Sentencia CIVIL Nº 59/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 1/2016 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00059/2018

C./ EL RIEGO N.5 2º

Teléfono: 980559490, Fax: 980534550

Equipo/usuario: MPS

Modelo: M68330

N.I.G.: 49275 41 1 2016 0000107

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000001 /2016 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000001 /2016

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. Benjamín, Alexander

Procurador/a Sr/a. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ

Abogado/a Sr/a. JAVIER PORTILLO FERNANDEZ, JAVIER PORTILLO FERNANDEZ

D/ña. AUTOMOCION GARAGE AGUSTIN, S.L., Cayetano , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, ,

Abogado/a Sr/a. , Cayetano ,

-M E R C A N T I L-

En Zamora, a 26 de junio de 2018.

D. Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N. 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 1/16, sobre calificación del concurso como culpable, en los que han intervenido:

1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (D. Cayetano)

2.- MINISTERIO FISCAL

3.- AUTOMOCION GARAJE AGUSTIN S.L (CONCURSADA)

Procurador: D. Juan Manuel Gago Rodríguez

Letrado: D. Javier Portillo Fernández

4.- Personas afectadas por la calificación:

D. Alexander y D. Benjamín

Procurador: D. Juan Manuel Gago Rodríguez

Letrado: D. Javier Portillo Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 17 de febrero de 2016 se declaró el concurso voluntario de AUTOMOCION GARAJE AGUSTIN S.L, acordándose la tramitación del procedimiento conforme a las normas de la Ley Concursal relativas al procedimiento abreviado, acordándose la intervención de las facultades patrimoniales de la concursada. Por auto de fecha 14 de diciembre de 2016 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

SEGUNDO.- El administrador concursal presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, solicitando:

1.- Se declare CULPABLE el concurso de la entidad AUTOMOCIÓN GARAJE AGUSTÍN, S.L.

2.- Se declaren como PERSONAS AFECTADAS por la calificación a D. Alexander y a D. Benjamín.

3.-Se Inhabilite a D. Alexander y a D. Benjamín por un plazo de 4 años.

4.- Se condene a D. Alexander a pagar a la masa activa del concurso, el 100% del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa y se condene a D. Benjamín en los mismos términos.

TERCERO.- Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal solicitó que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare el concurso voluntario CULPABLE de AUTOMOCION GARAJES AGUSTIN S.L..

CUARTO.- Por providencia se acordó dar audiencia a la concursada por un plazo de diez días, así como emplazar a D. Alexander y a D. Benjamín para que en el plazo de cinco días compareciesen en la sección sexta en legal forma, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se le declararía en rebeldía y el procedimiento seguiría su curso sin volver a citarle.

QUINTO.- Por escrito presentado por el procurador D. Juan Manuel Gago Rodríguez en nombre y representación de la concursada se formuló oposición a la calificación, solicitando que se califique por ese Juzgado el presente concurso como fortuito, con expresa imposición de costas a la contraparte.

SEXTO.- El procurador D. Juan Manuel Gago Rodríguez presentó sendos escritos de oposición en representación de D. Alexander y de D. Benjamín, solicitando igualmente la calificación del concurso como fortuito, con expresa imposición de costas a la contraparte.

SÉPTIMO.- Dado traslado de los escritos de oposición por el administrador concursal se presentó escrito de impugnación de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general: criterios legales para la calificación del concurso, y objeto del incidente

Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.

La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual: conducta culpable(dolo o culpa grave), evento dañoso(generación o agravación del estado de insolvencia) y nexo causal, que ha de considerarse implícito en la expresión 'hubiera mediado'.

A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presunción iuris et de iure; la segunda recoge aquéllos en que la presunción es iuris tantum (art. 165 ).

Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que ' en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable 'en todo caso'el concurso, por lo tanto con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpables ex ministerio legis.

En segundo lugar el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Se estable por tanto para todos estos supuestos una presunción 'iuris tantum' (salvo prueba en contrario) de existencia de dolo o culpa grave, apartándose así la Ley Concursal del principio de que la mala fe no se presume.

Pues bien, en el caso el informe de la Administración Concursal, al que en buena medida se remite el dictamen del ministerio fiscal, refiere los siguientes motivos de culpabilidad:

En primer lugar, y con carácter general, con invocación del art. 164.1 LC, se señala que el último ejercicio 'real' de la concursada fue 2.014, a partir del cual la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución sin que el administrador único adoptara medida alguna al respecto, procediendo por el contrario a descapitalizar la empresa, como reflejan los asientos contables, desapareciendo los bienes del stock y abriendo el administrador único otro negocio con el mismo objeto y nombre comercial.

Se invoca asimismo la concurrencia de varias presunciones legales de los arts. 164.2 y 165, en concreto:

1.- Irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad y doble contabilidad ( Art. 164.2.1º LC)

2.- Inexactitudes graves en los documentos acompañados a la solicitud de concurso, en relación con el inventario de bienes y derechos ( Art. 164.2.2º LC)

3.- Alzamiento de bienes, que se reflejan en los asientos contables, desapareciendo las inversiones financieras a largo plazo sin causa que lo justifique, y partidas del inmovilizado material por más de 500.000 euros ( Art. 164.2.4º LC).

4.- Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor, con fundamento a los mismos hechos del apartado anterior ( Art. 164.2.5º LC).

5.- Incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, teniendo que acudir la administración concursal al auxilio del juzgado para conseguir la entrega por parte del administrador único de documentación contable, adoleciendo los documentos presentados de falta de detalle y omisiones (Art. 165.2).

Se señala, por último, en el informe de calificación como personas afectadas a D. Alexander, como administrador único de la concursada, y a D. Benjamín (apoderado) como administrador de hecho.

El Ministerio Fiscal en su dictamen se remite al informe de la administración concursal, solicitando la declaración de culpabilidad conforme a los expuesto en éste si bien remitiéndose exclusivamente a los artículos 164.1, 164.2.1º, 4º, 5º, y 165.1 de la Ley Concursal, por lo que el Ministerio Fiscal no estima que concurra la presunción de inexactitudes graves en los documentos acompañados a la solicitud de concurso del Art. 164.2.2º LC.

Por su parte la concursada y las personas afectadas por la calificación se oponen a las pretensiones del administrador concursal y del ministerio fiscal, negando la concurrencia de las causas invocadas para fundamentar la calificación y señalando que dichos escritos se limitan a verter una serie de afirmaciones sin aportar prueba alguna.

Para un mejor análisis sistemático se abordarán, en primer lugar, los supuestos de culpabilidad basados en presunciones sin posibilidad de prueba en contrario, para posteriormente analizarse los supuestos de culpabilidad basados en presunciones débiles, que si admiten prueba en contrario, y por último, aquellos supuestos que, sin estar incardinados en causas presuntivas legalmente consideradas, son consideradas como causa de concurso culpable sobre la base de la cláusula general del artículo 164. 1 LC

SEGUNDO.- Irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad y doble contabilidad ( Art. 164.2.1º LC )

Invoca la administración concursal la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal, conforme al que procederá la necesaria declaración del concurso como culpable ' Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Nos hallaríamos, por tanto, como se dijo más arriba, ante una presunción iuris et de iurede la culpabilidad del concurso, por lo que su concurrencia determinaría en todo caso la calificación del concurso como culpable.

Para poder aplicar dicha presunción es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera, siendo relevante cuando sea significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión en el conocimiento del verdadero estado económico y financiero de la concursada.

Aduce la administración concursal en el informe de calificación que existen relevantes discrepancias en las diferentes cuentas anuales, sobre todo en las del ejercicio 2.016, con respecto a las cuentas del 2.014, puesto que de las de 2.015 apenas se ha facilitado información.

Tal alegación puede resultar sorprendente si se atiende al análisis de la contabilidad y de las cuentas anuales que se efectúa en el informe de la administración concursal de los arts. 74 y ss, conforme al cual ' esta administración concursal no ha visto concurrencia de ninguna presunción de manipulación de la contabilidad para agravar el estado de insolvencia de la sociedad', tal y como se afirma en los escritos de oposición a la calificación. Ahora bien, siendo cierto que la documentación contable con que contaba la administración concursal a la hora de confeccionar los informes del art. 75 y de calificación es la misma, pues no consta que se aportara otra nueva entre uno y otro, también lo es que el primero de dichos informes continúa diciendo que ' A entender por esta administración concursal la contabilidad de AUTOMOCIÓN GARAJE AGUSTÍN, S.L. ofrece en algunas ocasiones discrepancias que no llegan a explicar de forma exhaustiva los movimientos económico-financieros ocurridos en la realidad contable', y en el escrito de impugnación de la oposición se añade que la administración concursal no entra a valorar ' sobre la aplicación de la normativa contable si no de la ocultación de valor de los bienes y derechos de la sociedad', es decir, no sobre las irregularidades formales en la contabilidad de la concursada, sino sobre el hecho de que la misma en realidad se haya manipulado para dar un soporte contable a la ocultación de la salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio de la concursada.

Pues bien, el art. 164.2.1º LC exige que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico 'irregularidad relevante', que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y permita que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. Irregular es lo que no es común o habitual, que se sale de la norma. Incluso la tercera acepción de la Real Academia Española es ciertamente peyorativa, pues se identifica con 'malversación, desfalco, cohecho u otra inmoralidad en la gestión o administración pública, o en la privada'.

El concepto mismo de irregularidad contable supone, en consecuencia, que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace padecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla, pues el art. 25.1 del Código de Comercio (CCom) dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada', y el 34.2, al referirse a las cuentas anuales, dispone que ' deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y e los resultados de la empresa...'.

Si ello se deduce de la expresión 'irregularidad' al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad. No basta que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad. Es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante'.

Las irregularidades contables que se denuncian en el informe de calificación se refieren a tres aspectos. En primer lugar la importante e injustificada disminución reflejada en las cuentas en la partida relativa a los repuestos y existencias; en segundo lugar la disminución de la partida relativa al inmovilizado material y el aumento de saldo del inmovilizado intangible; y, por último, la desaparición en las cuentas de 2016 del saldo deudor de la partida Balance de Inversiones Financieras a corto plazo. Éste último hecho no se recoge en el informe de calificación en el apartado relativo a las inexactitudes contables del art. 164.2.1º, sino en el relativo al artículo 164.1, con lo que parece claro que la propia administración concursal no lo considera una inexactitud relevante.

Respecto de la primera alegación se afirma efectivamente en el informe de la administración concursal que ' hemos observado la evolución de los Balances de Situación desde el año 2.012 en la partida de repuestos contablemente reflejada en la cuenta 322, en el año 2.012 mostraban un saldo a final de año de 238.305 euros, en el 2.013 un saldo de 271.065 euros, en el año 2.014 un saldo a 31 de diciembre de 265.647 euros, mientras que en el año 2.016 hay un saldo al final del primer trimestre solamente de 120.000 euros, incluyendo en este concepto además la partida de existencias contablemente reflejada en la cuenta 300 y que no se detalla en la información que nos ha proporcionado. Por tanto, ha habido un descenso considerable de más de un 200% y en valor muestra una disminución de 145.647 euros, sin que se refleje en la cuenta de resultados como una pérdida de valor de las mimas y sin que se refleje en los clientes como una mayor facturación o actividad que haya hecho efectiva esa disminución tan impresionantemente rápida'. Partiendo de todo ello concluye el administrador concursal que ha habido una salida fraudulenta del patrimonio del deudor, pues de esas salidas no hay ninguna acreditación contable que se refleje en las cuentas anuales de la concursada.

En definitiva la administración concursal sostiene que hay una variación importante en las existencia, concretamente en la partida relativa a los repuestos, que pasa de 265.647 euros al cierre del 2014 a 120.000 euros en el balance de situación de 31/03/2016. Por su parte en los escritos de oposición a la calificación se reconoce la disminución de existencias pero se aduce que simplemente se ha producido un deterioro de valor de los repuestos, que tiene reflejo contable en las cuentas NUM000 y NUM001 de la cuenta de pérdidas y ganancias.

Conviene reseñar que no se ha aportado en este incidente las cuentas de 2015, ejercicio en el que se produjo la variación de existencias, en cuya formulación debe respetarse el régimen del art 46 de la Ley Concursal. Sin embargo en los escritos de oposición se deja constancia de las partidas relacionadas con las existencias del balance de sumas y saldos, que no solo no han sido contradichas por la administración concursal, sino que ni siquiera se ponen en duda, pues en realidad lo que se alega es que la contabilidad no explica convenientemente la disminución del valor de las existencias. Pues bien, partiendo de tales datos resulta que a lo largo de 2015 se produjo un deterioro del valor de las existencias de 36.809,51 euros, que se refleja en el balance de sumas y saldos y, lo que es más importante, una variación de existencias de 156.809,51 euros. Señala la administración concursal que esta disminución no tiene reflejo en un aumento de la facturación, pero lo cierto es que tal variación no tiene porque deberse a una mayor actividad comercial de la empresa y, por tanto, un mayor consumo de repuestos, sino también a una menor adquisición de existencias, lo que no es en modo alguno descartable en el ejercicio económico en el que el taller decidió presentar el concurso de acreedores.

No se ha aportado en definitiva prueba alguna que permita presumir que tal variación reflejada contablemente no responda a la realidad, más aún cuando en la propia memoria presentada por la concursada en la solicitud de concurso se alude a que la situación de la empresa supuso la reducción de las existencias en un 50% y que el propio informe provisional de art. 75 de la Ley Concursal se afirma que la administración concursal ' no ha visto concurrencia de ninguna presunción de manipulación de la contabilidad'.

Respecto de la segunda cuestión, la injustificada disminución de la partida relativa al inmovilizado material y el aumento de saldo del inmovilizado intangible, señala la administración concursal en su informe que ' el Inmovilizado material que a finales del año 2.014 mostraba un saldo de casi 367.000 euros y en el último balance presentado solamente muestra un saldo de 4.100,55 euros, y sin embargo el Inmovilizado Intangible muestra un saldo muy superior a lo indicado en años anteriores a la declaración del concurso, concretamente a finales del año 2.014 muestra un saldo de 9.187 euros y en el último balance presentado muestra un saldo de 119.526,92 euros, desconocemos las razones de tan importantes discrepancias pero todo obedece a que se ha realizado por parte del administrador un vaciamiento patrimonial generando o agravando el estado de insolvencia y el aumento del Inmovilizado inmaterial se corresponde simplemente para cuadrar contablemente el Balance de situación'.

Como se observa la administración concursal parte del balance de situación a 31/03/2016, en el que efectivamente se citan esos saldos, pero lo cierto es que en el mismo se aprecia un error material, que se explica en los escritos de oposición, pues ha existido un desplazamiento en los apuntes de las celdas de los distintos conceptos del activo corriente de dicho balance, de manera que el inmovilizado intangible es de 0, como ya lo era en las cuentas de 2014, el inmovilizado material de 119.526,92 €, y las inversiones financieras a corto plazo de 4.100,55 €.

Por lo demás, en tales escritos se explica detalladamente el motivo por el que consta un inmovilizado material de 119.526,92 €, lo que no ha sido puesto en duda por la administración concursal en su escrito de impugnación a la oposición.

Por último, se refiere la administración concursal a la desaparición en las cuentas de 2016 del saldo deudor de la partida Balance de Inversiones Financieras a corto plazo. En concreto señala la administración concursal que en el Balance de Situación presentado por la concursada con fecha anterior a la declaración del concurso aparece la partida del Balance Inversiones Financieras a corto plazo con un saldo deudor de 73.388,93 euros, que pasa a cero euros en el balance de situación de marzo de 2016, lo que se debe a un aumento de la deuda que la mercantil DUERO CAR BENAVENTE, S.L. , del cual el administrador de la concursada es también el administrador de derecho, así como a una disminución de las deudas que el administrador tenía con AUTOMOCIÓN GARAJE AGUSTÍN, S.L. pasando a no deber nada a la sociedad, todo lo cual carece de justificación documental alguna, con lo que realmente se trata de una salida injustificada de activos de la concursada.

Frente a tal alegación los escritos de oposición a la calificación se limitan a afirmar que esta cuestión ha sido explicada en numerosas ocasiones a la administración concursal, incluso ofreciéndose a aclarar cualquier duda que pudiera existir, sin que el administrador concursal haya solicitado tales aclaraciones.

Tales escrito de oposición se remiten a determinados correos electrónicos de 7/04/2016 y 21/04/2016, que se dicen aportados como documentos 9 y 10. Sin embargo en las oposiciones sólo se han aportado ocho documentos, siendo el documento número 6 un correo electrónico remitido a la administración concursal el 7/04/2016 en el que se da a la administración concursal determinada información sobre la cuenta NUM002 CTA CORRIENTE CON SOCIOS Y ADMINISTRADORES, que pasa de un saldo de 25.781,69 euros al inicio de 2015 a cero euros a finales de dicho ejercicio, y de la cuenta NUM003 CUENTA CON DUERO CAR BTE, que pasa de 9.680,46 euros el 1/01/20154 a 25.288 euros al cierre del ejercicio 2015.

En este punto las explicaciones ofrecidas en los escritos de oposición no son asumibles, pues realmente lo que la administración concursal expone es que DUERO CAR BENAVENTE, S.L, con el mismo administrador de la concursada, pasó de deber ' 9.680,46 a 25.781,69 y disminuyendo del mismo modo las deudas que el administrador como socio tenía con Automoción Garaje Agustín, S.L. pasando a no deber nada a la sociedad como se muestra en el Balance de situación aportado en el primer trimestre de 2.016 sin haber ninguna acreditación que justifique este movimiento financiero y salida del dinero del patrimonio de la sociedad'. Es decir, la administración concursal parte de los datos ofrecidos por el administrador de la concursada en el mencionado correo, señalando en el informe de calificación que no hay justificación para esos movimientos de cuenta, y los escritos de oposición se limitan a señalar que la cuestión ya fue explicada en su día, sin ofrecer ningún otro dato ni justificación alguna a este juzgador sobre la realidad de los pagos que el administrador dice haber realizado para saldar su deuda con la concursada ni de los créditos de la concursada contra DUERO CAR BENAVENTE, S.L. Se trata de movimientos muy concretos que suponen apuntes contables realizados sin causa que los justifique, según afirma la administración concursal tras examinar la contabilidad, correspondiendo a las partes que se oponen a la calificación la carga de probar la realidad de tales operaciones, no pudiendo limitarse a señalar genéricamente que ya se ofreció a la administración concursal la posibilidad de justificar tales partidas, pues en el informe de calificación se requieren tales explicaciones.

Nos encontramos en definitiva ante irregularidades contables, por importe de 25.781,69 euros, correspondientes al saldo deudor del administrador, y otros 15.607,54 euros, correspondientes a la diferencia de la deuda de DUERO CAR BENAVENTE, S.L desde el 1/01/2015 al cierre del ejercicio 2015, lo que suma un total de 41.389,23 euros.

Asimismo en el activo presentado por la concursada junto c la solicitud de concurso aparece otro préstamo a DUERO CAR BENAVENTE, S.L por importe de 44.000 euros, en la cuenta NUM004.

En definitiva, la partida Inversiones Financieras a corto plazo, con un saldo deudor de 73.388,93 euros, estaba integrada por créditos de la concursada contra su administrador y contra otra sociedad por él administrada, no habiéndose aportado prueba alguna tendente a acreditar el pago por el administrador social, o que justifique la salida de tales cantidades del patrimonio de la concursada.

Ahora bien, tal irregularidad no es considerada relevante por el administrador concursal ni en el informe del art. 75 ni en el propio informe de calificación, pues se incluye en la cláusula general del art. 164.1 y no en el apartado correspondiente al artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, por lo que no procede calificar culpable el concurso por éste último apartado, sin perjuicio de lo que luego se dirá al examinar otras presunciones de culpabilidad.

TERCERO.- Presunción iuris et de iure:Inexactitudes graves en los documentos acompañados a la solicitud de concurso, en relación con el inventario de bienes y derechos ( Art. 164.2.2º LC )

Señala el art. 164.2.2º que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable ... cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'.

Entiende la administración concursal la concurrencia del supuesto de hecho de esta presunción dado que el inventario de activo acompañado a la solicitud de concurso no coincide con el inventario fijado al cierre de la fase común del concurso, pues se incluyeron bienes que estaban ya subastados por Agencia Tributaria.

El ministerio fiscal no aprecia la concurrencia de esta presunción.

Los bienes a los que se refiere la administración concursal no se identifican en el informe de calificación, ni aparecen reflejados en el informe del art. 75 (s.e.u.o), no pudiendo en consecuencia determinarse si nos hallamos ante inexactitudes graves, teniendo en cuenta además que en la memoria acompañada a la solicitud de concurso se reitera la existencia de embargos por la AEAT, por lo que no ha lugar a aplicar dicha presunción.

CUARTO.- Presunciones iuris et de iure:Alzamiento de bienes y salida fraudulenta de bienes, conforme al art. 164.2.4 º y 5º de la Ley Concursal .

El art. 164.2.4º de la Ley Concursal impone la necesaria declaración del concurso como culpable ' Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'. Por su parte el apartado 5º se refiere a ' Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' Nos hallaríamos por tanto, como se dijo más arriba, ante presuncionesiuris et de iurede la culpabilidad del concurso, por lo que su concurrencia determinaría en todo caso la calificación del concurso como culpable.

El informe de calificación justifica la concurrencia de estos supuestos en lo manifestado respecto de las inexactitudes contables relevantes, concretamente la desaparición de las existencias y del saldo de las inversiones financieras.

Respecto de la primera de estas cuestiones, el único indicio que aporta la administración concursal de la desaparición de la existencias es la información contable aportada por el propio administrador de la sociedad. Sin embargo como se expuso anteriormente del hecho de la disminución contable del valor de las existencias no puede deducirse sin más la existencia de un alzamiento o una salida fraudulenta de bienes, pues en 2015 se produjo un deterioro del valor de las existencias de 36.809,51 euros, como tampoco de la variación de las existencias en 2015, año en que se presentó la solicitud de concurso. Por lo demás, al margen de los datos contables referidos, el propio informe de calificación reconoce la inexistencia de pruebas del alzamiento o salida fraudulenta de bienes.

Cuestión distinta es la desaparición del saldo de inversiones financieras, pues como más arriba se analizó el administrador de derecho de la sociedad tenía una deuda frente a la concursada de 25.781,69 euros, que se eliminó contablemente, sin haberse aportado prueba alguna del pago.

De otro lado salieron cantidades de dinero en concepto de préstamo a DUERO CAR BENAVENTE S.L. Tal crédito ha sido reconocido por la concursada, se incluyó en la documentación aportada junto con la solicitud de concurso, calificándose como incobrable. Posteriormente la administración concursal ha recogido tal préstamos en el inventario, dentro del apartado inversiones financieras a corto plazo, señalando el administrador concursal a continuación que 'Entendemos que la concursada es una sociedad que continuó con la actividad económica de Duero Car Benavente, S.L. puesto que los trabajadores continuaron prestando los servicios en la concursada reservando los derechos de antiguedad que ostentaban en la primera'. No se hizo referencia entonces a que tales préstamos pudieran constituir un alzamiento o una salida fraudulenta de activos. Y lo cierto es que en el conforme de calificación tampoco se explica en modo alguno el motivo por el que tales disposiciones a favor de DUERO CAR BENEVENTE deben considerarse fraudulentas.

En definitiva, sólo se han acreditado actos dispositivos no justificados a favor del administrador, eliminándose de la contabilidad la deuda que éste mantenía con la concursada sin justificarse en modo alguno. Y tal acto se encuadra por el administrador concursal como, a la vez, alzamiento y salida fraudulenta de bienes, de los apartados 4º y 5º del art. 164.2 de la Ley Concursal. Pese a que ambas presunciones presentan rasgos característicos y requisitos muy similares, lo cierto es que un mismo hecho no puede calificarse, a los efectos de su calificación concursal, de dos formas distintas, es decir, no puede sancionarse como alzamiento de bienes y salida fraudulenta de bienes y derechos simultáneamente, por aplicación analógica al derecho concursal del principio de non bis in idem.

No hallándosenos ante un acto clandestino, pues el préstamo al administrador tiene reflejo contable, debe entenderse que nos hallamos ante una salida fraudulenta de bienes. Respecto a esta causa de culpabilidad el Tribunal Supremo en Sentencia num. 174/2014 de 27 marzo (Sala de lo Civil, Sección 1a) ha señalado que 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4° de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude',que señala que son rescindible los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba. Y en el caso resulta claro el carácter fraudulento del acto, consistente en eliminar del activo de la sociedad un crédito contra el administrador sin causa que los justifique. Procede en consecuencia calificar el concurso como culpable por este motivo.

QUINTO.- Presunción iuris tantum: Falta de colaboración (art. 165.1.2º)

Presume la Ley Concursal el dolo o culpa grave cuando el concursado o el administrador del deudor persona jurídica ' Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

La administración concursal considera que concurre en el caso este supuesto ya que el administrador de la sociedad ha incumplido sistemáticamente con el deber de colaboración, no entregando a la administración concursal la información contable solicitada, pese a los numerosos requerimientos.

Tales alegaciones no se prueban, y tampoco se dice en modo alguno la medida en la que tales conductas han agravado el estado de insolvencia.

Efectivamente la administración concursal se limita a afirmar la falta de colaboración, pero la única documentación que consta en este incidente es la aportada junto con los escritos de oposición, refiriéndose alguno de tales documentos a correos electrónicos remitidos por la concursada para evacuar las solicitudes de información de la administración concursal.

Si en este concurso existen documentos que acreditan la falta de colaboración la administración concursal debió aportarlos en su escrito de impugnación a la oposición, lo que no ha hecho. Nos hallamos en un incidente concursal, esto es, un proceso judicial propio, independiente, con su propia tramitación, con su propia prueba, en el que no es suficiente con hacer mención a lo que acontece en el proceso concursal del que deriva, sino que se impone el traer físicamente toda la prueba de que intente valerse la parte.

Cierto es que en el informe de calificación se expresa ' quedan acotados a los efectos probatorios, todos los archivos públicos o privados que traigan causa o relación con el presente informe, especialmente los Autos del concurso 1/2016'. Pero el apartado 2 del art.265 LEC, directamente aplicable al supuesto de autos, exige a quien intente valerse en el procedimiento de documentos de los que tenga a su disposición, por estar integrados en un archivo, registro, protocolo o expediente al que tenga acceso, de aportarlos físicamente al expediente judicial, sin que baste su designación o simple remisión.

SEXTO.- Cláusula general de culpabilidad del art. 164.1 LC

Dentro de este apartado se hace referencia por la administración concursal principalmente a todo lo relativo a la contabilidad de la concursada, lo que ya ha sido analizado en los anteriores fundamentos dentro de las distintos presunciones concursales. Habría que incluir en este apartado lo relativo a la desaparición del saldo de las inversiones financieras a corto plazo, pues no se consideró por la administración concursal como una inexactitud contable relevante, y que ha dado lugar a la declaración del concurso como culpable al apreciarse la presunción de salida fraudulenta de bienes.

También se alude por la administración concursal en este apartado a la apertura de un nuevo negocio con el mismo objeto y nombre comercial, como conducta fraudulenta que ha ocasionado un daño patrimonial a la concursada, cuestión sobre la que la administración concursal no ha aportado prueba alguna.

SÉPTIMO.- La calificación del concurso y personas afectadas por la misma. Art. 172.2.1º de la Ley Concursal .

Recapitulando lo hasta ahora expuesto a lo largo de esta resolución, debe declararse el concurso como culpable conforme al art 164.2.5º de la Ley Concursal, al haberse apreciado la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada, al haberse eliminado de la contabilidad la existencia de un crédito contra el administrador.

Se han expresado, asimismo en esta resolución las causas en que se ha fundamentado tal calificación, tal y como exige el art. 172.1 de la Ley Concursal, procediendo determinar a D. Alexander como persona afectada por la calificación, conforme al apartado 2.1 de dicho precepto, dada su condición de administrador de la concursada y deudor de las cantidades cuya devolución no consta.

No procede considerar persona afectada a D. Benjamín, del que simplemente se afirma que es administrador de hecho sin aportar prueba alguna justificativa de dicha circunstancia, como tampoco de su intervención en el concreto hecho por el que este concurso se califica como culpable. Efectivamente en el informe de calificación se considera a D. Benjamín como persona afectada por su condición de administrador de hecho, haciéndose referencia exclusivamente a que es apoderado, desconociéndose el contenido del poder que ostenta. Sin embargo la simple consideración de apoderado no puede identificarse sin más con la de administrador de hecho. En este punto nos encontramos, una vez más, con una evidente contradicción entre el informe del art. 75 y el de calificación, pues en éste se considera a D. Benjamín como persona afectada, y en aquél se señala los siguiente:

'En la constitución de la sociedad se nombró como administrador único a D. Alexander.

Desde entonces, no se ha producido ningún cambio en el órgano de administración. A fecha de hoy, no se tiene constancia de la existencia de otros administradores de la sociedad, de hecho o de derecho, distintos del mencionado Sr. D. Alexander'.

Cabe preguntarse qué circunstancia ha concurrido desde la emisión del primer informe hasta la confección del informe de calificación para pasar a considerar a D. Benjamín administrador de hecho. Nada se dice por el administrador concursal, por lo que en modo alguno se puede atribuir a D. Benjamín dicha condición ni, por tanto, la de persona afectada por la calificación.

Tampoco consta que, durante los dos años anteriores a la solicitud

OCTAVO.- Consecuencias de la calificación. Art. 172.2.2 º y 3º de la Ley Concursal .

Por la administración concursal se propone, conforme al art 172.2 LC, la imposición de las siguientes consecuencias en relación con las personas afectadas: la inhabilitación para administrar los bienes propios y ajenos y para actuar en representación de personas o entidades por cuatro años. No se solicita la condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa ni la condena a indemnizar daños y perjuicios a la que se refiere el art. 172.2.3º LC.

En cualquier caso, la inhabilitación y pérdida de derecho como acreedores de la concursada son consecuencias que necesariamente han de ser impuestas a las personas afectadas, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, que se refiere a que la sentencia 'contendrá, además, los siguientes pronunciamientos', por lo que no se deja margen discrecional en cuanto a su imposición. Por el contrario, en relación con la inhabilitación sí se deja a discrecionalidad al juzgador a la hora de determinar su duración, expresando el art. 172.2.2º que deberá fijarse un periodo de entre dos y quince años, atendiendo en todo caso a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. En el caso, teniendo en cuenta que la conducta que determina la culpabilidad se refiere a un perjuicio patrimonial para la concursada cercana a los 25.000 euros, y que la masa pasiva del concurso se ha fijado en una cifra cercana al millón de euros, se estima procedente fijar el periodo mínimo de inhabilitación, esto es, dos años.

Ello supone que durante el expresado periodo de tiempo, conforme al art. 13 del Código de Comercio, D. Alexander no podrá ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, conforme al citado artículo. De otro lado, el Artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital establece expresamente que no podrá ser administrador de tal tipo de sociedades.

Tampoco es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 de la Ley Concursal, sobre sustitución de los inhabilitados, en tanto que el administrador cesó como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

En segundo lugar, procede igualmente condenar a D. Alexander a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o de la masa ( art. 172.2.3º LC)

NOVENO.- La llamada 'responsabilidad concursal' del art. 172.3 bis de la Ley Concursal

Conforme al artículo 172 bis de la Ley Concursal que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores de la persona jurídica concursada, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. La administración concursal solicita que se condene a los afectados por la calificación a pagar solidariamente a los acreedores al menos el 80% de los créditos que no perciban de la masa activa.

A diferencia de los pronunciamientos exigidos en el art. 172.1.2º, el art. 172 bis LC no impone al respecto ninguna obligación. Dice que el juez 'podrá' condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, teniendo por tanto el juez del concurso una facultad potestativa. Puede utilizarla o no, sin que quede vinculado a las peticiones de las partes. Al juez le vincula, según el art. 170.1, la calificación que hagan fiscal y administración concursal, de modo que si ambos coinciden en considerarlo fortuito no puede dictar otra resolución que el auto de archivo de la sección. Sin embargo no sucede lo mismo con la responsabilidad concursal, pues en este caso la norma faculta al juez para que proceda como considere oportuno, debiendo lógicamente motivar su decisión, valorando la incidencia de la conducta de las personas afectadas en la generación o agravación.

En el caso resulta sorprendente que el informe de calificación solicite que se fije tal responsabilidad concursal en al menos un 100% del pasivo insatisfecho, lo cual implica una importante influencia de la conducta de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia, mientras que por el contrario en relación con el periodo de inhabilitación se solicite un periodo cercano al mínimo legal (4 años), lo que refleja una evidente desproporción entre ambas pretensiones.

Lo cierto es que, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, se aprecian motivos para fijar responsabilidad concursal, pues lo cierto es que la conducta que ha determinado la responsabilidad concursal ha supuesto un agravamiento del estado de insolvencia, al salir activos injustificadamente del patrimonio de la concursada, por importe de 25.781,69 €, que podrían haberse aplicado al pago de los créditos.

Por tal motivo procede fijar tal responsabilidad concursal, si bien hasta el límite de los mencionados 25.781,69 €.

DÉCIMO.- Costas

De conformidad con la remisión del art. 171 LC al incidente concursal, la DF 5ª LC y el art. 394.1 LC, en relación con la persona declarada afectada por la declaración de concurso cada parte atenderá las costas causadas a su instancia, atendiendo al hecho de que sólo se han estimado parte de las consecuencias de la calificación pretendidas por la administración concursal.

Respecto de las costas ocasionadas a D. Benjamín, se imponen a la administración concursal, debiendo satisfacerse con cargo a la masa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de AUTOMOCION GARAJE AGUSTIN S.L.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a su administrador D. Alexander.

3.- INHABILITAR a D. Alexander durante DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, para representar o administrar a cualquier persona y para ejercer el comercio, en los términos señalados en el fundamento jurídico 8º de esta resolución.

4.- CONDENAR a D. Alexander a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5.- CONDENAR a D. Alexander a pagar el importe que de sus créditos no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa, hasta el límite de 25.781,69 €.

6.- ABSOLVER a D. Benjamín del resto de pretensiones formuladas.

7.- No imponer las costas a ninguna de las partes, salvo las ocasionadas a D. Benjamín, que se imponen a la administración concursal con cargo a la masa.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Zamora ( artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC), que se tramitará con carácter preferente, el cual deberá ser interpuesto en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Zamora

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