Sentencia CIVIL Nº 59/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 983/2016 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000983/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 002450/2012
SENTENCIA Nº 59/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a ocho de febrero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 2450/2012, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante Dª Clara , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sr. Jaime Martínez Rico y dirigida por el Letrado Sr. José Manuel de Caso
Amillo, y como apelada Segurcaixa, SA, representada por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigida
por el Letrado Sr. José Albero Puyal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21 de Septiembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña Clara debo Absolver a Segurcaixa y Salvador de las reclamaciones efectuadas en el suplico de la demanda. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Clara en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000983/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 8 de Febrero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como recuerda la STS de 13 de abril de 2011 'La «legitimatio ad causam» activa, como afirma la sentencia de esta Sala núm. 342/2006, de 30 marzo , se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el «petitum» de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 28 febrero 2002 , 21 abril 2004 , 7 noviembre 2005 , 20 febrero y 24 noviembre 2006 .

Por otra parte, también ha declarado esta Sala la necesidad de admitir la legitimación 'ad causam' de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso ( sentencias de 12 marzo 1955 , 30 junio 1958 , 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 ).'.

Pero como dice la STS de 4 de septiembre de 2014 : 'La litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasiona el efecto de la ' perpetuatio legitimationis' [perpetuación de la legitimación].

En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento «introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención». Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010, de 15 de julio : «El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal».

La consecuencia de lo expuesto es que el tratamiento que la sentencia debe dar al presupuesto de la legitimación ha de ser el que le correspondía en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial. Así lo ha declarado esta sala en sentencias como las núm. 1122/1992, de 14 de diciembre , y 724/2011, de 24 de octubre , entre otras.'.

En consecuencia, al no haberse producido sucesión procesal alguna en este caso por los trámites previstos en el artículo 17 de la ley procesal (cuya simple lectura hubiese bastado para resolver la controversia), la venta de la vivienda dañada durante el proceso no le priva a la demandante de legitimación para continuar con su pretensión, máxime cuando consta demostrado que en la venta el precio se redujo en la cuantía de los daños aquí reclamados. A diferencia del criterio sustentado por el juzgador de instancia que acude a esta totalmente improcedente, pero cómoda, argumentación, obviando resolver sobre el fondo. Se estima este primer motivo de apelación.



SEGUNDO.- La legitimación pasiva del codemandado propietario de la vivienda colindante donde se ejecutaron las obras causantes de los daños, declarado en rebeldía, es cuestión estimable de oficio, por lo que procede resolver en primer lugar sobre este particular punto.

Conforme a la STS 26/9/2007 puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 y 27 de diciembre de 2011 , en materia de daños causados en una finca a causa de obras de edificación desarrolladas en la finca vecina parte de una nítida distinción entre la hipótesis del artículo 1902 del Código civil y la del artículo 1591, de tal manera que, en la perspectiva de la responsabilidad extracontractual ex artículo 1902 CC , los meros promotores (autopromoción) del edificio desde el que se origina el daño no pueden ser equiparados al constructor si no se reservan intervención alguna sobre la dirección y/o ejecución de los trabajos ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar el estado del inmueble; por el contrario, el promotor profesional responde pese a que designe profesionales cualificados si entre ellos hay dependencia económica y laboral ( SSTS 25 de enero , 2 de febrero y 20 de noviembre de 2007 y 1 de junio de 2008 ).

La STS de 20 de noviembre 2007 , recuerda que 'los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990 , 'tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos'. Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.

Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 7 de diciembre 2006 ).'.

Pero para que el aquí codemandado pueda aprovechar tal doctrina, que implicaría su absolución por simple consideración de autopromotor, como también dice la STS de 9 de mayo de 2007 'a quien por disponer de la posibilidad de probar fehacientemente su vinculación con los técnicos y el contrato que le liga a la constructora, de ser cierto que contrató con un tercero esta labor, le incumbe desvanecer toda duda de dependencia para exonerarse de responsabilidad.'.

Es decir, no basta alegar la simple condición de autopromotor, para exonerarse de la responsabilidad por los daños causados por la obra en construcción en la vivienda colindante de la actora, sino que le es preciso probar con plenitud que las empresas y/o técnicos contratados en la obra ostentaban la debida competencia y actuaban de forma autónoma en su organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia del promotor y que no asumió en ningún momento la dirección de tales obras o intervino en su ejecución, como requisito indispensable para no imputarle género alguno de negligencia o impudencia en relación de causalidad con los daños irrogados en el edificio colindante, generador de responsabilidad de culpa extracontractual o aquiliana, ya por acto propio, ya por acto ajeno del que se deba responder, que establecen los arts. 1902 y 1903 CC .

Prueba que brilla por su ausencia, precisamente por su condición de rebeldía, y por ello sin que la Sala, pueda examinar el grado de solvencia y competencia de los eventuales ejecutores materiales de la obra y los técnicos, así como relación y de eventual dependencia o jerarquía que pudiera o no existir entre el codemandado dueño de la obra y la empresa contratista, así como también si intervinieron todos los técnicos exigidos por la normativa y con qué tipo de relación respecto del promotor.



TERCERO.- En cuanto a los daños producidos y su causa, no vemos motivos para no aceptar las conclusiones de las periciales acompañadas con la demanda, que consideran causa de los daños producidos por las lluvias la desprotección del terreno en la construcción de la vivienda vecina propiedad del codemandado, que ha ocasionado grietas en muro cerramiento, grietas en muretes del jardín y separación de la junta de unión entre la escalera y la vivienda. Daños materiales directos cuantificados en 1.233,62 euros IVA incluido. Más otros 4.800 euros, necesarios para evitar la provocación de futuros daños en la vivienda de la demandante, reparaciones cuya relevancia ya se pone incluso de manifiesto en el informe de comprobación del estado de muro cerramiento entre parcelas emitido por el arquitecto municipal.

De estos daños y necesidad de efectuar reparaciones, es responsable el codemandado copropietario de la vivienda donde se ejecutaron las obras que provocaron dicha desprotección del terreno, por lo que procede estimar respecto del mismo el recurso o más revocar la resolución apelada y estimar íntegramente la demanda, condenándole a que pague a la demandante la cantidad reclamada, con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago. Condena al pago de la cuantía reclamada alternativamente solicitada, más aconsejable en este caso dada la situación de rebeldía del codemandado.



CUARTO.- Procede a continuación examinar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora codemandada que considera no cubierto el riesgo por la póliza contratada con el propietario de la vivienda.

Dice la STS de 11 de septiembre 2006 , que 'Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula 'constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria' ( STS 7 julio 2003 ). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005).

Sin duda, esta doctrina no sería posible sino se dieran determinados presupuestos que tienen que ver con el control de la inclusión, a que se refiere el artículo 3 de la LCS , respecto de todas las condiciones generales, atendiendo el carácter inexcusable de estos contratos como contratos masa y de adhesión, a los fines de facilitar al adherente su efectivo conocimiento y de que quede vinculado por su contenido. Y ello exige que su redacción sea clara y precisa, y que sean conocidas y aceptadas por el asegurado para lo cual resulta suficiente que en las condiciones particulares, por él suscritas, se exprese, de la misma forma clara y precisa, que conoce y ha recibido y comprobado las condiciones generales, cuando no se trata de condiciones que restringen los derechos del asegurado.'.

Esta resolución acoge el criterio jurisprudencial vigente en la materia a partir de la citada STS de 11 de septiembre 2006 , seguido más reciente por otras como la STS de 28 de enero de 2008 al insistir en que ' El examen de los dos restantes motivos del recurso, en los que se denuncia la infracción del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con el artículo 1281 del Código Civil , y la vulneración de la jurisprudencia que distingue las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado y aquellas otras que delimitan el riesgo objeto de aseguramiento, se ha de hacer, precisamente, a partir de esta doctrina jurisprudencial, que se recoge con finalidad unificadora en la Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2006 - y después en otras posteriores, como las de 1 , 5 y 8 de marzo , y 8 de noviembre de 2007 -, en los siguientes términos: 'Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 , viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 octubre de 2000 , 'la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita'.

Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con éstas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan)'.

En este caso, las condiciones particulares contienen remisión a las condiciones generales, pero ninguna de ellas está firmada por el tomador del seguro, luego no pueden considerarse aceptadas por el mismo las exclusiones en que pretende fundar su absolución la aseguradora codemandada.

No obstante, una cosa son las exclusiones y otra lo que es objeto de cobertura y, aquí dentro de las prestaciones de la responsabilidad civil contenidas en las condiciones generales se especifica que lo que es objeto de cobertura son las indemnizaciones que se exijan al asegurado como responsable civil, por daños materiales y/o corporales causados a terceros y las pérdidas patrimoniales directas a consecuencia de dichos daños.

De modo que en este caso sólo responde la aseguradora de los daños materiales directos que son los valorados en 1.233,62 euros IVA incluido, a cuyo pago procede condenar a la entidad aseguradora, más los intereses del artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro.



QUINTO.- Estimado el recurso y con ello estimada íntegramente la demanda respecto del codemandado Salvador , se imponen al mismo las costas causadas en la instancia. Estimada parcialmente la demanda contra la aseguradora codemandada, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Clara , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 21 de septiembre de 2016 , revocamos la misma y, en su lugar, estimamos íntegramente la demanda interpuesta por aquélla contra don Salvador , condenándole a pagar a la demandante la cantidad reclamada de 6.033,62 euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago; y a la aseguradora SEGURCAIXA, SA, la cantidad de 1.233,62 euros, con los intereses del artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro.

Se imponen al codemandado las costas causadas en la instancia. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las demás y en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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