Sentencia CIVIL Nº 59/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 681/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0141300
Recurso de Apelación 681/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 849/2016
APELANTE: COMERCIAL MIRASIERRA SA
PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL
APELADO: D./Dña. Arsenio
BOD ARQUITECTURA E INGENIERIA SA
D./Dña. Balbino
PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR
BOD ARQUITECTURA E INGENIERIA SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL LOZANO SANCHEZ
DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A. y DRAGADOS S.A.
PROCURADOR D./Dña. IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN
D./Dña. Arsenio y D./Dña. Carmelo
PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ
REALIA BUSINESS SA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ
En Madrid, a siete de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 849/2016
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid a instancia de COMERCIAL MIRASIERRA S.A. apelante
- demandante, representada por el Procurador D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL contra
DRAGADOS S.A., D. Balbino , D. Arsenio y BOD ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A. apelados - demandados,
representados respectivamente por el Procurador D. IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN, el Procurador D. JOSE
RAMON COUTO AGUILAR, y por el Procurador D. MIGUEL LOZANO SANCHEZ; así como D. Carmelo apelado
- demandado, e impugnante, representado por la Procuradora Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ; y
REALIA BUSINESS S.A. apelada - demandante; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/03/2019.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda formulada por COMERCIAL MIRASIERRA S.A. contra DRAGADOS S.A., BOD ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A., DON Carmelo , DON Balbino Y DON Arsenio condenando a la actora al pago de las costas causadas.

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por REALIA BUSINNES S.A. absolviendo a DON Balbino Y DON Arsenio de los pedimentos contra ellos formulados imponiendo el pago de sus costas a dicha parte actora. Así mismo, se realizan los siguientes pronunciamientos: 1) Se condena a DRAGADOS S.A., BOD ARQUITECTURA E INGENIERÍA S.A. Y DON Carmelo a abonar de forma solidaria a Realia la cantidad de 405.583,44.- € con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2) Se condena a DRAGADOS S.A. Y BOD ARQUITECTURA E INGENIERÍA S.A. a abonar solidariamente a REALIA la cantidad de 65.828.82.-€ con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

3) Se condena a DRAGADOS S.A. a abonar a REALIA BUSINESS S.A. la cantidad de 20.862,90.-€ con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

4) Se condena a DON Carmelo a abonar a REALIA BUSINESS S.A. la cantidad de 1060,04.-€ más intereses legales desde la interposición de la demanda.

5) Se condena a los tres codemandados DRAGADOS S.A., BOD ARQUITECTURA E INGENIERÍA S.A. Y DON Carmelo , a abonar a REALIA BUSINNES las costas derivada de la acción contra ellos dirigida.'.

El día 3 de abril de 2019 se dictó auto que dispone: 'Se estima la aclaración solicitada por REALIA BUSINESS S.A. y COMERCIAL MIRASIERRA S.A. y la petición formulada por DRAGADOS S.A. acordando lo siguiente: El último párrafo del apartado c) del punto 1.7 del fundamento Octavo queda redactado en los siguientes términos .

'En cuanto a la responsabilidad por este defecto, y dado que de los informes se deduce que se trata de un defecto de proyecto, y que la valoración de su reparación asciende a 6.712,34.-€, don Carmelo y BODArquitectura e Ingeniería s.a. deberán abonar de forma solidaria la cantidad de3.498,14.-€.' En la parte dispositiva se da nueva redacción al apartado 5 quedando redactado en los siguientes términos, se introduce un apartado 6) y el apartado 5) de la sentencia pasará a ser el 7) : 5) Se condena a DON Carmelo Y BOD ARQUITECTURA E INGENIERÍA S.A. a abonar solidariamente a REALIA la cantidad de 3.498,14.-€ más los intereses legales desde la interposición de la demanda'.

6) Respecto de las cantidades a cuyo pago se condena a DRAGADOS deberá aplicarse la cantidad que obra retenida por REALIA, 141.468.-€ 7) Se condena a los tres codemandados DRAGADOS S.A., BOD ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A. Y DON Carmelo a abonar a REALIA BUSINESS las costas derivadas de la acción contra ellos dirigida. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante Comercial Mirasierra S.A., exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado a la parte apelada, que presentó su oposición respectiva al recurso formulado, y además, en el caso de D. Carmelo , contestó impugnando la sentencia, a lo que se opusieron expresamente las entidades demandantes y la codemandada Dragados S.A. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 19 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 849/16, aclarada y completada por Auto de 3 de abril de 2.019, que desestimó la acción que había formulado Comercial Mirasierra, S.A. contra Dragados, S.A., BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A., D. Carmelo , D. Balbino y D. Arsenio , ante su falta de legitimación activa, y que igualmente estimó parcialmente la promovida por Realia Bussines, S.A. contra los mismos demandados, aunque absolviendo a D. Balbino y a D. Arsenio , formuló recurso de apelación Comercial Mirasierra, S.A., impugnando a su vez la Sentencia dictada D. Carmelo .

Las acciones promovidas tenían su origen en el Juicio Ordinario nº 743/10 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a raíz de la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, 'Las Tablas de la Castellana', y por la que reclamaba 4.600.561,15 € a los diferentes profesionales que intervinieron en el proceso constructivo del referido inmueble; y ello, por razón de los vicios y defectos de los que adolecía. Dicha Comunidad de Propietarios había dirigido su demanda contra las promotoras Realia Bussines, S.A. y Anban, S.A.; contra la constructora, Dragados, S.A.; contra el arquitecto redactor del proyecto y que formó parte de la Dirección Facultativa de la obra, D. Carmelo ; y contra los arquitectos técnicos que formaron también parte de la Dirección Facultativa, D. Balbino y D. Arsenio .

El procedimiento concluyó mediante la Sentencia de apelación de 18 de mayo de 2.015, aclarada por Auto de 12 de junio de 2.015, ambas resoluciones dictadas por la Sección 11ª de la AP de Madrid, que estimó parcialmente la demanda presentada, y por la que se condenó solidariamente a Realia Bussines, S.A., a Anban, S.A. y a la constructora Dragados, S.A., a que indemnizaran a la Comunidad actora en la cantidad de 953.340,39 €, sin hacerse especial pronunciamiento sobre las costas. Fueron definitivamente absueltos de la misma el arquitecto superior y los arquitectos técnicos que formaron también de la Dirección Facultativa, al considerarse prescrita la acción promovida contra ellos.

En el presente procedimiento, las promotoras condenadas -si bien la entidad Comercial Mirasierra, S.A. actuó por haberse subrogado en las acciones que le correspondían a Anban, S.A. tras su liquidación y disolución-, reclamaban al resto de los que fueron parte en aquél, así como también a la entidad BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. -que fue la entidad con la que habían contratado la Dirección de la ejecución de las obras y que no llegó a ser demandada en el anterior-, el resarcimiento de todo lo que habían abonado a la dueña de la obra por razón de los vicios y defectos que presentó y como consecuencia del defectuoso cumplimiento de los contratos que les vinculaban, o por responsabilidad extracontractual o ex lege, en el caso de los Arquitectos técnicos. Y en concreto, la Sentencia de instancia, aclarada y completada por Auto de 3 de abril de 2.019, condenó: 1º) A Dragados, S.A., a BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. y a D. Carmelo , a que abonasen a Realia Bussines, S.A. de manera solidaria la cantidad de 405.583,44 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; 2º) A Dragados, S.A. y a BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. a que abonasen a Realia Bussines, S.A.

de manera solidaria la cantidad de 65.828,82 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; 3º) A Dragados, S.A. a que abonase a Realia Bussines, S.A. la cantidad de 20.862,90 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; 4º) A D. Carmelo a que abonase a Realia Bussines, S.A. la cantidad de 1.060,04 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; 5º) A BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. y a D. Carmelo , a que abonasen a Realia Bussines, S.A. de manera solidaria la cantidad de 3.498,14 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; y 6º) A Dragados, S.A., a BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. y a D. Carmelo , a que abonasen a Realia Bussines, S.A. las costas causadas de la acción contra ellos dirigida.

Por el referido Auto de 3 de abril de 2.019 se añadió un nuevo párrafo al Fallo de la Sentencia dictada por el que se declaró que respecto de las cantidades a cuyo pago se condenaba a Dragados, S.A., se debía aplicar la cantidad que obraba retenida por Realia Bussines, S.A., y que ascendía a 141.468 €.

Las acciones promovidas por Comercial Mirasierra, S.A. fueron desestimadas al estimarse la excepción de falta de legitimación activa aducida por Dragados, S.A. También se desestimaron las acciones promovidas contra los Arquitectos técnicos D. Balbino y D. Arsenio , que ningún vínculo contractual mantuvieron con las actoras, y lo que no ha sido objeto de discusión en esta alzada.

En el recurso de apelación interpuesto por Comercial Mirasierra, S.A., se adujeron los siguientes motivos de impugnación: 1º) Infracción de los arts. 10, 317 y 319 de la LEC, y subsidiariamente del. Art. 326 de la LEC; y 2º) Infracción de los arts. 360 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital, así como de los principios de economía procesal y pro actione. Interesó que se desestimare por ello la excepción de falta de legitimación activa acogida en la instancia, y que, en consecuencia, se entrara a conocer en el fondo de las acciones que había promovido.

Por su parte, D. Carmelo impugnó la Sentencia de instancia en base a las siguientes consideraciones: 1º) Por la falta de imputación de tanto de responsabilidad a las promotoras demandantes; 2º) Por no hacerse referencia a las retenciones que se habían practicado en su día a la contratista condenada Dragados, S.A.; 3º) Por su falta de responsabilidad en varios de los defectos por los que fue condenado; y 4º) Por haber sido condenado en costas, a pesar de las serias dudas de hecho y de derecho que presentaba el asunto.



SEGUNDO: Sobre la excepción de falta de legitimación activa aducida por Dragados, S.A. En este punto el recurso debe ser estimado en base a las propias alegaciones que sirvieron de base para desarrollar el primer motivo de impugnación aducido, y que se dan por reproducidas.

Y es que basta una mera lectura de la escritura de disolución, liquidación y extinción de la que fue en su día promotora de la edificación objeto de debate, Anban, S.A., otorgada el 19 de diciembre de 2.013 y de la documentación acompañada, y que se aportó como documento nº 3 de la demanda, para comprobar que la entidad Comercial Mirasierra, S.A. estaba plenamente legitimada para promover la demanda y reclamar a los distintos intervinientes en el proceso constructivo el tanto de responsabilidad que les pudiese corresponder por los vicios y defectos de la edificación que promovió y a los que tuvo que hacer frente por razón de los contratos suscritos con los profesionales demandados -excepción hecha de los Arquitectos técnicos absueltos en la instancia y con los que no les ligaba relación contractual de ningún tipo-, al haberse subrogado en todos los derechos y acciones que aquella entidad ostentaba. Así se acordó en la Junta General y Extraordinaria de la misma que tuvo lugar el 5 de diciembre de 2.013, tras acordarse su disolución y liquidación y aprobarse el balance final de liquidación. Por tanto, y a diferencia de lo que adujo Dragados, S.A. en su escrito de contestación a la demanda, y lo que aceptó la Juzgadora de instancia, Comercial Mirasierra, S.A. no sólo se adjudicó, como accionista única que era de Anban, S.A., los 'bienes sobrantes' de su liquidación, y entre los que consideraba que no se encontraban los derechos que pretendía hacer valer mediante el presente procedimiento.

Ello implica que al final de la presente resolución deba entrarse a conocer de las acciones que la recurrente promovió y que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia.



TERCERO: La impugnación de la Sentencia promovida por D. Carmelo , en cuanto a las cuestiones de fondo del asunto, debe ser desestimada.

A) En primer lugar, debe apuntarse que difícilmente podría imputarse responsabilidad alguna a las promotoras demandantes en el presente procedimiento por razón de los vicios y defectos en virtud de los cuales se ha formulado la presente demanda, por cuanto que no se ha acreditado que hubiesen tenido la más mínima culpa en su materialización. Tampoco se les atribuye por el impugnante tanto alguno como para poder valorarlo, limitándose a aducir vaguedades al respecto. Se ignora, porque no se expone, de dónde se desprende esa intervención técnica tan decisiva que tuvieron a la hora de ser adoptadas no se sabe qué decisiones y de las que se habrían derivado tales vicios y defectos, como para poder siquiera tomarlo en consideración.

B) Se achaca a la Sentencia de instancia que no hiciese referencia alguna a las retenciones que en su día habían practicado las promotoras actoras a la contratista condenada Dragados, S.A., y sorprende que precisamente lo denuncie el recurrente Sr. Carmelo .

En el hecho sexto de la demanda se expuso, que, con carácter previo a la delimitación de responsabilidades, era necesario hacer constar que la promotora Realia Bussines, S.A. y Anban, S.A., hoy Comercial Mirasierra, S.A., tenían en su poder retenciones de obra por cuenta de Dragados, S.A. por importe de 141.468 € y 98.532 €, respectivamente, y que por razón de ello iban a solicitar que se procediera a la compensación judicial 'entre el importe cuyo abono corresponda a DRAGADOS y las retenciones de obra en poder de mis mandantes'. Y efectivamente, en consecuencia, en el suplico de la demanda se interesó que una vez fijado el importe de las condenas a Dragados, se declarase haber lugar a la compensación con cargo a las retenciones que obraban en poder de las actoras. El Sr. Carmelo en el hecho sexto de su escrito de contestación a la demanda se limitó a decir: 'Nada que oponer al correlativo'.

Baste indicar que carecería de legitimación para hacer cualquier denuncia por la supuesta omisión de pronunciamiento al respecto; y, en cualquier caso, no era cierto lo afirmado, puesto que a tal cuestión se hizo referencia en el último párrafo del fundamento jurídico 8º de la Sentencia de instancia, y fue objeto de resolución, aunque por Auto de 3 de abril de 2.019, y por el que se aclaró y completó la misma. En concreto se expuso que a 'DRAGADOS, deberá aplicarse al pago de su condena la cantidad que obra retenida por REALIA, esto es, 141.468.-€ no siendo posible efectuar en la presente resolución la compensación, pues al resultar condenada solidariamente con otros demandados, según los casos, no resulta una deuda líquida', siendo completado el Fallo de aquélla, al declararse que respecto de las cantidades a cuyo pago se condenaba a Dragados, S.A., se debía aplicar la cantidad que obraba retenida por Realia Bussines, S.A., y que ascendía a 141.468 €.

C) Antes de comenzar con el estudio de las siguientes cuestiones planteadas por el impugnante, no está demás hacer las siguientes puntualizaciones: Establece el art. 12.1 de la LOE, que el director de obra -y como lo fue el demandado impugnante Sr. Carmelo -, es quien, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. Si ello es así, es obvio que deba responder por todos los vicios y defectos que pueda presentar una edificación y que se hubiesen derivado del incumplimiento de tales obligaciones.

Por otro lado, tampoco se puede perder de vista que, en principio, y de los meros defectos de ejecución, no debe responder, ya que conforme al art. 13.1 de la LOE, el Director de la ejecución de la obra es el agente de la construcción que, formando también parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, añadiendo el aparado 2º c) que su obligación es la de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra. Por tanto, la LOE responsabiliza al Arquitecto técnico expresa y directamente de esa labor de control y seguimiento de la ejecución de las obras, hasta el punto que, en principio, y en relación con los problemas derivados del incumplimiento de tales obligaciones, no cabría extender la responsabilidad al Arquitecto director de la obra por vía del art. 17.3 de la LOE. Como señala la STS de 26 de febrero de 2.004, corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo.

Es también reiterada la Jurisprudencia que declara que corresponde al Arquitecto encargado de la obra la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y lo que no implica que deba responder de los incumplimientos que no excedan de las meras imperfecciones de ejecución o las que afectan al acabado de la obra, por no poderse imputar al defectuoso desempeño de las labores de alta dirección de aquélla que le corresponde ( STS de 22 de diciembre de 2.006), teniendo que hacerlo sólo, y por culpa in vigilando, por las deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles ( STS de 29 de diciembre de 1.998 y 5 de abril de 2.001). Como igualmente señala la STS de 19 de mayo de 2.006, corresponde al Aparejador la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico, a las buenas prácticas de la construcción y se dé exacta observación a las órdenes e instrucciones del arquitecto director y a las 'buenas normas' de la construcción, la inspección con la debida asiduidad de los materiales, proporciones y mezclas utilizados, así como la ordenación de la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se realice con sujeción al proyecto; y aunque no puedan obviarse las funciones de alta dirección de los Arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra atribuida a ellos, sin embargo éstos sólo deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

1º) Sobre la falta de planeidad de la fachada (partida 1.1 de la Sentencia de instancia).

Aduce el impugnante al respecto, que no nos encontrábamos ante un defecto constructivo, sino ante un mero afeamiento estético, y que como indicó el perito Sr. Olegario en el informe pericial emitido con ocasión del Juicio Ordinario del que traía causa el presente, se trataba de una cuestión de ejecución, es decir, un problema de ejecución que generó un afeamiento estético sin daños asociados, y por lo que debía quedar dentro de la esfera de responsabilidad del constructor, y como mucho, de los Aparejadores.

No se niega que, efectivamente, como se declaró probado en la Sentencia de instancia, y lo que no ha llegado a ser impugnado por ninguna de las partes, no se trataba de un defecto de proyecto ni constructivo, sino estético, y que por ello debía responsabilizarse del mismo a la constructora y a los Arquitectos técnicos integrantes de la Dirección Facultativa. Pero si esa responsabilidad debía alcanzar también al Arquitecto superior, era porque no se trataba de un simple defecto puntual, sino generalizado. Efectivamente, y conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el arquitecto superior no debía responder de las meras imperfecciones de ejecución que afectaran al acabado de la obra; pero ello, salvo que fuesen fácilmente perceptibles y de carácter generalizado, y como en este caso lo fueron. Como establece el art. 12.1 de la LOE, el director de obra ha de dirigir el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, pero también en los estéticos.

2º) Sobre los chapados de los forjados (partida 1.3 de la Sentencia de instancia).

En este caso también se alegó por el impugnante que era un defecto de ejecución y por el que no tendría que responder.

En la Sentencia de instancia se dio por probado que se produjo un defecto de ejecución de los chapados motivado por la falta de empleo de piezas especiales para realizarlos, lo que, sumado a las variaciones de plomo, obligó a ir cortando los ladrillos de manera manual y en lo que no se puso mucho esmero y cuidado.

Concluyó que, aunque se tratase de un defecto de ejecución, sin embargo era de carácter generalizado y visible -y lo que tampoco llegó a ser impugnado por ninguna de las partes-, y por lo que del mismo debían responder tanto la constructora, como todos los integrantes de la Dirección Facultativa, incluido el Arquitecto superior.

Pues bien, al respecto vale lo dicho en el anterior apartado, por tratarse, como se ha expuesto, de un defecto generalizado y visible.

3º) Sobre las fisuras verticales tipo A (fachadas exteriores) y tipo B (fachadas interiores) en zonas altas (partida 1.7 A de la Sentencia de instancia).

En este caso, aduce el impugnante que tampoco debía responder por ello, y hacerlo sólo la constructora y los Arquitectos técnicos, en cuanto que a pesar de que en el informe del perito Sr. Olegario emitido en el anterior procedimiento, y en el que se basó la Sentencia de la Sección 11ª de la AP de Madrid para concluir como lo hizo, se estableció que de los mismos debían responder todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo, se trataba de un mero defecto de ejecución, y el Tribunal de apelación podía valorar tal medio probatorio de manera diferente al de Juez de instancia; y más, teniendo en cuenta que quedó acreditado que había insistido en la correcta ejecución de los ladrillos de los forjados.

El Juzgador de instancia, basándose fundamentalmente en el referido informe emitido por el Sr. Olegario , dio por acreditado que tales fisuras se produjeron por la falta de apoyo de los ladrillos utilizados y la inestabilidad de la fachada, y lo que era calificado como un defecto grave, y por lo que se responsabilizaba del mismo a la constructora y a todos los técnicos integrantes de la Dirección Facultativa, incluido el Arquitecto superior.

Como se desprende igualmente del referido informe, no sólo se trató de un problema grave, sino que también era visible y generalizado, esto al menos en las fachadas exteriores.

Ciertamente, e independientemente de que el impugnante no atacara la concreta de relación de hechos probados que giraba en torno a este defecto constructivo, sino la imputación de responsabilidad realizada, no se niega que efectivamente esta Sala puede llegar a conclusiones diferentes en relación con el resultado probatorio que ofrezcan los diferentes informes periciales obrantes en autos. El problema radica en que no se ha evidenciado que la Juzgadora de instancia los hubiese valorado de manera incorrecta.

Al respecto debe partirse de la base de que el principio de inmediación que rige en la instancia del proceso civil instaurado por la nueva LEC no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación; y si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena - aunque con arreglo al sistema de apelación limitada, que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación, - el hecho de que el Juez que haya dictado la Sentencia en primera instancia sea el mismo que presenció la prueba, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que de su valoración probatoria, debidamente motivada, se pueda hacer en la Sentencia de apelación. Dado que la inmediación dota de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la Sentencia de instancia, sólo cabrá su revisión cuando la prueba sea inexistente, no tenga el resultado que se le atribuya, o cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa - como ocurriría con la prueba documental, - y lo que desde luego no acontece en el caso de autos, de manera que en los demás supuestos, el examen y la revisión han de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica, de la sana crítica y a los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, en ningún momento se ha logrado desvirtuar la razonable valoración que sobre las periciales practicadas se recoge en la resolución apelada, y más teniendo en cuenta la documental aportada, evidenciándose sólo la mera intención de sustituir la realizada por la interesada de parte. Como se dijo, ni siquiera se ha concretado dónde estaría el error producido, al haberse impugnado realmente sólo las consecuencias o imputaciones de responsabilidades derivadas de los hechos fijados como probados en la Sentencia de instancia, que no la relación de éstos.

Como se relataba en la Sentencia de instancia, y se desprendía del informe emitido por el Sr. Segundo a instancia de las actoras, dada la altura del edificio sobre rasante y el número de plantas a ejecutar, se debería haber previsto a nivel de proyecto algún tipo de refuerzo o recrecido de los límites del forjado (un angular) para aquellos casos en los que, durante la ejecución, no se consiguiera aplomar exactamente unas plantas con otras, y lo que era una situación habitual en edificaciones de envergadura. Que no se trataba realmente de un defecto de proyecto, se desprende de lo que a continuación se expresó. En concreto se expuso que como no se había hecho tal previsión en proyecto, la Dirección Facultativa en su conjunto habría tenido que comprobar, obviamente con rigor, que el ladrillo apoyaba lo suficiente como para evitar el defecto de ejecución.

El problema radicaba en que no se actuó con la diligencia requerida, puesto que se reflejó en las actas de obra haberse realizado esa labor en puntuales ocasiones; que las fisuras finalmente se produjeron; y que, además, alcanzaban prácticamente a todos los bloques.

Para salvar su responsabilidad por un defecto de la gravedad del estudiado, no bastaba con que el Arquitecto superior hubiese insistido o exigido la correcta ejecución de los ladrillos del forjado, como expone en su escrito de impugnación, sino que tendría que haberse cerciorado de que efectivamente las órdenes se ejecutaban, dada la relevancia del asunto, las escasas previsiones existentes en el proyecto al respecto y los problemas que podrían derivar de esa falta de control, habida cuenta la solución constructiva a llevar a cabo.

Como expresa la STS de 19 de noviembre de 1.996, 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales'.

Cómo sería la gravedad del incumplimiento de las labores de vigilancia imputable a toda la Dirección Facultativa en su conjunto, que hasta el propio informe pericial aportado por el Arquitecto superior impugnante lo consideró responsable de las referidas fisuras, al asumir el criterio de las actoras en su demanda (folios 392 a 394 de las actuaciones).

4º) Sobre las fisuras verticales en planta baja (partida 1.8 de la Sentencia de instancia).

Adujo el impugnante que era otro defecto de ejecución y por el que no tendría que responder, dado que el proyecto en este punto era correcto; y que hasta la propia Sentencia reconocía que durante la obra había insistido de manera frecuente sobre la forma correcta de ejecutar el cerramiento.

En la Sentencia de instancia, se dio por probado que al igual que había ocurrido con las fisuras en las zonas altas en la fachadas exteriores e interiores, era un problema que tenía su origen en la falta de apoyo de los ladrillos de las fachadas, que se calificaba como grave, y que por ello se responsabilizaba del mismo a la constructora y a todos los integrantes de la Dirección Facultativa, como ya había hecho la Sentencia de 18 de mayo de 2.015 dictada por la Sección 11ª de la AP de Madrid, y de la que traía causa el presente procedimiento. Al respecto, en esta última Sentencia se expuso, y de lo que se parte en la de instancia, que 'las fisuras son consecuencia, al igual que el caso anterior, de los movimientos de descenso y giro de los muros de fachada que descargan en los dinteles de los locales comerciales o los cargaderos metálicos situados en el arranque de las plantas bajas debido a la falta de apoyo del ladrillo, produciendo deformaciones o asientos puntuales respectivamente, que inducen esfuerzos que las fábricas armadas no son capaces de absorber, dando lugar a la aparición de fisuras.

Se observan algunos muros de planta baja que han girado hacia el exterior, poniendo en riesgo la estabilidad del conjunto. También se deduce que en los salientes volados, al existir zonas donde el ladrillo no apoya prácticamente como se demuestran en las catas del ANEXO II-C, tendríamos paños excesivamente esbeltos sin confinamiento y por tanto con peligro de vuelco ante acciones laterales.

Este hecho es una circunstancia grave y por tanto considera responsable a todos los agentes que intervinieron: constructora y técnicos'.

También el perito de la constructora concluyó que como la pericial emitida en su día por el Sr. Olegario en el procedimiento anterior y la Sentencia de la Sección 11ª afirmaron que se trataba de un defecto constructivo generalizado, debía responsabilizarse del mismo tanto a la constructora como a todos los integrantes de la Dirección Facultativa.

El único que discrepa es el perito designado por el propio impugnante.

Pues bien, en este caso, vale lo dicho en los anteriores apartados al serle plenamente de aplicación, y tratarse igualmente de un defecto grave y generalizado -esto último en el exterior del edificio, aunque puntual en el interior, pero que afecta con carácter general al cerramiento y al apoyo de los ladrillos de fachada-, como expuso el Sr. Olegario en su informe.

5º) Algo similar cabe decir sobre la deformación de los dinteles (partida 1.9 de la Sentencia de instancia), en cuanto que la causa de este problema también se encontraba en la falta de apoyo de los ladrillos -por ello grave, y evidentemente generalizado-, como igualmente indicó el perito Sr. Olegario que y por lo que la referida Sentencia de 18 de mayo de 2.015 de la Sección 11ª de la AP de Madrid responsabilizó de tal defecto a todos los integrantes de la Dirección Facultativa.

En la citada Sentencia se expuso que 'la falta de apoyo del ladrillo observada con la realización de las catas, produce sobrecargas no previstas en los dinteles que inducen una deformación excesiva y un giro, que pone en riesgo la seguridad del paño de fachada. Se produce de carácter puntual, y la responsabilidad de la reparación al ser una consecuencia inducida por la falta de apoyo de los ladrillos, es achacada a los agentes intervinientes en el proceso constructivo (constructora y técnicos)'.

6º) Sobre la rotura y el levantamiento de baldosas por falta de juntas de dilatación (partida 4.3 a de la Sentencia de instancia).

En este asunto adujo el impugnante que también era un defecto de ejecución y por el que no tendría que responder, por tratarse además de un hecho puntual y no generalizado, como dice que expuso el Sr. Olegario en su informe. Esto último no es cierto.

Y en la Sentencia de instancia no sólo se dio por probado que dicho defecto era generalizado, sino que además concurría una indefinición o imprevisión de proyecto, y por lo que el Arquitecto superior obviamente debía responder. Como en otros puntos anteriores, dicha resolución también se basó al respecto en lo que había declarado probado y concluido la Sentencia de 18 de mayo de 2.015 de la Sección 11ª de la AP de Madrid, y a lo que habrá que estar, por no haber quedado suficientemente desvirtuado, que igualmente asumió íntegramente el informe emitido por el Sr. Olegario . Como se expuso en esta última, 'se trata de un defecto generalizado que se produce en el solado exterior de la urbanización, producido por un exceso de superficie solada en relación con la existencia de juntas de movimiento que favorecen la dilatación perimetral de los mismos. Para su reparación, se sustituirán aquellas piezas de baldosa de gres rotas, a excepción de las encontradas en el pasillo central de la entrada al complejo, las cuales pudieran haber sido rotas a causa de sobrecarga (vehículos etc.), así como el suficiente número de juntas de movimiento, para la dilatación del solado.

La necesidad de la de apertura de juntas de dilatación y de piezas rotas o levantadas, denotan según el perito una falta de definición de las mismas por parte del proyectista, aunque este tribunal considera que aunque no estuviera en el proyecto resulta igualmente achacable a la constructora en base al necesario conocimiento sobre la buena técnica constructiva'.



CUARTO: Entrando ya a conocer de las acciones promovidas por Comercial Mirasierra, S.A., es evidente que las mismas deben acogidas en los términos planteados en la demanda y establecidos en la Sentencia de instancia, al no discutirse por las partes la forma de imputar las diferentes partidas o la cuantía en la que finalmente quedaron fijadas, ni, a pesar la impugnación a la Sentencia del Sr. Carmelo , alterarse el número de los responsables a los que ha de afectar la condena, ni de lo que han de responder.

En consecuencia, se condena: 1º) A Dragados, S.A., a BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. y a D. Carmelo , a que abonen solidariamente a Comercial Mirasierra, S.A. la cantidad de 128.488,59 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; 2º) A Dragados, S.A. y a BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. a que abonen solidariamente a Comercial Mirasierra, S.A. la cantidad de 20.854,53 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; 3º) A Dragados, S.A. a que abone a Comercial Mirasierra, S.A. la cantidad de 6.945,16 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; 4º) A D. Carmelo a que abone a Comercial Mirasierra, S.A. la cantidad de 335,82 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; y 5º) A BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. y a D. Carmelo , a que abonen solidariamente a Comercial Mirasierra, S.A. la cantidad de 1.108,21 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda.



QUINTO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, no procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia por razón del recurso formulado por Comercial Mirasierra, S.A.; pero las causadas por la impugnación de la Sentencia promovida por el Sr. Carmelo serán de su cargo. También serán de cargo de los condenados las costas causadas en la instancia por la acción promovida por la actora contra ellos, sin que esta Sala aprecie la más mínima duda de hecho o de derecho para no proceder a su imposición a los condenados.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comercial Mirasierra, S.A., contra la Sentencia de fecha 8 de junio de 2.012 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 19 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 849/16, aclarada y completada por Auto de 3 de abril de 2.019, desestimando la impugnación a la misma formulada D. Carmelo , y estimando la acción por aquélla promovida contra Dragados, S.A., BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. y D. Carmelo , debemos condenar y condenamos a Dragados, S.A., a BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. y a D. Carmelo , a que abonen solidariamente a Comercial Mirasierra, S.A.

la cantidad de 128.488,59 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; a Dragados, S.A.

y a BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. a que abonen solidariamente a Comercial Mirasierra, S.A. la cantidad de 20.854,53 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; a Dragados, S.A. a que abone a Comercial Mirasierra, S.A. la cantidad de 6.945,16 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; a D. Carmelo a que abone a Comercial Mirasierra, S.A. la cantidad de 335,82 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; y a BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. y a D. Carmelo , a que abonen solidariamente a Comercial Mirasierra, S.A. la cantidad de 1.108,21 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda. Con respecto a Dragados, S.A., deberá aplicarse al pago de su condena la cantidad que obra retenida por Comercial Mirasierra, S.A. y que asciende a 98.532 €.

No procede expresar condena en las costas causadas en esta alzada por razón del recurso formulado por Comercial Mirasierra, S.A.; las causadas por la impugnación de la Sentencia promovida por el Sr. Carmelo serán de su cargo; y las causadas en la instancia por razón de la acción promovida por Comercial Mirasierra, S.A. contra Dragados, S.A., BOD Arquitectura e Ingeniería, S.A. y D. Carmelo , serán de cargo de éstos.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada no afectados por el presente recurso.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.