Sentencia CIVIL Nº 59/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 559/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00059/2019

Equipo/usuario: MPS

Modelo: S40040

N.I.G.: 49275 41 1 2017 0005785

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000559 /2017

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000559 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. REHABILITAE INTEGRAL DE REHABILITACIONES SL

Procurador/a Sr/a. MARIA TERESA MESONERO HERRERO

Abogado/a Sr/a. JUAN BARCO VARA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ZAMORA, CON COMPETENCIA

EXCLUSIVA EN MATERIA MERCANTIL

concursO Nº 559/17

CONCURSADA: REHABILITAE INTEGRAL DE REHABILITACIONES S.L

SECCION SEXTA

-M E R C A N T I L-

En Zamora, a 29 de marzo de 2019.

Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N. 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 559/17, sobre calificación del concurso como culpable, en los que han intervenido:

1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (D. Daniel )

2.- MINISTERIO FISCAL

3.- REHABILITAE INTEGRAL DE REHABILITACIONES S.L (CONCURSADA)

Procuradora: D.ª María Teresa Mesonero Herrero

Letrado: D. Juan Barco vara

4.- D. Eduardo (Persona afectada por la calificación)

Procurador: D. Luis Ángel Turiño Sánchez

Letrado: D. Luis Felipe Gómez Ferrero

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de siete de febrero de 2018 se declaró el concurso necesario de REHABILITAE INTEGRAL DE REHABILITACIONES S.L, acordándose la tramitación del procedimiento conforme a las normas de la Ley Concursal relativas al procedimiento abreviado y la apertura de la fase de liquidación. Por auto de fecha 18 de julio de 2.018 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

SEGUNDO.- Aperturada dicha sección no se personaron acreedores.

TERCERO.- El administrador concursal presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, solicitando que se dicte sentencia por la que se proceda a:

1º.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de REHABILITAE INTEGRAL DE REHABILITACIONES S.L.

2º.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a DON Eduardo .

3º.- INHABILITAR a DON Eduardo durante DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona y ejercer el comercio.

4º.- CONDENAR a DON Eduardo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5º.- CONDENAR a DON Eduardo a pagar a los acreedores concursales el beneficio industrial dejado de percibir por Rehabilitae en las obras indicadas en el Apartado IV) del Hecho Segundo, estimado en un 15% del coste de ejecución de la obra, así como 1.800 euros correspondientes al incremento salarial desde los meses de enero a abril, y en el caso de no poderse determinar el beneficio industrial, se solicita con carácter subsidiario se le condene a pagar al afectado a la cobertura del 15% del importe que de sus créditos no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.

6º.- CONDENAR a DON Eduardo a pagar la cantidad de 1.800€ en pago del incremento retributivo injustificado en perjuicio de los acreedores.

7.- Los demás pronunciamientos que en Derecho procedan incluida.

CUARTO.- Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal solicitó que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare el concurso voluntario CULPABLE.

QUINTO.- Por providencia se acordó dar audiencia a la concursada por un plazo de diez días, así como emplazar a D. Eduardo para que en el plazo de cinco días compareciese en la sección sexta en legal forma, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se le declararía en rebeldía y el procedimiento seguiría su curso sin volver a citarle.

SEXTO.- Por la procuradora D.ª María Teresa Mesonero Herrero, en nombre y representación de la concursada, se presentó escrito por el que se formulaba su conformidad con el informe de calificación. D. Eduardo no ha formulado en plazo oposición a la calificación, por lo que de conformidad con lo previsto en el art. 171.2 de la Ley Concursal quedaron los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general: criterios legales para la calificación del concurso, y objeto del incidente

Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.

La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1 º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual:conducta culpable(dolo o culpa grave),evento dañoso(generación o agravación del estado de insolvencia) ynexo causal, que ha de considerarse implícito en la expresión 'hubiera mediado'.

A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2 ) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presuncióniuris et de iure ; la segunda recoge aquéllos en que la presunción es iuris tantum (art. 165 ).

Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable 'en todo caso'el concurso, por lo tanto, con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpablesex ministerio legis.

En segundo lugar el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Se estable por tanto para todos estos supuestos una presunción 'iuris tantum' (salvo prueba en contrario) de existencia de dolo o culpa grave, apartándose así la Ley Concursal del principio de que la mala fe no se presume.

Pues bien, en el caso el informe de la Administración Concursal, al que en buena medida se remite el dictamen del Ministerio Fiscal, refiere los siguientes motivos de culpabilidad:

En primer lugar, y con carácter general, con invocación del art. 164.1 LC , se señala que D. Eduardo , siendo administrador de la concursada, constituyó DINTEL ARQUITECTURA Y CONSTRUCCION SL, con similar objeto social, llevándose a los trabajadores de la concursada, dejando a REHABILITAE INTEGRAL DE REHABILITACIONES S.L. sin actividad en julio de 2017, cuando cesaron los trabajadores de la concursada, dándose además la circunstancia de que la ejecución de obras ya contratadas o presupuestadas por la concursada, incluso iniciadas, se derivaron a la sociedad recientemente creada por D. Eduardo .

Se invoca asimismo la presunción del Art. 164.2.5º LC , esto es, la salida fraudulenta del patrimonio de la concursada de bienes o derechos, pues D. Eduardo se subió unilateral e injustificadamente el sueldo que percibía de la concursada, pasando de 1.200 a 1.650 euros mes, como trabajador de la concursada.

El Ministerio Fiscal en su dictamen se remite al informe de la administración concursal, solicitando la declaración de culpabilidad por los motivos expuestos en éste.

Por su parte la concursada se adhirió al informe de calificación y la persona afectada por ésta no se opuso en plazo a las propuestas de calificación del administrador concursal y del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Consecuencias de la falta de oposición.

En el caso, como se ha dicho, no se ha formulado oposición a la calificación motivo por el cual, conforme al art. 171.2 de la Ley Concursal , quedaron los autos pendientes de dictar sentencia, sobre la base únicamente de los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.

Efectivamente, conforme al art. 171 de la Ley Concursal , si el deudor o alguno de los comparecidos formulasen oposición en plazo, deberá sustanciarse por los trámites del incidente concursal, mientras que si no se formulase oposición deberá dictarse sentencia. Por lo tanto, del texto de la ley parece deducirse que es la oposición la que determina la incoación del incidente concursal, mientras que en caso de no oposición se dictará sentencia directamente, por lo tanto, sin posibilidad de practicar prueba alguna en incidente contradictorio, y a la vista únicamente de los informes de calificación del ministerio fiscal y de la Administración Concursal.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15ª, de 19 de septiembre de 2012 , en caso de ausencia de oposición el juez debe dictar sentencia conforme a la calificación realizada por el administrador concursal y el Ministerio Fiscal, señalando que 'ante la falta de oposición, la resolución judicial impugnada no hace otra cosa que acoger el criterio que el administrador concursal expresa en su informe, no solo respecto de la calificación culpable del concurso sino también respecto de los demás particulares, esto es, la consideración de personas afectadas por la calificación y la solicitud de responsabilidad concursal. Ese proceder es correcto porque el informe del administrador concursal no es una simple demanda sino que va más allá, al menos cuando no existe oposición, e integra una verdadera propuesta de calificación que el juzgado debe acoger cuando no ha existido oposición. Por consiguiente, se trata de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable en muchos sentidos a la lista de acreedores formulada por la propia administración concursal que acompaña al informe que se presenta en la fase común', criterio que también ha sido acogido en otras resoluciones, como la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Secc. 1ª, de 25 de julio de 2013 .

Por su parte la Audiencia Provincial de Madrid, afirma que 'Es de tener en cuenta que el trámite seguido en la presente sección es el contemplado por el Art. 171-2 de la Ley Concursal que, en ausencia de oposición a la calificación propuesta, obliga al juez a dictar sentencia prescindiendo de celebración de juicio y, por lo tanto, prescindiendo de aquel acto procesal que hubiera permitido a los proponentes de la calificación articular su actividad probatoria en torno a los elementos fácticos que pudieran resultar cuestionados. Significa ello, como bien razona la sentencia apelada, que en tales supuestos los hechos enunciados en el informe de calificación de la administración concursal son hechos que deben considerarse plenamente fijados en el proceso, ya que cualquier otra interpretación conduciría al absurdo de brindar al concursado y a las personas eventualmente afectadas por la calificación de culpabilidad la posibilidad de acudir al cómodo expediente de abstenerse de formular oposición en la primera instancia para sorprender en la segunda a la parte contraria en un momento procesal en el que no le cabe ya a esta la articulación de pruebas que no sean de las excepcionalmente previstas en el Art. 460 de la L.E.C '.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 574/2017 de 24 de octubre , señala que 'la situación de rebeldía en la sección de calificación no es del todo equiparable a lo dispuesto en el art. 496.2 LEC , porque precisamente el art. 171.2 LC supone una de las excepciones a las que se refiere el propio precepto, al equiparar la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación'.

Partiendo de lo expuesto debe concluirse que la ausencia de oposición a la calificación determina que deba estarse a los hechos relevantes para la calificación contenidos en el informe de la Administración Concursal, al que se remite el dictamen del Ministerio Fiscal. Ello no implica que deban acogerse necesariamente las consecuencias que establece dicho informe respecto de tales hechos, que constituyen las pretensiones formuladas, pues el art. 171.2 no establece que en caso de ausencia de oposición deba dictarse sentencia de estricta conformidad con lo solicitado, como si hace el art. 170.1 para el caso de que la administración concursal y el ministerio fiscal coincidan en calificar el concurso como fortuito, por lo que debe valorase en esta resolución si los hechos contenidos en sus informes determinan la calificación de la culpabilidad del concurso y el alcance de las consecuencias de tal declaración.

TERCERO.- Cláusula general de culpabilidad del art. 164.1 LC

Como se expuso en el informe de la administración concursal se recoge que D. Eduardo , siendo administrador de la concursada, creó otra sociedad con el mismo objeto, a la que se llevó a los trabajadores de la concursada y las obras contratadas o presupuestadas por ésta. Tal actuación supuso la insolvencia de la sociedad concursada, que vio repentinamente cesada su actividad, que se ocasionó en 2017, coincidiendo con los hechos descritos, cuando en los ejercicios anteriores la concursada no había tenido pérdidas.

Estableciendo el art. 227 de la Ley de Sociedades de Capital que 'Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad', la actuación en este caso de la persona afectada por la calificación y administrador de la concursada debe calificarse como gravemente desleal, sin necesidad de mayores esfuerzos argumentativos, además de antijurídica, por lo que procede calificar el concurso como culpable, al concurrir junto a tal actuación antijurídica un daño, la generación o cuando menos agravación del estado de insolvencia, y una relación causal entre una y otro.

CUARTO.- Presuncióniuris et de iure:Salida fraudulenta de bienes y derechos ( Art. 164.2.5º LC )

El art. 164.2.5º de la Ley Concursal impone la necesaria declaración del concurso como culpable ' Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Nos hallamos, por tanto, como se apuntó más arriba, ante una presunción iuris et de iure de culpabilidad del concurso, por lo que su concurrencia determinaría en todo caso la calificación del concurso como culpable.

En el caso la administración concursal identifica tal salida fraudulenta de bienes con el hecho de que el administrador de la sociedad se subirá unilateral e injustificadamente el sueldo desde enero de 2017 de 1.200 a 1.650 euros, si bien en el informe de calificación no se señala que tal salario corresponda a su actuación como administrador de la sociedad, sino por su actividad profesional como arquitecto. En cualquier caso la subida de salario aparece como no justificada, pues asciende a 450 euros mensuales, cuando las ganancias del ejercicio económico inmediatamente anterior ascendieron a poco más de 3.000 euros, sin que se haya aportado justificación alguna, lo que determina la concurrencia de la presunción del art. 164.2.5º de la Ley Concursal y, en consecuencia, la calificación del concurso como culpable por esta causa..

QUINTO.- La calificación del concurso como culpable y persona afectada por la misma. Art. 172.2.1º de la Ley Concursal .

Recapitulando lo hasta ahora expuesto, debe declararse el concurso como culpable conforme al art 164.1 º y 2.5º de la Ley Concursal , procediendo determinar a D. Eduardo como persona afectada por la calificación, conforme al apartado 2.1 del art. 172 LC , dada su condición de administrador de la concursada.

SEXTO.- Consecuencias de la calificación. Art. 172.2.2 º y 3º de la Ley Concursal .

Por la administración concursal se propone, conforme al art 172.2 LC , la imposición de determinadas consecuencias en relación con la persona afectada. En primer lugar, se solicita que se declare su inhabilitación para administrar los bienes propios y ajenos y para actuar en representación de personas o entidades por dos años, consecuencia que necesariamente han de ser impuestas a las personas afectadas, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, que se refiere a que la sentencia 'contendrá, además, los siguientes pronunciamientos', por lo que no se deja margen discrecional en cuanto a su imposición, si bien en relación con la inhabilitación sí se deja a discrecionalidad al juzgador a la hora de determinar su duración, expresando el art. 172.2.2º que deberá fijarse un periodo de entre dos y quince años, atendiendo en todo caso a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. En el caso se solicita por el administrador concursal un periodo de dos años, lo que se estima adecuado al ser el mínimo legalmente previsto, y no haber solicitado ninguna de las partes personadas un periodo superior.

Ello supone que durante el expresado periodo de tiempo, conforme al art. 13 del Código de Comercio , D. Eduardo no podrá ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, conforme al citado artículo. De otro lado, el Artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital establece expresamente que no podrán ser administradores de tal tipo de sociedades.

De otro lado no es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 de la Ley Concursal , sobre sustitución de los inhabilitados, en tanto que el administrador cesó como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

Asimismo, interesa la administración concursal la condena a D. Hilario a indemnizar los daños y perjuicios causados por su actuación, en el caso 1.800 euros percibidos en concepto del aumento de salario, lo que en todo caso procede de acuerdo al artº 172.2.3º LC , conforme al cual la sentencia también debe acordar la condena a 'indemnizar los daños y perjuicios causados' y 'a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente'. Además, conforme al mismo artículo, procede igualmente condenar a D. Eduardo a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o de la masa.

SÉPTIMO.- La responsabilidad concursal del artículo 172 bis

Establece el art. 172 bis de la Ley Concursal que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, (...) que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Como se observa dicha responsabilidad se extiende a todo o parte de los créditos que no hubieran sido satisfecho a los acreedores pero, a diferencia de los efectos anteriormente comentados, la responsabilidad concursal no es exigible siempre que se califique el concurso como culpable, pues dicho precepto establece expresamente que 'la sentencia podrá, además,' imponer dicha responsabilidad, con lo que se faculta al juez del concurso para hacerlo o no.

El administrador concursal solicita que en tal concepto se condene a pagar al afectado a la cobertura del déficit concursal, en el beneficio industrial dejado de percibir por REHABILITAE en las obras indicadas en el Apartado IV) del Hecho Segundo del informe de calificación, estimado en un 15% del coste de ejecución de la obra, y en el caso de no poderse determinar, se solicita con carácter subsidiario se le condene a pagar al afectado a la cobertura del 15% del déficit concursal.

En el caso la actuación del administrador, creando una nueva sociedad con el mismo objeto y llevándose a la misma los trabajadores y las obras concertadas por la concursada constituye una actuación grave, absolutamente determinante de la situación de insolvencia, pues de facto supuso el cese de la actividad de la concursada. Se estima por ello procedente establecer tal responsabilidad, la cual, a la vista de la imposibilidad con la documental aportada de cuantificar el beneficio industrial de la obra no ejecutada, ha de fijarse atendiendo a la petición subsidiaria del administrador concursal, que en modo alguno se considera excesiva a la vista de la actuación del que fue administrador social. Procede en definitiva condenar al mismo a la cobertura del 15% del déficit.

OCTAVO.- Costas

No procede imponer las costas a ninguna de las partes al no haber existido oposición al informe de calificación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de REHABILITAE INTEGRAL DE REHABILITACIONES S.L.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a su administrador a D. Eduardo .

3.- INHABILITAR a D. Eduardo durante DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, para representar o administrar a cualquier persona y para ejercer el comercio, en los términos señalados en el fundamento jurídico 7º de esta resolución.

4.- CONDENAR a D. Eduardo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5.- CONDENAR a DON Eduardo a pagar la cantidad de 1.800 € en pago del incremento retributivo injustificado en perjuicio de los acreedores.

6.- CONDENAR a DON Eduardo a pagar a los acreedores el 15% del importe que de sus créditos no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.

7.- No imponer las costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Zamora ( artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC ), que se tramitará concarácter preferente, el cual deberá ser interpuesto en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Zamora.

Conforme a la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia