Sentencia CIVIL Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 365/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 365 (M-228) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 39/16 y acumulado ordinario 154/16.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 2 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 59/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de enero del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por ATACAMA SOLAR, SL, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su
Procurador D. JUAN CARLOS OLCINA FERNÁNDEZ, con la dirección letrada de D. JOSÉ RÍOS ALMELA;
siendo la parte apelada D. Rafael , actuando con su Procuradora D.ª ISABEL MARTÍNEZ NAVARRO, con
la dirección letrada de D. ROQUE MARTÍNEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 8 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Rafael frente a ATACAMA SOLAR S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del acuerdo adoptado en sesión de fecha 23/12/2015 por el que se acuerda la Convocatoria de Junta General Extraordinaria y orden del día, acordando asimismo la cancelación en el Registro Mercantil del citado acuerdo, así como la cancelación de la inscripción del acuerdo nulo y de los asientos posteriores que resulten incompatibles con la sentencia TODO ELLO CON IMPOSICION DE COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 / 11 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido al volumen del procedimiento (dos juicios ordinarios acumulados), complejidad del objeto litigioso y duración de los actos procesales grabados, que han tenido que ser reclamados al Juzgado de procedencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de ATACAMA SOLAR, SL (en adelante, ATACAMA), en sesión celebrada el día 23 de diciembre de 2015, en el punto segundo del orden del día (convocatoria de Junta General Extraordinaria y Orden del día, a solicitudes, en fechas 4 y 10 de diciembre, de un socio que ostentaba más del 5 % de las participaciones sociales), al considerar, dicho sea en síntesis, que tanto el demandante, Sr.

Rafael , como el Sr. Segismundo , a la fecha de adopción de dicho acuerdo, eran miembros de dicho Consejo de Administración, por lo que debieron de asistir a la sesión y votar (ex art. 93 de la Ley de Sociedades de Capital ), lo que les fue impedido; dándose, además, la circunstancia de que, en la votación celebrada, hubo empate a tres votos y decidió a favor de la adopción de dicho acuerdo el valor doble del voto del Presidente, lo que supone infracción del art. 12 de los estatutos sociales (por remisión del art. 245.1 LSC).

La declaración de nulidad del acuerdo de convocatoria de la junta ha motivado que la sentencia no aborde la nulidad de los acuerdos adoptados en la misma, por ser ya innecesario (objeto del juicio ordinario acumulado).

Frente a dicha decisión se alza la sociedad demandada, manteniendo la validez de la totalidad de los acuerdos adoptados, tanto por el Consejo de Administración como en la Junta celebrada.



SEGUNDO.- La impugnación del acuerdo del Consejo de Administración aparece como instrumental para la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta posteriormente celebrada y encierra, a nuestro entender, una importante controversia sobre aspectos que, realmente, no son objeto del procedimiento, cuales son la condición o no de consejeros de ciertas personas (Sres. Rafael y Segismundo ) y la fecha, en su caso, en que se habría producido su nombramiento y cese. Gran parte del litigio ha versado sobre tales cuestiones.

Lo relevante, según nuestro criterio, es el hecho de que en la citada sesión del Consejo lo único que se hizo fue convocar una junta a la que dicho Consejo estaba legalmente obligado y que, a mayor abundamiento, había sido solicitada por uno de aquéllos dos (Sr. Segismundo ), cuya no presencia en la sesión funda también en la demanda, curiosamente, la impugnación del acuerdo del Consejo.

El Sr. Segismundo , en representación del socio ISFV CAPITOS SOCIAL, SL, que poseía más del 5 % de las participaciones de ATACAMA, solicitó al Consejo, en fechas 4 y 10 de diciembre, la convocatoria de junta general extraordinaria, con indicación del orden del día. El art. 168.1 LSC (' Solicitud de convocatoria por la minoría ') obliga a los administradores a convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar , lo que sucede en el caso que nos ocupa.

El Consejo de administración, por tanto, procedió en cumplimiento del deber legal convocando a la junta para su celebración dentro del plazo legal, e incluyendo en el orden del día los asuntos que fueron objeto de solicitud, lo que no se discute.

Hemos de tener en cuenta que el orden del día de la junta solicitada por el socio, y convocada, giraba en torno a la dimisión y/o cese del Consejo de Administración y el nombramiento de nuevos miembros y cargos.

Se entiende, por tanto, la reticencia de algunos de los vocales asistentes a la convocatoria de la junta, hasta el punto de que el resultado de la votación fue de tres votos contra tres.

Pero, reiteramos, la convocatoria de la junta constituía un deber para el Consejo de Administración y la negativa a hacerlo tan solo hubiera complicado innecesariamente la cuestión, obligando promover un expediente de jurisdicción voluntaria con ese objeto ( arts. 117 y ss de la Ley de Jurisdicción Voluntaria ).

No es necesario, por tanto, analizar si el demandante era o no miembro del Consejo (que parece ser que es lo que realmente se intenta en este procedimiento), ni determinar quiénes lo eran o no a la fecha de dicha sesión, pues lo relevante es analizar la bondad de los acuerdos adoptados en la junta convocada y posteriormente celebrada con sujeción al orden del día solicitado. Debiendo añadir que, a la confusión sobre tales extremos, han influido sobremanera ambas partes, pues basta con ver la secuencia de hechos relatados en la demanda y contestación (particularmente la renuncia que los Sres. Rafael y Segismundo efectuaron en sesión de 21 de septiembre de 2015 a sus respectivos cargos de presidente y consejero delegado, y secretario y consejero delegado; o el 'error' que se atribuye en la demanda al Registro Mercantil de Alicante, por no figurar inscritos como miembros del consejo de administración) para comprobar que uno de los aspectos más controvertidos es el relativo a la composición del Consejo, versando sobre este extremo la solicitud de convocatoria de junta a la que hemos hecho referencia.

Por tanto, estimaremos el motivo impugnatorio dejando sin efecto la declaración de nulidad del acuerdo del consejo de administración de ATACAMA (que, por lo dicho, no entendemos engendre mala fe, ni abuso de derecho ni fraude de ley, pues la solicitud del socio obligaba a la convocatoria de la junta general), debiéndose entrar en el análisis de la impugnación de los acuerdos adoptados en ella.



TERCERO.- Los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 16 de enero de 2016, y los motivos de impugnación, son los siguientes: a) Modificación del órgano de administración, pues el punto primero del orden del día era ' Dimisión y/o cese del actual Consejo de Administración de Atacama Solar y Nombramiento de nuevos miembros y cargos.

Votación ', pese a lo cual fue en la propia junta en la que, a propuesta de un socio sobre la modificación de la forma de organizar la mercantil -cambiando de consejo de administración a un administrador único-, dicha propuesta se sometió a votación y fue aprobada por unanimidad de los asistentes.

b) En el punto tercero del orden del día (' Ruegos y preguntas '), y tras manifestar el presidente, con carácter previo a la celebración de la junta, que siete socios le habían solicitado la aprobación de transmisiones de participaciones por permutas y uno de ellos la compraventa de participaciones (comunicada al resto de socios el día 2 de diciembre de 2015, sin que nadie hubiera ejercido, en tiempo y forma, el derecho de adquisición preferente), se adoptó, por unanimidad, el acuerdo de aprobar la realización de las permutas.

Se impetra la nulidad de dichos acuerdos (como se expresa en el antecedente de hecho segundo y fundamento de derecho primero) por infracción del art. 203.1 LSC (no presencia de Notario, pese a haberse solicitado), por lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios, por abuso de derecho y por haberse adoptado tales acuerdos sin estar previstos en el orden del día y sin cumplimiento de lo previsto al respecto en los estatutos sociales.



CUARTO. Sobre la infracción del art. 204.2 LSC y jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta.- Alega la recurrente que el acuerdo de convocatoria de junta general quedó subsanado con la convocatoria de la Junta efectuada por el Registrador Mercantil de Alicante con fecha 18 de mayo de 2016, que dio lugar a la junta celebrada el día 13 de junio. Por tanto, los posibles defectos en la convocatoria de la junta habrían quedado subsanados con la posterior del Registro, de modo que la decisión del Juez debió ser la de dictar auto acordando la terminación del proceso por desaparición sobrevenida de objeto, de conformidad con lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de octubre de 2012 .

Recordemos que el art. 204.2 LSC (' Acuerdos impugnables ', aplicable también a los acuerdos de los consejos de administración) dispone, en lo que ahora interesa, que '2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto '.

El motivo se desestima porque, en primer lugar, y como es de apreciar con la visualización de la grabación de la audiencia previa, la parte ahora recurrente en ningún momento propuso en la primera instancia que se dictara la resolución que, ex novo, ahora pretende en apelación. Si la recurrente entiende que debía haberse dictado el auto de terminación del procedimiento, debió instarlo en la primera instancia, sin que lo hiciera.

De otra parte, y como razona el Tribunal Supremo en su reciente auto de 19 de septiembre de 2018 , la carencia sobrevenida de objeto es una forma de terminación del procedimiento que se rige por las normas del art. 22 LEC , añadiendo que 'esta regulación, que tiene un encaje directo y claro en la tramitación del procedimiento en primera instancia, resulta difícil de aplicación en un caso como el presente en que están pendientes los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal. Y, de apreciarse, tan sólo afectaría a la subsistencia del recurso pero no podría justificar que se dejara sin efecto la sentencia dictada en la instancia. 5. En efecto, en nuestro caso, la petición de terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto se hace después de que se hubiera dictado sentencia de apelación que confirma la nulidad de la junta, mientras está pendiente la admisión y, en su caso, resolución de los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal, y es instada por la parte recurrente. En supuestos como el presente en otras ocasiones hemos rechazado este tipo de solicitudes, por extemporáneas. Así lo hicimos, por ejemplo, en el auto de 2 de julio de 2014 (recurso de casación 2826/2012), con el siguiente razonamiento: 'En este momento procesal en que esta pendiente del recurso de casación formulado por la demandada no cabe, como hemos recordado en otras ocasiones, aplicar el art. 22 de la LEC ( ATS de 27 de noviembre de 2012 ), pues subsiste un interés legítimo por parte del recurrido consistente en la desestimación del recurso de casación para que adquiera firmeza la sentencia recurrida sin perjuicio del uso que con posterioridad quiera hacer de los pronunciamientos contenidos en ella (...)'.

Adviértase que en este caso ya existe sentencia estimatoria de la demanda y es la demandada recurrente quien solicita la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto, con el pretendido efecto de que se deje sin efecto la sentencia y con ello la estimación de la demanda. Es en estos casos en los que hemos dicho que resulta extemporánea la petición de terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto '.

Esos razonamientos son perfectamente extrapolables al caso que nos ocupa, con lo que desestimaremos el motivo de impugnación.



QUINTO. No presencia de Notario en la Junta general celebrada.- A pesar de que se vuelva a negar en el escrito de interposición del recurso de apelación que se solicitara la presencia de notario para la junta a celebrar el día 16 de enero de 2016, lo cierto es que la existencia de dicha solicitud queda suficientemente acreditada por el contenido del acta, acompañada como documento número siete de la demanda. El acta refleja que uno de los socios, y previa la constitución de la junta, solicitó que se invalidara por no asistir a la misma el notario que pidió, insistiendo en que se suspendiera '... hasta que pueda asistir un Notario ', lo que fue contestado por el Presidente en el sentido de que '... se ha solicitado previo a la junta y en conformidad con la solicitud, la presencia de asistencia a la junta de tres Notarios, uno de ellos el de Guardia en la fecha, y los mismos han comunicado la imposibilidad de asistencia (se adjunta solicitudes y denegaciones de asistencia) '. Lo que encuentra lógica explicación y apoyo en el documento n.º 5 (folio 1047) de los aportados en la audiencia previa (burofax), en que la mercantil MIGUELSUN, CB, en su condición de socio con más del 5 % del capital social de ATACAMA, solicitaba, al amparo del art. 203 LSC, la asistencia de notario a la mencionada junta general.

El art. 203.1 LSC establece la obligación de los administradores de requerir la presencia de notario para que levante el acta de la Junta cuando así lo soliciten, en el plazo establecido, socios que representen, al menos, el cinco por ciento en las sociedades de responsabilidad limitada, añadiendo que los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial (' Artículo 203. Acta notarial. 1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, (...) el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial ').

El Tribunal Supremo viene interpretando esta obligación en el sentido de que, cuando la solicitud cumple con los requisitos legales y no es atendida, la junta se constituye y los acuerdos se adoptan en contra de lo mandado por la Ley, por lo que deben ser considerados nulos y, por ende, ineficaces.

La obligación de presencia notarial es ineludible e incondicionada, y si no fue posible colmarla por imposibilidad de los notarios, debería haberse suspendido buscando un día en que fuera posible. El deber no se cumple por el simple hecho de efectuar gestiones para la búsqueda de un notario que acepte el encargo, sino que debe procurar la presencia de uno durante la junta. De lo contrario, esto es, si no lo consigue y el socio insiste en que considera necesaria su presencia, la junta debe suspenderse al tratarse de un requisito ad solemnitatem que afecta a su válida constitución y, por tanto, a la eficacia de los acuerdos que luego se puedan adoptar durante la misma.

La ineficacia de los acuerdos, de origen, hace absolutamente innecesario abordar el resto de cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

Con relación a los acuerdos que la mercantil pudiera haber adoptado con posterioridad, relacionados con las cuestiones controvertidas, también es aplicable el razonamiento contenido en el auto del Tribunal Supremo, anteriormente citado, de 19 de septiembre de 2018 , en que se indica que ' 7. En consecuencia, hemos de rechazar la pretendida terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto en el presente caso, sin perjuicio de los efectos que los acuerdos válidos adoptados en las posteriores juntas de la sociedad puedan haber producido en relación con los acuerdos adoptados en la junta impugnada, lo que es ajeno al presente pronunciamiento '.



SEXTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

SÉPTIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de ATACAMA SOLAR, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 8 de febrero de 2016 , en los autos acumulados de juicios ordinarios n.º 39/16 y 154/16, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con desestimación de la demanda interpuesta en su contra por D. Rafael , originadora del juicio ordinario n.º 39/16, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, la absuelve de las pretensiones en ella deducidas, con imposición de costas a la parte actora; y, con estimación de la demanda interpuesta por el mencionado D. Rafael , que ha dado lugar al juicio ordinario n.º 154/16, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, acumulado al anterior, declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General extraordinaria de ATACAMA SOLAR, SL celebrada en fecha 16 de enero de 2016, acordándose la cancelación en el Registro Mercantil de dichos acuerdos, así como de los que de éstos pudieran traer causa, con condena en costas a la parte demandada; sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.