Sentencia Civil Nº 59/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5281/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo n.º 5281/2014

14

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don José Herrera Tagua

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 12 de febrero de 2.015.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 332/2012 sobre acción de impugnación de acuerdo social consistente en la exclusión de socio, que procedentes del Juzgado de lo mercantil n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Arsenio , DNI NUM000 , mayor de edad y vecino de Sevilla, representado por el Procurador Don Alfonso Escobar Primo y defendido por el Abogado Don Manuel Jesús García Palomo, contra FUNDICORTE, SOCIEDAD LIMITADA, CIF B41360728, con domicilio social en San José de la Rinconada (Sevilla), representada por el Procurador Don Joaquín Ladrón de Guevara Cano y defendida por el Abogado Don José María Ortega Segura, la cual formuló reconvención contra el actor por administración desleal y competencia desleal, solicitando el cese de la misma y una indemnización de 424.474,47 €. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 7 de abril de 2.014 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: '1.- Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Alfonso Escobar Primo, en nombre y representación de DON Arsenio , debo absolver y absuelvo a FUNDICORTE, S.L. respecto de los pedimentos formulados de contrario.

Se imponen las costas causadas como consecuencia de la interposición de la demanda principal a DON Arsenio .

2.- Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Joaquín Ladrón de Guevara Cano, en nombre y representación de FUNDICORTE, S.L., debo absolver y absuelvo a DON Arsenio y a INDUSTRIA SEVILLANA DEL CAUCHO, S.L. respecto de los pedimentos formulados de contrario.

Se imponen las costas causadas como consecuencia de la interponsición de la demanda reconvencional a FUNDICORTE, S.L.'

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 11 de febrero de 2.015 para la deliberación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La primera cuestión que suscita el recurso es cuales son las pretensiones subsistentes de la reconvención tras la reformulación de la misma en la audiencia previa. Según la sentencia apelada quedaron excluidas por falta de conexidad con la demanda principal, exigida ésta por el articulo 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las relativas a la responsabilidad del actor con la demandada por administración desleal, quedando subsistentes solamente las relativas a competencia desleal contenidas en el apartado e) del suplico de la reconvención, y fijada la indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la misma en la cantidad de 424.474,47 €. Por el contrario sostiene la demandada que en la audiencia previa quedaron subsistentes las pretensiones deducidas en el apartado a), petición de indemnización de 424.474,47 € por incumplimiento de sus obligaciones como administrador de la demandada por administración desleal, y los subapartados a), b) y d) del apartado e), es decir acción de cesación de actos de competencia desleal, con renuncia al subapartado b) en el que se pedía una indemnización sin concretar cuantía.

Tras revisar la grabación de la audiencia previa, ha de concluirse que el Juez de Primera Instancia excluyó en la audiencia previa cualquier acción dirigida a reclamar responsabilidad al actor por sus actos como de administrador de la demandada, en tanto en cuanto apreció falta de conexión con la acción ejercida en la demanda, impugnación de acuerdo social de exclusión de un socio administrador por infringir la prohibición de competencia. Por el contrario sí aprecia esa conexidad con respecto a la acción dirigida por actos de competencia desleal contra el socio demandante. La entidad apelante confunde tanto en su reconvención como en su recurso administración desleal con competencia desleal, que son dos conceptos distintos. El primero hace referencia a un administrador que desempeña su cargo con infracción de los deberes que le imponen los artículos 225 a 232 de la Ley de Sociedades de Capital , infracción que puede dar lugar a la responsabilidad del mismo frente la sociedad, a los socios y a los acreedores sociales regulada en los artículos 236 a 241 de la Ley de Sociedades de Capital . El segundo lo que contempla son la existencia de actos de competencia desleal previstos en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Por tanto en la audiencia previa la reconvención quedó reducida a determinar si la infracción de la prohibición de competencia que había determinado el acuerdo de exclusión del socio administrador impugnado en la demanda, incluía también la realización de actos de competencia desleal previstos en la Ley 3/1991, tal y como se denunciaba en la reconvención.

Segundo .- La sentencia apelada, tras estimar que efectivamente el actor había infringido en su condición de socio administrador la prohibición de competencia contenida en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital , al simultanear su cargo con el de administrador de otra sociedad INDUSTRIA SEVILLANA DEL CAUCHO, S.L. (INSECA), desde del 15 de diciembre de 2.006 hasta el 27 de junio de 2.011, por lo que concurría una de las causas de exclusión del socio prevista en el artículo 350 de dicho texto legal , no estima acreditado que el actor llevara a cabo alguna de las conductas previstas en Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, ni cuando era administrador de ambas sociedades ni, tras su cese, en la condición de socio de la demandada.

En la demanda reconvencional desde luego no se concretan con claridad en que precepto de la Ley de Competencia Desleal encajan las conductas que se atribuyen al actor. En su fundamentación jurídica cita los artículos 5 , 6 y 25 de la Ley de Competencia Desleal , relativos a actos de engaño, actos de confusión y practicas engañosas por confusión, pero no aclara que conductas de las que describe en la demanda reconvencional encajan en esos preceptos.

La sentencia apelada en su fundamento de derecho octavo señala como la mayoría de las conductas que se describen en la reconvención no encajan en los conceptos de actos de engaño, confusión o engaño por confusión. La única actuación a la que podrían aplicarse esos preceptos es la de hacer ver a clientes de la demandada que ésta había cerrado abusando de la confianza que entre esos clientes tendría el actor al haber sido administrador muchos años de la demandada. Pero la prueba de que el actor llevó a cabo tal engaño de forma deliberada tiene una base probatoria escasa por lo que no puede entenderse acreditada con la certeza que exige el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; de hecho ni siquiera se señalan cuales fueron los concretos clientes que cambiaron de proveedor como consecuencia de este supuesto engaño, debiendo tenerse en cuenta además que el que existiera confusión sobre las dos sociedades tiene desde luego en buena medida su fundamento en que durante muchos años ambas empresas actuaron frente a los clientes de forma indistinta y como una sola entidad, por lo que no necesariamente puede ser imputado al actor.

Por otra parte para apreciar competencia desleal no es suficiente la existencia de una conducta descrita en la Ley, sino que, como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.010 , el artículo 2, bajo la rúbrica 'Ámbito objetivo', exige como presupuestos que el comportamiento previsto en la Ley se realice en el mercado, es decir, en clave doctrinal y jurisprudencial que 'tenga trascendencia exterior', y que se efectúe con fines concurrenciales, presumiendo la norma legal, en su párrafo segundo, la finalidad concurrencial del acto cuando 'por las circunstancias en que se realice, se revele efectivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propios o de un tercero'. No hay una opinión doctrinal uniforme acerca de si este último requisito debe configurarse exclusivamente con un criterio objetivo de idoneidad para influir en el tráfico económico, o es posible una apreciación subjetiva que atienda a la voluntad del agente, ánimo de competir, propósito de incidir en las relaciones económicas condicionando el libre comportamiento de los operadores económicos.

Pero en todo caso no cabe apreciar fines concurrenciales cuando se trata de dos sociedades íntimamente relacionadas, creándose la segunda para servir de apoyo a la otra y que actúan de forma conjunta y coordinada. Este sería el caso de la empresa demandada y de INSECA. En el informe pericial aportado por el demandado reconvenido el perito establece, sobre la base de los datos objetivos que comprueba, que INSECA, con el mismo objeto social que la demandada, fue creada por socios de ésta con la finalidad de complementar la actividad de FUNDICORTE, S.L., de modo que desde su constitución, además de coincidir en parte de su sustrato personal, existe una estrecha relación comercial y de colaboración entre ambas sociedades, entre las que se conciertan arrendamientos de local y maquinaria y existen intercambios de pagos y facturas, se comparte indistintamente clientela y, en definitiva, se colabora para obtener mejores beneficios económicos. A todo lo cual ha de añadirse el carácter de sociedades familiares de ambas, con el consiguiente relajo en las formalidades mercantiles y la confusión entre los intereses de las sociedades y la de los propios socios que las integran, como pone de relieve el informe pericial, que destaca numerosas irregularidades al respecto. Tales conclusiones no han sido desvirtuadas ni contradichas por ninguna otra prueba, sino que por el contrario resultan evidentes a la luz del sustrato personal de ambas sociedades y de la evolución y relaciones de las mismas, todo lo cual pone de manifiesto la documentación aportada a los autos. Entre ambas sociedades no ha habido por tanto nunca una situación de concurrencia en el mercado o competencia real. El que uno de los socios, en un momento dado haya tomado decisiones, por razones de interés personal, que beneficien más a una sociedad que a otra, puede dar lugar a acciones de responsabilidad personal por esos actos en función del perjuicio ilegítimo que ello haya causado, que ya se ha dicho que no son objeto de este procedimiento, pero no transforma una situación de colaboración estructural entre sociedades en otra de competencia entre esas mismas sociedades.

Tercero .- Finalmente la apelante considera que no procede la condena en costas de la reconvención por cuanto que concurre la excepción prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la regla general del vencimiento, de concurrir serias dudas de hecho o de derecho.

Tal precepto exige que las dudas sean serias, es decir, graves, importantes, que hacían necesario imperativamente el ejercicio de la acción para su esclarecimiento. No aprecia esta Sala esas dudas graves o importantes; por el contrario la reconvención se revela desde un principio con un fundamento escaso, hasta el punto de que su contenido ha de ser alterado en la audiencia previa, teniendo la acción de competencia desleal que subsiste poco fundamento, tal y como ha quedado de relieve en los fundamentos precedentes.

Procede pues desestimar íntegrmente el recurso y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto .- Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el criterio del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de su imposición a la parte que vea rechazadas pretensiones, precepto al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Joaquín Lacrón de Guevara Cano, en nombre y representación de FUNDICORTE, SOCIEDAD LIMITADA, contra la sentencia dictada el día 7 de abril de 2.014 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.