Sentencia CIVIL Nº 59/2022, Juzgados de lo Mercantil - Toledo, Sección 1, Rec 153/2021 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00059/2022

-

MARQUES DE MENDIGORRIA NUMERO 2

Teléfono:925396032/31 Fax:925396033

Correo electrónico:mercantil1.toledo@justicia.es

Equipo/usuario: JCS

Modelo: N04390

N.I.G.: 45168 47 1 2021 0000154

OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000153 /2021

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. Epifanio, Guadalupe

Procurador/a Sr/a. RAMON GOMEZ MUÑOZ, RAMON GOMEZ MUÑOZ

Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO D/ña. BODEGAS Y VIÑEDOS TRAVERA, S.L.

Procurador/a Sr/a. ROSA MARIA GOMEZ-CALCERRADA GUILLEN

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

JUEZ QUE LA DICTA:LORENA AFRICA SANCHEZ CASANOVA.

Lugar:TOLEDO.

Fecha:tres de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos por mí, Lorena-África Sánchez Casanova, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil de Toledo, los autos del juicio ordinario número 153/2021, seguidos a instancia de DON Epifanio y DOÑA Guadalupe, representados por el Procurador D. Ramón Gómez Muñoz, contra BODEGAS Y VIÑEDOS TAVERA S.L., representada por la Procuradora Dª Roma María Gómez Calcerrada, procedo a dictar la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D. Ramón Gómez Muñoz, formuló, en nombre y representación de DON Epifanio y DOÑA Guadalupe, demanda de juicio ordinario contra BODEGAS Y VIÑEDOS TAVERA S.L. , en la que solicita a este Juzgado que se dicte sentencia estimatoria de la demanda por la que:

1.Se declaren nulos los acuerdos adoptados en junta general ordinaria y extraordinaria celebrada los días 2 y 16 de octubre del 2020, por las razones expuestas a lo largo de la demanda, condenando igualmente a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, y se ordene la cancelación de los asientos que hubieren causado en el Registro Mercantil, si hubieran sido inscritos, así como los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

2. Se declaren nulos los acuerdos adoptados, en la Junta general ordinaria y extraordinaria celebrada el día 27 de noviembre del 2020, por las razones expuestas

a lo largo de la demanda, condenando igualmente a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, y que en ejecución de sentencia, tras la declaración de nulidad de los acuerdos y de los asientos que hubieren causado, se mande cancelarlos, si se hubieren inscrito en el Registro Mercantil.

3. Se declare la disolución de la sociedad.

4. Se decrete el cese del actual Administrador Único, DON Mario.

5. Se decrete el inicio del procedimiento de liquidación, se nombre un liquidador sin vinculación societaria con la demandada, ni que sea o haya sido socio en la misma, al objeto de efectuar las operaciones de liquidación que determinen el haber líquido repartible entre los socios. Debiendo la sociedad estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que en el plazo de veinte días compareciera en autos asistida de abogado y representada por procurador y contestara a la demanda por escrito, lo que verificó en tiempo y forma, presentando escrito de contestación a la demanda ajustado a las prescripciones legales, por el que interesa se dicte sentencia desestimatoria de la demanda.

TERCERO.-Convocadas las partes a la preceptiva audiencia previa y llegado el día señalado, comparecieron ambas debidamente asistidas y representadas. Fueron exhortadas para que llegaran a un acuerdo, que no se logró, afirmándose y ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba, se propusieron por ambas partes las que estimaron de su interés, admitiéndose y declarándose pertinentes conforme consta en autos, y quedando citadas las partes para la celebración del juicio.

CUARTO.-El día 25 de octubre de 2022 se celebró el acto del juicio, con comparecencia de ambas partes, debidamente asistidas y representadas, practicándose las pruebas que habían resultado admitidas en la audiencia previa. Tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

Se ejercita por DON Epifanio y DOÑA Guadalupe, frente a BODEGAS Y VIÑEDOS TAVERA S.L.., acción de impugnación de todos los acuerdos sociales adoptados en la junta general de socios de la demandada celebrada los días 2 y 16 de octubre del 2020 y la junta general de 27 de noviembre del 2020, así como solicitud de disolución y liquidación de la sociedad. Alega, para fundamentar su pretensión, en esencia, los siguientes hechos:

- que el matrimonio compuesto por ambos actores DON Epifanio y DOÑA Guadalupe, ostentan aproximadamente el 47 % del capital social de la mercantil demandada BODEGAS Y VIÑEDOS TAVERA S.L., y el resto del capital social, en torno al 53 % del mismo, se halla en manos del matrimonio compuesto por el administrador único de la compañía, Don Mario, y Doña Teodora, hermana del actor.

- que el órgano de administración de la sociedad convocó junta general a la que fueron convocados los actores, los cuales solicitaron al administrador el complemento del orden del día, la remisión de propuestas de acuerdos a adoptar, la asistencia de notario así como el abono de los préstamos realizados por los socios.

- que la junta se celebró sin que previamente se hubieran remitido a los actores las propuestas de acuerdos ni haberse completado el orden del día en los términos solicitados, en la cual, entre otros acuerdos, fueron aprobadas las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2018, auditadas por un auditor designado por el Registro Mercantil a instancias de los actores, así como se aprobó la gestión el órgano de administración durante dicho ejercicio.

- que el administrador único, para evitar la disolución de la sociedad conforme a las contingencias advertidas por el auditor de cuentas en el examen de las cuentas del ejercicio 2018, bajo su única decisión y potestad, reclasificó contablemente los préstamos de los socios a la mercantil -los cuales son y eran reintegrables-, como aportaciones de socios -no reintegrables- y de la cuenta 171 'deudas a largo plazo' que venían siendo contabilizados desde que los mismos se otorgaron, los reclasificó en la cuenta 118, como si de un error contable se hubiera tratado durante años.

- Que en la memoria presentada a los socios no consta que las cuentas hubieran sido reformuladas modificando la cuenta 171 en los términos anteriormente expuestos.

- Que las cuentas anuales del 2018 fueron aprobadas por una mayoría del 52,9%, votando en contra los actores, siendo dicho acuerdo contrario a la ley, al interés social y adoptando con infracción del derecho de información de los socios.

- Que el orden del día de la convocatoria de la junta celebrada no establecía ninguna propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2018, aprobándose en cambio en la junta -por una mayoría del 52,9%, votando en contra los actores-, que el resultado del ejercicio 2018 pasara a la cuenta de resultado negativo de ejercicios anteriores, siendo dicha mutación por sí misma causa de nulidad del acuerdo.

- que el acuerdo adoptado en la junta extraordinaria, aprobado por una mayoría del 52,9%, votando en contra los actores, relativo a la remoción de la causa de disolución mediante el traspaso de aportaciones de socios que figuran en el pasivo a fondos propios por conversión de las mismas en aportaciones no reintegrables para restablecer el equilibrio patrimonial, es nulo o en su caso anulables, pues se adoptó sin el consentimiento y en contra de los intereses de los actores, en único beneficio del administrador social y su esposa.

- Imposibilidad de celebrar junta en dos sesiones no consecutivas, los días 2 y 16 de octubre del 2020.

BODEGAS Y VIÑEDOS TAVERA, S.L. ha contestado a la demanda oponiéndose a ella y solicitando su íntegra desestimación, con base fundamentalmente en las siguientes alegaciones:

- que la junta celebrada el 2 de octubre -continuada el 16 de octubre- del 2020 se atendió a las exigencias de los actores, levantándose acta notarial y haciéndole constar el complemento de la junta solicitado por éstos.

- Que a los actores se les remitió siempre toda la información que han solicitado, que en la convocatoria de la junta consta la propuesta de acuerdos y que éstos eran de sobra conocidos por los actores.

- Que el auditor designado por el Registro Mercantil a instancias de los actores al objeto de examinar las cuentas del ejercicio 2018 de la mercantil, emitió un primer informe desfavorable, indicando, entre otras contingencias, que en el epígrafe 'aportaciones de socios' incluido en el patrimonio neto del balance de PYMES ascendente a 760,8 miles de euros, la sociedad ni tampoco los socios no le habían facilitado documentación justificativa del saldo, no pudiendo determinar la necesidad de incorporar algún ajuste al balance de PYMES adjunto.

- Que el epígrafe deudas a corto plazo con vencimiento a largo plazo recogía a 31 de diciembre de 2017 deudas a largo plazo por importe de 716,7 miles de euros se corresponden con aportaciones realizadas por los socios a la sociedad, que no son préstamos de los socios a la sociedad como refiere la parte actora.

- Que tales aportaciones estaban incorrectamente contabilizados en la cuenta 171 'deudas a largo plazo' dando una imagen que no reflejaba la realidad patrimonial de la empresa, haciendo parecer que se encuentra en causa de disolución, cuando tal circunstancia no es tal, por lo que en el ejercicio 2018 se procedió a efectuar en las cuentas las correcciones contables procedente, reclasificándolo en la cuenta 118 'aportaciones de socios' para que el neto patrimonial de la compañía no se situara de forma perjudicialmente engañosa en una cifra negativa.

- Que reformuladas las cuentas, las mismas fueron presentadas el Auditor, emitiendo éste un informe favorable con salvedades.

- Que siendo cierto que los socios realizaron continuas aportaciones para construcciones e instalaciones y el arranque de la actividad de la mercantil , ello lo hicieron con expectativa de poder recuperarlas pero asumiendo el riesgo de perderlas, es decir, que las cantidades entregadas por éstos no lo fueron en concepto de préstamo sino en concepto de aportaciones para mantener el capital social, quedando sujetas tales aportaciones al resultado de la actividad social.

- Que no se alega motivo alguno de impugnación de la Junta General de 7 de noviembre de 2020 más que derivada de la anulación de la junta de 2 de octubre de 2020.

- Que la consecuencia de la nulidad de los acuerdos objeto de las juntas cuestionadas no conllevaría en cualquier caso que la mercantil se halle incursa en causa de disolución, sino en su caso la obligación de convocar nueva junta, sin que pueda sustraerse de la junta la decisión de aprobación de la cuentas y disolución de la sociedad.

SEGUNDO.- Acciones ejercitadas.

Se ejercitan acumuladamente dos acciones: una, de impugnación de acuerdos sociales, y de ser estimada la primera, otra, acción de disolución y liquidación de la sociedad.

Lógicamente, se ha de comenzar por el examen de la acción de impugnación de acuerdos sociales, pues de ser ésta desestimada, decaería la segunda, de disolución de la sociedad, al sustentarse esta última precisamente en las resultas de los acuerdos objeto de las juntas impugnadas, entre los que se encontraba la disolución de la mercantil.

La acción de impugnación de acuerdos sociales se articula de conformidad con los artículos 204 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010. El artículo 204 regula los motivos de impugnación de los acuerdos sociales:

'1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.[...]

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación.[...]

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.'

Se sustenta la nulidad de los acuerdos sociales aprobados en la junta general celebrada los días 2 y 16 de octubre del 2020 en la infracción del derecho de información de los socios, al tenor de lo dispuesto en el art. 196 TRLSC, así como por imposibilidad de celebrar la junta en dos sesiones no consecutivas conforme al art. 195 TRLSC, y resultar tales acuerdos abusivos en perjuicio de la minoría social y en beneficio del bloque mayoritario de socios.

TERCERO.- Normativa aplicable.

a)Prórroga de las sesiones de la junta

Establece el artículo 195 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital:

'1. Las juntas generales se celebrarán el día señalado en la convocatoria, pero podrán ser prorrogadas sus sesiones durante uno o más días consecutivos.

2. La prórroga podrá acordarse a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente en la junta.

3. Cualquiera que sea el número de las sesiones en que se celebre la junta, se considerará única, levantándose una sola acta para todas las sesiones.'

b) Derecho de información de los socios

El artículo 196 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) regula el derecho de información de los socios en las sociedades de responsabilidad limitada, estableciendo:

'1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.'

c)Acuerdos abusivos impuestos por la mayoría a la minoría social

El artículo 204.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece: ' 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'

CUARTO.- Sesiones no consecutivas de la junta. Unidad de acto.

Alega la parte actora que imposibilidad de celebrar la junta en dos sesiones, no consecutivas, los días 2 y 16 de octubre del 2020, con una diferencia de catorce días entre la una y la otra. Argumenta que la junta no se prorrogase por días consecutivos comporta la vulneración a lo previsto en el artículo 195.1 de la Ley de Sociedades de Capital, y da lugar a otra junta independiente a la indebidamente prorrogada que adolece de los requisitos de convocatoria previstos en el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Que para continuar con la segunda sesión de la Junta 1del día 2 de octubre, catorce días después, el 16 de octubre, lo adecuado hubiera sido levantar y aprobar acta de la primera sesión, cosa que no se hizo, y convocar nueva junta con las formalidades del artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que los acuerdos adoptados en dicha junta son nulos al ser contrarios a la Ley.

Como resulta del acta notarial acompañada a la demanda como documento nº 5 la Junta convocada a celebrar el día 2 de octubre de 2020 se desarrolló en dos sesiones, los días 2 y 16 de octubre del 2020. Así consta en dicho acta notarial que el presidente de la junta, D. Mario, durante el desarrollo de la misma el día 2 de octubre, propone prorrogar la sesión al día 16 de octubre, votando a favor de dicho acuerdo la totalidad de los socios, entre ellos, los actores. El día 16 se reanuda la junta, con asistencia de todos los socios -presentes o representados-, exponiendo el abogado de D. Epifanio que le representaba en la junta que dicha junta extraordinaria es nula al no poder celebrarse las sesiones en días no consecutivos en atención al principio de unidad de acta, abandonando dicho abogado la junta, y en estas circunstancias, en dicha sesión reanudada no se sometió a aprobación ningún acuerdo.

No puede acogerse dicho motivo de nulidad de la junta invocado por la parte actora no apreciándose la infracción del precepto implorado, pues si bien por acuerdo unánime de los socios se convino la prorroga de las sesiones de la junta iniciada el día 2 de octubre para el 16 de octubre, lo cierto es que esta última sesión resultó estéril habida cuenta de que ante las manifestaciones efectuadas al comienzo de la junta por el apoderado del socio D. Epifanio a cerca de la nulidad de dicha junta extraordinaria, no se entró a examinar los restantes puntos del orden del día y por tanto, no se adoptó acuerdo alguno sobre los mismos. En esta situación, en puridad nos encontramos ante una única sesión de la Junta -la del 2 de octubre de 2020- pues la sesión del día 16, conforme se plasma en el acta notarial, quedó vacía de contenido. No puede por tanto entenderse infringido el principio de unidad de acta.

QUINTO.- Derecho de información

Se denuncia la vulneración del derecho de información de los socios demandantes, tanto antes de la celebración de la junta general de 2 de octubre de 2020 como durante el desarrollo de la misma.

Así, en la fase previa, desde la convocatoria de la junta hasta su celebración, se argumenta que no se permitió a los socios demandantes el examen en el domicilio social, por sí mismos o en unión de un experto contable, de los documentos que sirven de soporte y de antecedente de las cuentas anuales sometidas a aprobación en dicha junta, que la sociedad no puso a disposición de los socios la totalidad de la información relativa al orden del día desde la fecha de su convocatoria, y no cumplió con el derecho de información, ya que los socios demandantes les solicitaron las propuestas de acuerdo mediante burofax de 23/09/20 que se iban a someter a aprobación y contestan que remiten información a aprobar en la Junta General sin acompañar dichas propuestas de acuerdo, tan solo aportan la memoria y el informe de auditoría del auditor externo, con infracción del art. 518 TRLSC señala que desde la publicación del anuncio o convocatoria y hasta la celebración de la junta, la sociedad deberá informar previamente de los textos completos de las propuestas de acuerdo sobre todos y cada uno de los puntos del orden del día o, en relación con aquellos puntos de carácter meramente informativo, un informe de los órganos competentes comentando cada uno de dichos puntos, como son la propuesta de aprobación de cuentas y aplicación del resultado de 2018, las propuestas de remoción de la/s causa/s de disolución a someter a aprobación, propuesta de cese de administrador y nombramiento de liquidador, así como las propuestas de criterios para la liquidación.

Se alega asimismo en la demanda la infracción del derecho de información de los socios demandantes durante el transcurso de la junta, poniendo de manifiesto una ausencia de correspondencia entre los puntos del orden del día fijados en la convocatoria de junta ordinaria y extraordinaria con los debatidos y los sometidos a aprobación en la junta y una fraudulenta manipulación de las cuentas anuales sometidas a aprobación mediante la reclasificación de unos préstamos otorgados por los socios -que pasaron de la cuenta 171 a la cuenta 118-, sin la aquiescencia de ellos, y sin que se les hubiera facilitado tan siquiera el texto de las propuestas de acuerdo pretendidas, máxime cuando las cuentas anuales se reformularon sin informar previamente de ello a los socios y ocultándolo en la propia junta.Dicho precepto se ha de poner en conexión con los artículos 93 d) - que reconoce el derecho de información de los socios - y los artículos 196 y 197. El primero se intitula: ' Derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada' y el segundo se refiere al derecho de información en la sociedad anónima.

El derecho de información se regula en preceptos distintos de la Ley de Sociedades de Capital, según se trate de sociedades de responsabilidad limitada, art. 196 antes reproducido, o sociedades anónimas, art. 197. La primera de las normas citadas (196) contempla la petición de información por escrito antes de la reunión de la Junta General, y el derecho a solicitar información verbal durante la misma siempre que se trate - en ambos supuestos - de información relativa a los asuntos comprendidos en el orden del día. El precepto dispone que (2) que el ' órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada '.

El artículo 197 contiene una regulación más detallada en el caso de las sociedades anónimas y en particular, contiene la siguiente previsión (que no aparece en el artículo 196): '5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.'

Ha sido cuestión debatida la relativa a si la expresada previsión es extensible a las sociedades de responsabilidad limitada, pues algún autor contempla esta previsión por referencia al derecho de información en las sociedades de responsabilidad limitada, y en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de marzo de 2018, se indica, sin embargo, en relación con el derecho de información del socio en las sociedades de responsabilidad limitada que 'el marco normativo aplicable viene determinado por el art 204 en relación con los arts. 196 y 272.2 y 3 LSC ' para precisar seguidamente que ' estos últimos no han sido objeto de modificación por la Ley 31/2014 (que sí modifica el art 197 LSC dedicado a las sociedades anónimas, que ahora prevé que ' La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 [durante la junta] solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general '), ... '.

La Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de 11 de noviembre de 2016 sostiene la inexistencia de razón que justifique el distinto tratamiento en este punto entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, y lo argumenta del siguiente modo: 'Ciertamente, en la Ley de Sociedades de Capital la impugnación de acuerdos de las mismas tiene un régimen distinto según se trate de anónimas o de responsabilidad limitada y el precepto único reformado fue el relativo a las anónimas. Ahora bien, no pueden olvidarse limitaciones, contradicciones y equívocos en la labor legislativa que hace imprescindible un complemento de interpretación doctrinal y jurisprudencial ante reformas parciales o incluso contradictorias. Junto a esta realidad indudable, tiene razón la parte apelante cuando cita uno de los acuerdos adoptados en las Jornadas de los Jueces de lo Mercantil en Pamplona en el mes de noviembre de 2.015, y entre ellos figura el relativo a la presente cuestión al que se le dio el siguiente texto: '3.1.- Se convino en que no son impugnables los acuerdos sociales por infracción del derecho de información del socio ejercitado durante la junta, tanto si se trata de una sociedad anónima como de una sociedad de responsabilidad limitada. Aun cuando el art. 196 LC guarde silencio al respecto, no hay razón alguna que justifique esa diferencia de trato entre ambos tipos sociales, máxime cuando el art. 204.3 les da el mismo tratamiento . Con dicha previsión legal, lo que se está intentando es que el accionista ejercite su derecho de información antes de la junta y evitar así ejercicios abusivos de ese derecho de información durante la junta mediante una batería de preguntas abrumadoras y sorpresivas cuya única finalidad es fundamentar luego, una acción impugnatoria'. No pueden olvidarse los motivos que condujeron a la reforma de la Ley en una serie de aspectos y en este terreno, conforme señala su preámbulo: 'Por lo que se refiere al régimen jurídico de la impugnación de los acuerdos sociales, se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse'; y en párrafo aparte continúa: 'Al mismo tiempo, se unifican todos los casos de impugnación bajo un régimen general de anulación para el que se prevé un plazo de caducidad de un año. La única excepción son los acuerdos contrarios al orden público, que se reputan imprescriptibles'. /Siendo así la interpretación del nuevo texto del artículo 197 LSC, debe acogerse este motivo del recurso, puesto en relación con el 196 a través del 204. 3 del mismo texto legal.' En este sentido se pronuncia asimismo la Sentencia de la Audiencia de Baleares de 24 de abril de 2018: 'No son impugnables los acuerdos sociales por infracción del derecho de información del socio ejercitado durante la junta, tanto si se trata de una sociedad anónima como de una sociedad de responsabilidad limitada. / Aun cuando el artículo 196 de la LSC , guarde silencio al respecto, no hay razón alguna que justifique esa diferencia de trato entre ambos tipos de sociedades, máxime cuando el artículo 204.3 les da el mismo tratamiento. Con dicha previsión legal, lo que se está intentando es que el accionista ejercite su derecho de información antes de la Junta y evitar así ejercicios abusivos de ese derecho de información durante la Junta mediante una batería de preguntas abrumadoras y sorpresivas cuya finalidad es fundamentar luego una acción impugnativa '. Con sustento en tales resoluciones concluye que ' por lo que se refiere al primer motivo de impugnación, relativo al régimen de impugnación de los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información ejercitado en el mismo acto de celebración de la junta, el juez a quo no hace sino reflejar el sentir mayoritario de la doctrina ... '

En el supuesto enjuiciado, no puede entenderse infringido el derecho de información de los socios demandantes.

Respecto a la infracción de dicho derecho invocada por la parte actora con anterioridad y durante la celebración de la junta general de 2 de octubre de 2020, se ha partir conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, únicamente cabe la impugnación de acuerdos sociales por infracción del derecho de información en los casos de ejercicio del derecho con carácter previo a la junta y solo cuando la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

En interpretación del artículo 204.3 b) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital la doctrina científica viene señalando que el legislador ha acogido las doctrinas denominadas de la relevancia y de la resistencia, que, respecto del ejercicio del derecho de información, que ahora nos ocupa, implica una limitación del mismo ya que queda sometido a la valoración de cual habría sido el resultado de la votación de no haber mediado su infracción. Se viene a señalar que ' lo decisivo para considerar nulo un acuerdo es si un accionista que actuase objetivamente y que conociera las circunstancias que constituían el objeto de su solicitud de información habría votado en un sentido diverso a como lo hizo sin conocer tales circunstancias, siendo lo relevante (no la respuesta hipotética sino) si el objeto de la pregunta es suficientemente importante como para influir en la votación con independencia de la respuesta.' Se añade a lo anterior que no cabe la impugnación por infracción sustentada en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho con anterioridad a la Junta, salvo que la información no facilitada o incorrecta hubiera sido esencial para el ejercicio del voto. Y finalmente se afirma que 'la norma se limita,..., al derecho de información en su modalidad de derecho a preguntar y, en concreto, al derecho a preguntas con anterioridad a la celebración de la junta.'

En el caso de autos se ha de tomar en consideración que por acuerdo el administrador único de la sociedad de fecha 11 de septiembre de 2020 se convocó junta general ordinaria y extraordinaria a celebrar el 2 de octubre de 2020(documento nº 3), comunicación que fue remitida a los actores mediante burofax, en la cual se detallaba el orden del día en los siguientes términos:

'Orden del día de la Junta Ordinaria:

-Primero.- Examen y aprobación, en su caso de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2018, auditadas por el Auditor designado por el Registro Mercantil Don Agapito, así como la aprobación, en su caso, de la gestión del órgano de administración durante dicho ejercicio

-Segundo.- Examen y aprobación, en su caso, de la propuesta de aplicación del ejercicio 2018

-Tercero.- Ruegos y preguntas

Orden del día de la Junta extraordinaria:

-Primero.- Remoción de la causa de disolución: Examen de la situación de la estructura financiera de la sociedad, causas y proposición de actuaciones a la Junta General por la situación de pérdidas que han dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Remoción de la causa de disolución mediante el traspaso de aportaciones de socios que figuran en el pasivo a fondos propios por conversión de las mismas en aportaciones no reintegrables para restablecer el equilibrio patrimonial

Segundo.- Disolución de la sociedad, en su caso.

Tercero.- Cese de los administradores, en su caso.

Cuarto.- Nombramiento de liquidador, en su caso.

Quinto.- Fijación de criterios sobre las operaciones de liquidación, en su caso.'

En dicha convocatoria se hizo constar expresamente el derecho de los socios a solicitar y obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita todos los documentos sometidos a aprobación de la junta, así como solicitar por escrito los informes y aclaraciones que estimen precisos sobre los asuntos comprendidos en el orden del día.

Los socios ahora demandantes, tras recibir dicha convocatoria, remiten burofax al administrador social solicitando (documento nº 4 de la demanda):

1.1.- Complemento del orden del día, incluyéndose la solicitud de concurso de acreedores de la compañía, cumplimiento de los presupuestos objetivos.

1.2.- Las propuestas de acuerdo relativas al orden del día para su aprobación en junta.

1.3.- Se requiere la presencia de Notario.

1.4.- Se requiere el abono de las cantidades que abona la sociedad que tiene reflejo en la cuenta n.º 171 por importe de 708.358,03 €.

Se constata que en dicho requerimiento no se solicita información alguna con anterioridad a la celebración de la Junta sobre los acuerdos objeto de examen en la junta, en particular en relación al punto controvertido sobre el que esencialmente recae la polémica en autos, atinente al traspaso contable de 716,7 miles de euros derivadas de aportaciones efectuadas por los socios a la sociedad de la cuenta 171 'deudas a largo plazo' a la cuenta 118 'aportaciones de socios', reclasificación la cual no pudo ser desconocida por los socios demandantes con anterioridad a la celebración de la junta general de 2 de octubre de 2020 pues no solo se hacía constar tal circunstancia en el informe de auditoría de las cuentas anuales de la sociedad del ejercicio 2018 elaborado por el auditor D. Apolonio, el cual fue designado por el Registro Mercantil a instancia de los actores (documento nº 11 de la demanda) sino que al tenor de la causa legal de disolución en que se hallaba inserta la sociedad conforme al art. 363.1 d) TRLSC, expresamente figuraba en el orden del día de la junta, entre otros acuerdos, ' Remoción de la causa de disolución mediante el traspaso de aportaciones de socios que figuran en el pasivo a fondos propios por conversión de las mismas en aportaciones no reintegrables para restablecer el equilibrio patrimonial'.

Según resulta del acta de la Junta (documento número 5) los demandantes emitieron voto en contra de la aprobación de todos los acuerdos sometidos a debate en la misma, sin que valoraran como elemento impeditivo para la formación de su criterio déficit en la información suministrada sobre los asuntos sometidos a votación. Sí que se pone de manifiesto en dicho acta por el representante del socio D. Epifanio, que la memoria y las cuentas se reformularon en base al informe de auditoría emitido sin que en la memoria presentada a los socios se hiciera constar dicha circunstancia, sin embargo, no hay manifestación alguna en el acta de la que se desprenda que el desconocimiento de dicha reformulación de cuentas anuales -que obedecía precisamente al traspaso de saldos contables a los que anteriormente se ha hecho alusión- les impidiera la formación de criterio para el ejercicio de su derecho al voto. Los demandantes Don Epifanio y Doña Guadalupe, no se abstuvieron de votar, ni señalaron que la ausencia de información les dificultara el ejercicio consciente e informado de su derecho, sino que emitieron voto en contra de cuantos acuerdos se sometieron a debate en la Junta.

Por otro lado, en la demanda no se reseña cabalmente cuál es la información esencial que se les omitió y que les impidió emitir su voto con pleno conocimiento. Se indica que se les omitió informarles de la reformulación de cuentas anuales verificada por la sociedad habida cuenta del inicial informe desfavorable confeccionado por el auditor frente a las mismas - además de por advertir una infravalorada amortización acumulada, fundamentalmente porque el auditor había detectado que contenía una injustificada reclasificación de las deudas a largo plazo en virtud del traspaso contable aludido de la cuenta 171 a la cuenta 118-, pero lo cierto es que aun cuando no se les hubiera facilitado a los socios ahora demandantes con anterioridad a la Junta del día 2 de octubre de 2020 el informe inicial del auditor así como las cuentas inicialmente formuladas sí que se les puso a su disposición el informe de auditoría finalmente evacuado por el auditor con la memoria y cuentas anuales definitivas del ejercicio 2018, que fueron las sometidas a aprobación por lo que esa omisión de información referida en la demanda, atinente al desconocimiento de la reformulación de las cuentas anuales del 2018, debe concluirse que no era esencial para la formación razonable del voto evacuado por los socios Don Epifanio y Doña Guadalupe en la junta general celebrada el 2 de octubre de 2020.

En esta situación, teniendo presente el resultado de la votación de los acuerdos sometidos a la Junta General del 2 de octubre de 2020 (prorrogada el día 16) y puesto en relación con la doctrina de la relevancia y de la resistencia, considera esta Juzgadora que debe desestimarse la nulidad de los acuerdos impugnados en base a la vulneración del derecho de información denunciado en la demanda.

SEXTO.- Acuerdos impuestos de manera abusiva por la mayoría a la minoría

Se defiende por la parte actora la infracción del apartado 1 del artículo 204 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital conforme al cual: '1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'

Se refiere en la demanda que el acuerdo adoptado en la junta general de 2 de octubre de 2020 por el cual se acuerda la remoción de la causa de disolución de Bodegas Y Viñedos Tavera S.L. mediante el traspaso de una cuenta del pasivo y convertirla en un activo de la sociedad, convirtiendo un préstamo contabilizado como tal por la sociedad y sus socios desde el inicio de la actividad de la mercantil y eliminando el derecho de crédito que los demandantes tienen frente a la sociedad, sin su consentimiento, y en contra de sus intereses, en exclusivo beneficio único del administrador único de la sociedad y su esposa.

Así, la junta general de socios celebrada el día 2 de octubre de 2020 acordó por mayoría del 52,9%, con el voto en contra de los demandantes, la remoción de la causa de disolución de la sociedad mediante el traspaso de aportaciones de socios que figuran en el pasivo por importe de 716.748,25 € desde la cuenta 171 'deudas a largo plazo' a la cuenta 118 'aportaciones de socios', esto es, a fondos propios, por conversión de las mismas en aportaciones no reintegrables para restablecer el equilibrio patrimonial .

Considera la parte actora que dicho acuerdo es contrario a la ley, pues las aportaciones que efectuaron los distintos socios a la sociedad se hicieron en concepto de préstamo, y por tanto, a devolver, como lo evidencia el hecho de que se contabilizaran desde el inicio en el pasivo contable. En cambio, la demandada mantiene que esas cantidades que se abonaron por los socios, unas veces en metálico y otras mediante transferencia bancaria, para la construcción de las instalaciones, compra de maquinaria y el inicio de la exportación, nunca se entregaron por los socios como préstamo o pasivo societario, sino como aportaciones, quedando sujetas al resultado de la actividad social, por lo que no procede su devolución, sin perjuicio de que por error contable se hubieran contabilizado hasta entonces en el pasivo.

Sobre esta cuestión debe reseñarse que tradicionalmente, las aportaciones de socios se canalizan a través de la ampliación de capital o por medio de un préstamo social. En el primer caso la aportación se integra en el capital social, por lo que no procede su devolución. En el segundo, ocurre todo lo contrario.

Existe un tertium genumconstituido por los préstamos participativos y las aportaciones de los socios para cubrir deudas sociales o a fondo perdido. Estas aportaciones, para ser consideradas como patrimonio neto, deben ser realizadas como préstamos participativos o para compensación de pérdidas o a fondo perdido. Así lo entiende la sentencia del TS de 24 de noviembre de 2016 que se cita en el escrito de demanda (Roj: STS 5228/2016): '4. ... A estos efectos, tanto los préstamos participativos de los socios, siempre que cumplan con las exigencias legales, como las aportaciones de los socios se incluirán en el patrimonio neto. Pero conviene puntualizar que estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución.De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible. Al respecto, resulta irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible. Corresponde a la sociedad acreditar que las aportaciones de los socios lo fueron al patrimonio neto, esto es para compensar pérdidas o, en general, a fondo perdido, ya sea desde el principio, ya sea por voluntad posterior de los aportantes. Es muy significativo que la propia sociedad demandada, que es la que ahora sostiene que 200.000 euros aportados por los socios deben tener la consideración de aportaciones de socios a fondo perdido, hubiera contabilizado esta aportación como pasivo exigible, y por ello sus fondos propios al término del ejercicio 2007 fueran negativos (-95.849,31 euros). '

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la junta que se impugna de 2 de octubre de 2020 (prorrogada el día 16) acordó el traspaso de las aportaciones de socios que figuran en el pasivo, ascendentes a 716.748,25 euros, a fondos propios por conversión de las mismas en aportaciones no reintegrables, esto es, sin derecho a devolución. Sobre la naturaleza jurídica de las contribuciones efectuadas por los distintos socios para el inicio de la actividad social esencial resulta a esta juzgadora el informe primigenio consignado por auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil Don Agapito, para la auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2018 (documento número 7 de la demanda), el cual ante la reclasificación contable a que anteriormente se ha hecho alusión efectuada por el administrador social de Bodegas Y Viñedos Tavera S.L. en la memoria de las cuentas del ejercicio 2018 que inicialmente le fue presentada al auditor, emitió un informe desfavorable objetando al respecto de este traspaso contable que: 'El saldo a 31 de diciembre de 2018 del epígrafe 'Otras aportaciones de socios' incluido en el patrimonio neto del balance de Pymes asciende a 760,8 miles de euros (44 miles de euros a 31 de diciembre de 2017). El incremento del saldo de esta partida en el ejercicio 2018 por importe de716,8 miles de euros se corresponde a la reclasificación de las deudas a largo plazo por préstamos recibidos de socios que se encontraban clasificados en ejercicios anteriores en el epígrafe 'Otros pasivos financieros' a largo plazo del balance de Pymes. De acuerdo con principios y criterios contables y mercantiles durante el ejercicio 2018, no se han producido los acuerdos entre socios, o las manifestaciones expresas necesarias de los mismos, para dicha reclasificación. Por tanto, el epígrafe 'Otras aportaciones de socios' incluido en el patrimonio neto del balance de Pymes se encuentra sobrevalorado en 716,8 miles de euros, y el epígrafe 'Otros pasivos financieros' a largo plazo del balance de Pymes infravalorado por el mismo importe.'

Depuso en el acto de juicio como testigo el aludido auditor, Sr. Agapito,, el cual manifestó que él no indicó al administrador social que efectuara dicha reclasificación contable del activo al pasivo, que se precisan unas condiciones para que puedan reclasificarse como aportaciones de socios, que se precisa un acuerdo de todos los socios, que cuando se efectúa una aportación de socios para que se contabilice en la sociedad como un activo tiene que reflejarse en la memoria como tal. Que en las cuentas anuales anteriores tales prestaciones efectuadas por los socios a la sociedad estaban clasificadas como un préstamo, que recabó información sobre esas prestaciones de los socios a la sociedad, que obtuvo confirmaciones de los saldos, que en las cuentas de ejercicios anteriores estaba contabilizado en el pasivo, que no obtuvo evidencias de que las aludidas prestaciones de los socios a la sociedad fueran aportaciones de socios, que pesaba más el registro histórico contable donde se habían contabilizado desde el inicio como pasivo de la sociedad.

La misma conclusión que el auditor sostuvo el perito D. Apolonio que elaboró un informe pericial a instancias de la parte actora (documento número 11 de la demanda), en el cual examinadas las cuentas anuales del ejercicio 2018 indica al respecto que:'(...) podemos concluir que atendiendo al fondo económico, y al margen que no se formalizaran en un contrato de préstamo, el hecho de que siempre se han contabilizado en este epígrafe, con la aprobación de todos los socios y administradores en las cuentas anuales de todos los ejercicios desde la existencia de los mismos, y dado incluso que han sido sometidos a auditoria por auditor designado por el registro mercantil, los importes recogidos en las cuentas anuales del ejercicio 2018 de Bodegas y Viñedos Tavera, S.L. y que figuran en el pasivo no corriente de la sociedad en el epígrafe de deudas a largo plazo- otras deudas a largo plazo por un total de 716.748,25 euros son pasivos financieros. (...)podemos concluir que no puede realizarse una reclasificación de estos pasivos financieros a la cuenta de aportaciones de socios (patrimonio neto) puesto que primero debe perder la consideración de pasivo financiero, la cual solo se puede producir o bien mediante la baja del pasivo financiero mediante la devolución de las deudas o bien por una condonación de las mismas, facultad que no puede otorgarse a la Junta General de Accionistas ya que esta facultad pertenece únicamente al acreedor con el que la sociedad tiene la deuda.' Dicho perito ratificó sus conclusiones en el acto de juicio, incidiendo que él únicamente a emitido su informe en base a las cuentas anuales del ejercicio 2018, sin entrevistarse con el contable ni el asesor fiscal de la sociedad.

De otro lado, fue interrogado en juicio el demandante D. Epifanio, el cual, lego en asuntos contables, se refirió a tales prestaciones efectuadas por él y los demás socios a la mercantil para el arranque de la actividad social, unas veces utilizando la expresión 'aportaciones' y otras veces de 'préstamos', si bien manifestando en todo caso que se efectuaron con pretensión de que fueran les devueltos por la sociedad y con el convencimiento de que se le iban a reintegrar.

De mayor relevancia que la declaración prestada por el demandante resultó a esta juzgadora el testimonio de D. Obdulio y D. Pascual, habida cuenta de la intervención profesional de ambos en los hechos enjuiciados, siendo el primero contable de la sociedad demandada desde su constitución hasta el año 2018, y el segundo, asesor fiscal hasta dicho año. Si bien ambos profesionales reseñaron que la partida discutida en esta litis atinente a las prestaciones efectuadas por los socios a la sociedad para hacer frente al pago de las inversiones iniciales tienen la consideración de aportaciones de socios, que no de préstamos, efectuadas por los socios con propósito de capitalizarse algún día, coincidiendo ambos que lo correcto es su contabilización en el activo, lo que resulta totalmente inexplicable a esta juzgadora es que de ser ello así en opinión de los profesionales encargados de la llevanza y asesoramiento contable de la sociedad durante años, desde que se efectuaron tales prestaciones por los socios (a partir del año 2003) hasta el año 2017, las mismas figurasen contabilizadas de forma continuada durante todos esos años en el pasivo contable, esto es, como deudas, que no en el activo. Resulta difícil sostener que estemos ante un 'error contable' como defiende la parte demandada pues no se trata de un equívoco contable puntual que pudiera adolecer alguna de las cuentas anuales presentadas en algún ejercicio económico, sino de un apunte contable reiterado en el tiempo arrastrado durante más de diez años, desde que se efectuaron las primeras prestaciones por los socios a la sociedad, y que casualmente no ha sido detectado el aludido 'error' por los profesionales encargados de la elaboración y asesoramiento contable sino hasta que se advirtió la situación legal de disolución de la sociedad.

Asimismo intervinieron en juicio Dª Bernarda, empleada de la mercantil, y Dª Candelaria, actual contable de la sociedad desde el año 2018, mas su testimonio poco pudo esclarecer sobre la naturaleza jurídica de las prestaciones efectuadas por los socios que son objeto de debate, la primera porque sus funciones en la entidad eran ajenas a las labores contables, y la segunda porque los servicios contables para la entidad los comenzó a desempeñar a partir de 2018 por lo que no tuvo conocimiento de lo pactado por los socios con anterioridad.

Por otro lado, debe reseñarse que, tal y como indicó el auditor de cuentas que intervino en el juicio, las aportaciones de socios tienen una particularidad, y es que todos los socios deben aportar una cantidad proporcional a su participación en la sociedad por cuanto que se aumentan los fondos propios de la sociedad sin que se modifique el porcentaje de participación de cada socio, sin embargo en el supuesto sometido a examen no consta probado que los socios de la mercantil demandada efectuaran aportaciones a la sociedad a prorrata de su cuota de participación en la sociedad; en este sentido indicó el que fue el contable de la sociedad desde su constitución hasta el año 2018 que no nominaba estas aportaciones de socios porque no sabía lo que había aportado cada uno. Si los socios hubieran pretendido que dichas prestaciones fueran aportaciones sociales lo razonable hubiera sido que su desembolso se hubiera efectuado en proporción a su participación al capital social, circunstancia que en cambio no consta acreditada en el caso de autos.

No puede pasar inadvertido a esta Juzgadora el hecho de que no consta que se efectuará por los socios demandantes reclamación alguna a la sociedad de esos préstamos que sostiene se efectuaron a favor de la mercantil hasta la remisión por éstos a la sociedad de burofax en fecha 23 de septiembre de 2020 (documento número 3 de la demanda) con ocasión a la convocatoria para la junta prevista para el día 2 de octubre de 2020, mas esta circunstancia, por sí sola considerada y valoradas con las restantes puestas de manifiesto, impide concluir que estemos ante aportaciones sociales.

En definitiva, lo hasta aquí expuesto lleva a concluir que dichas prestaciones efectuadas por los socios a favor la sociedad y cifradas en 716.748,25 € obedecen a préstamos efectuados por los socios, como resulta de forma constante en su contabilidad hasta el ejercicio 2018, se trata de prestaciones efectuadas por los socios a la sociedad y que por tanto han de ser devueltas a éstos, no siendo aportaciones a fondo perdido como sostiene la demandada. Resulta especialmente significativo que tales prestaciones se contabilizaran durante años en la Cuenta 'deudas a largo plazo', esto es, la cuenta 171 del Plan General Contable, desde que se efectuaron los primeros desembolsos por los socios a la sociedad hasta el ejercicio 2018. La contabilización de tales prestamos en esta cuenta de l71, que forma parte del pasivo, fue aceptada por los socios y sus administradores -asesorados profesionalmente por D. Obdulio y D. Pascual- durante más de diez años, lo que permite concluir que estamos ante préstamos efectuados por los socios, que no aportaciones sociales a fondo perdido, sin que de otro lado la sociedad demandada haya justificado que tales aportaciones se verificaran por los socios con propósito de integrar los fondos propios de la sociedad, renunciando al derecho a exigir a la sociedad su devolución.

En esta situación, el acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de 2 de octubre de 2020 por el que se acordó la ' Remoción de la causa de disolución mediante el traspaso de aportaciones de socios que figuran en el pasivo a fondos propios por conversión de las mismas en aportaciones no reintegrables para restablecer el equilibrio patrimonial' debe ser declarado nulo por abusivo y contrarios al interés social, al haber sido impuesto por el bloque de socios mayoritario (integrado por el matrimonio formado por Don Mario y Doña Teodora, con un 52,9 % del capital social) en detrimento injustificado del bloque de socios minoritarios (formado por el matrimonio constituido por Epifanio: y su esposa Guadalupe, con un 46,9% del capital social). El referido acuerdo, aún sin ocasionar daño a la sociedad, fue adoptado en beneficio del bloque de socios mayoritario -en aras a evitar la ejecución de las pólizas suscritas por la sociedad en las que figuran como avalistas- en perjuicio de los socios minoritarios que pierden la posibilidad de que le sean reintegrados, al menos en parte, los préstamos concedidos a la sociedad.

La anulación por abusivo del aludido acuerdo contenido en el punto primero del orden del día de la junta general extraordinaria de 2 de octubre de 2020 no alcanza a los acuerdos anteriores aprobados en la junta general ordinaria del referido día, los cuales se mantienen incólumes, más sí se extiende a los acuerdos aprobados en la Junta general ordinaria celebrada el 27 de noviembre de 2020 que tiene por objeto aprobación de las cuentas, memoria, informe de gestión y aplicación del resultado del ejercicio económico 2019, pues lógicamente la nulidad del acuerdo por el que se aprobó ese traspaso de saldos desde la cuenta 171 a la cuenta 118 de las cuentas del ejercicio económico 2018 arrastran los resultados de los acuerdos adoptados en relación con las cuentas anuales del ejercicio económico posterior.

SÉPTIMO.- Disolución de la sociedad y liquidación de la sociedad

Resta por examinar las pretensiones contenidas en la demanda atinentes a la declaración de la disolución de la sociedad por pérdidas al amparo del art. 363.1.e) TRLSC, y en su virtud, se declare el cese del administrador único y el inicio del procedimiento de liquidación mediante el nombramiento judicial de liquidador.

Dispone el artículo 363.1 de la Ley de Sociedades de Capital que la sociedad de capital deberá disolverse: 'e) por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.'

Si bien del informe de auditoria y las cuentas anuales del ejercicio 2018 que fueron aprobadas en la junta general de 2 de octubre de 2020 se advierte concurrente la causa de disolución de la sociedad invocada en la demanda, habida cuenta de que presentaba un patrimonio neto negativo y un resultado negativo del ejercicio, ello no impide como se afirma por la sociedad demandada en su escrito de contestación a la demanda que la sociedad pueda adoptar las medidas oportunas para remover la causa de disolución, tal y como al efecto contempla el inciso final del apartado e) del precepto citado.

Según el art. 364 de la Ley de Sociedades de Capital la disolución de la sociedad debe ser adoptada por la Junta General. Por su parte, el art. 365 establece la obligación de los administradores de convocar la Junta y la facultad de los socios para solicitarla, mientras el art. 366 establece la posibilidad de cualquier interesado, no sólo socio, de solicitar judicialmente la disolución si la junta no se convocara, no se celebrara o en ella no se adoptasen los acuerdos.

De la lectura conjunta de los citados artículos no cabe concluir que sea obligación del socio solicitar la convocatoria de la junta, ni que por tanto sea un requisito de procedibilidad para admitir una acción de disolución judicial. Ahora bien, el art. 366 LSC es en este punto el heredero directo del art. 262.3 LSC, y respecto de él la doctrina había venido manteniendo que para poder solicitar de disolución judicial por las causas en él previsto se hacía preciso que la sociedad hubiese tenido la posibilidad de celebrar la junta general para tratar de esta cuestión, puesto que el precepto exige que la Junta no se haya convocado, lo que parece remitir al hecho que alguien haya solicitado esa convocatoria. La lógica de este requisito se deriva de que si se solicita la disolución social por la existencia de causa, concretamente la que ahora se alega, disolución por pérdidas, la sociedad debe tener la posibilidad de decidir sobre la disolución o de adoptar las medidas para subsanar la existencia de esa causa. Dado que la sociedad tiene personalidad jurídica propia, cabe entender que antes de adoptar contra ella una medida tan grave se la debe requerir a que decida si la acepta o la quiere solucionar, y sólo en el caso de que se niegue, de forma activa o pasiva, la decisión judicial deberá subsanar esa falta de decisión social.

Consecuentemente no cabe admitir la acción judicial directa de disolución pretendida por la parte actora sin previa posibilidad de la junta general de tratar y remover dicha causa de disolución.

OCTAVO.-Estimación parcial de la demanda y costas.

La demanda debe ser parcialmente estimada, sin efectuar expreso pronunciamiento en costas.

De conformidad con el artículo 208 del texto refundido, ' la sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El «Boletín Oficial del Registro Mercantil» publicará un extracto. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.'

En aplicación del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimada en parte la demanda, no procede la condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Ramón Gómez Muñoz, en representación de DON Epifanio y DOÑA Guadalupe, contra BODEGAS Y VIÑEDOS TAVERA S.L., representada por la Procuradora Dª Rosa María Gómez Calcerrada y Guillén, y en su virtud:

1.- Declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de la sociedad demandada celebrada el día 2 de octubre de 2020 (prorrogada el día 16 de octubre) correspondiente al punto primero del orden del día de dicha junta extraordinaria, relativo a ' Remoción de la causa de disolución: examen de la estructura financiera de la sociedad, causas y proposición de actuaciones a la Junta General por la situación de pérdidas que han dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Remoción de la causa de disolución mediante el traspaso de aportaciones de socios que figuran en el pasivo a fondos propios por conversión de las mismas en aportaciones no reintegrables para restablecer el equilibrio patrimonial'.

2.- Declaro la nulidad de todos los acuerdos adoptados, en la Junta general ordinaria y extraordinaria de la sociedad demandada celebrada el día 27 de noviembre del 2020.

3.- Condeno a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones.

4.- Se desestiman las restantes pretensiones de la demanda.

Inscríbase la presente resolución en el Registro Mercantil y publíquese un extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

En caso de que los acuerdos anulados estuviesen inscritos en el Registro Mercantil, procédase a la cancelación de la inscripción y de los asientos posteriores que resulten contradictorios.

No se efectúa imposición de costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe formular recurso de apelación ante este Juzgado, en el plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación, de conformidad con los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.