Sentencia CIVIL Nº 59/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1222/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 59/18
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
D. MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCIAS.
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En Almería, a 30 de enero de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 1222/16, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de
Almería, juicio ordinario 628/14, de una como apelante CATALUNYA BANC S.A., representado por
el/la procurador Sr/Sra. Gazquez y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra García de la Calle, frente a
CONSTRUCCIONES DE INVERNADEROS EL PARADOR SL, representado por el/la procurador Sr./Sra.
Ramírez Lopez y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Martín García, venimos a resolver conforme a
los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido nulidad y anulabilidad de contrato.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 9 de junio de 2016 dictada en el procedimiento ordinario 628/2014 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Almería, se estimó la demanda presentada.



SEGUNDO: Con fecha 5 de julio de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando doctrina jurisprudencial.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 14 de septiembre de 2016 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 30 de enero de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

El único motivo de apelación se fundamenta en la aplicación de las SSTS de 3 de junio de 2016 (380/2016 ) y 6 de mayo de 2015 ( 225/2015 ) en interpretación sobre la compatibilidad del ejercicio de acciones de nulidad y anulabilidad y la apreciación de oficio por el Tribunal. Conforme al recurrente la sentencia dictada supondría una resolución extrapetita al haber resuelto sobre un supuesto de anulabilidad cuando en realidad se ejercitó una acción de nulidad.

El plantamiento no será aceptado por esta Sala conforme se desarrolla posteriormente.

Segundo: Sobre la doctrina jurisprudencial que se dice infringida.

La STS, Civil sección 1 del 17 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 578/2017 - ECLI:ES: TS:2017:578 )viene a exponer lo que la ya citada de 3 de junio de 2016 aclaraba en su fundamentación: ' En la sentencia 380/2016 , de 3 de junio, afirmamos que «la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre , que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio». En esa sentencia transcribíamos el razonamiento que habíamos expuesto en la anterior sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , para justificarlo .' Y esta última aclaraba lo siguiente: 'L)a normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC . »Conforme al art. 6.3 CC , '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo, sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).» Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .»Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )».' Nuevamente y por referencia esta última resolución citada por el propio Tribunal se refiere al error vicio en los siguientes términos: ' La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida '. En dichos términos, por lo tanto, el Tribunal Supremo ha sentado la doctrina señalada entorno a no poder apreciar de oficio la anulabilidad por error vicio ( es decir cuando no sea alegada) en tanto de por sí esta no está afectada cuando se incumplen los deberes de información o transparencia exigidos en este tipo de contratos.' Volviendo a la STS 380/2016 y cuando resuelve la primera cuestión planteada , el alto Tribunal señala que 'r especto de la primera cuestión, hemos de declarar que el régimen legal de la nulidad por error vicio impide que pueda ser apreciado de oficio por el juez. Esta ineficacia, que se conceptúa por la doctrina con el término anulabilidad, para que pueda ser declarada debe haber sido solicitada por quien esté legitimado legalmente ( art. 1302 CC ), dentro del plazo de caducidad de cuatro años ( art. 1301 CC ). Y, además, el negocio afectado por este vicio puede ser confirmado, en los términos previstos en los arts. 1309 y ss. CC . En consecuencia, una vez aclarado que no se ejercitó la acción de nulidad por error vicio respecto de la totalidad del contrato de préstamo que incorporaba el derivado implícito, no cabía su apreciación de oficio por el tribunal.

Por esta razón, el tribunal de apelación hizo bien en no apreciarla de oficio.' De ahí se extrae por el recurrente de apelación que alegada la inexistencia de uno de los elementos esenciales del contrato (consentimiento) no es posible que la juzgadora a quo resuelva sobre anulabilidad por error vicio, tal y como lo ha hecho y que por lo tanto la sentencia debería ser revocada. El planteamiento, que parte de lo resuelto en la SAP,Lleida Civil sección 2 del 14 de noviembre de 2013 ROJ: SAP L 780/2013 - ECLI:ES:APL:2013:780 , resolvía una cuestión concreta en este sentido que extractamos de los hechos: ' El recurso de apelación interpuesto por la demandada BBVA plantea en primer lugar un problema estrictamente procesal, del que se resultaría un vicio de incongruencia extra petita en el que habría incidido la sentencia de primera instancia, en la medida que declara la nulidad del contrato denominado 'Póliza de préstamo con derivado financiero implícito. Financiación huertas solares', por concurrir vicio del consentimiento por error. Esta acción no fue ejercitada en la demanda, que se limitó a solicitar la nulidad parcial de la póliza, exclusivamente respecto de sus cláusulas relativas al derivado financiero 'sin afectar dicha nulidad a las pólizas que establecen el préstamo y el tipo de interés'. ' En el presente supuesto la recurrente señala que lo que se pide es la nulidad del contrato y no la anulabilidad por ese error vicio.

Así en la propia demanda se recoge en el encabezamiento que se plantea ' acción de nulidad absoluta del contrato marco de opercioens financieras' suscrito; y al referirse al fondo del asunto ( páginas 12 y ss de autos) cita expresamente el artículo 1266 del Código Civil . En la página 13 se refiere a la ' nulidad basada en vicio del consentimiento por error en el objeto prestado por los contratantes' y analiza los elementos del mismo. Y en la cita de jurisprudencia se refiere a las SSTS de 24 de enero de 2013 y de 12 de noviembre de 2014 sobre tal objeto.

Si nos vamos a la Audiencia Previa el planteamiento de la cuestión fue asumida por el abogado de la parte demandada en tanto a partir del minuto 4 se añade existencia de caducidad en relación a la anulabilidad y señalando que el juzgado debería pronunciarse sobre la anulabilidad y no sobre la nulidad. En relación a ello por tanto es inocuo referir que ha existido indefensión en relación a la prueba propuesta puesto que es el propio letrado de la parte demandada el que considera que la prueba debería basarse en la misma.

Lo anterior no supone un cambio de demanda sino la aclaración (426 LEC) de la misma en tanto a la acción ejercitada considerando como hecho controvertido si lo es (cuando se refiere a nulidad absoluta) a la acción de nulidad por inexistencia de alguno de los elementos del contrato o por alguno de los errores o vicios que lo invalidan.

El propio Código Civil viene indistintamente a referirse a 'anulabilidad' o 'nulidad' en relación a estas circunstancias. Así cuando en el artículo 1300 habla de contratos que pueden ser 'anulados' , los artículos 1301 y 1302 Cc se refieren a 'acción de nulidad'. El hecho de la referencia a la nulidad del contrato por razón de error vicio en el consentimiento es lo que la parte actora ejercitó y ha expuesto a lo largo de su escrito de demanda aunque finalmente la terminología utilizada en dicha Audiencia Previa, a la que se refiere el demandado y apelante, fuera confusa a este respecto. El Alto Tribunal ha venido a señalar que «Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). «De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).» Y en relación a ello «La causa petendi (causa de pedir) debe entenderse como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión.' En esta última sentencia STS, Civil sección 1 del 21 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 857/2014 - ECLI:ES:TS:2014:857 )se realiza esa labor hermenéutica referida a la causa de pedir en un supuesto sustancial idéntico; el alto Tribunal considera, como aquí, que '...conforme a lo ya señalado, en la demanda se observa que la parte actora, en el componente jurídico que conforma su causa de pedir, incorpora con suficiente claridad la pretensión objeto de liza tanto en la especificidad de la acción ejercitada, que aparece expresamente individualizada en el petitum (solicitud) de la demanda: (...) , como en los hechos relevantes que sirven de fundamento a la petición solicitada, referenciando su argumentación con base a la acción de nulidad y con relación a hechos claramente conexos con la misma.' Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 9 de junio de 2016 dictada en el procedimiento ordinario 628/2014 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Almería y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas a la apelante en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.