Sentencia Civil Nº 590/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 237/2008 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00590/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 237 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a cuatro de noviembre del dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Verbal 503/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, representada por la Procuradora DA SUSANA TELLEZ ANDREA, y de otra, como apelados D. Lázaro Y DA Marí Trini , representados por la Procuradora Da. PILAR MOLINÉ LÓPEZ, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento Verbal nº 503/2004 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2005 , cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Lázaro Y DOÑA Marí Trini contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID. DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a esta última a que indemnice a la actora en la cantidad de 2.157,23 ?, en concepto de daños y perjuicios sufridos en su vivienda, mas los intereses procesales del art. 576 L.E.C , si a ello hubiere lugar. Con expresa imposición de costas a la parte demandada".

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE MADRID, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, sin que se presentara escrito de oposición.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 28 de octubre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.-La sentencia de 18 de marzo de 2005 estima la demanda en su integridad, en los términos reseñados en el segundo antecedente de la presente resolución, y en la misma se señala que por el actor se acredita los requisitos para apreciar la responsabilidad extracontractual a los efectos del artículo 1902 Código Civil , cuales son la realidad del daño, la relación de causalidad y la culpa del agente, y estando acreditado igualmente, los responsables objetivos de las humedades, esto es la Comunidad, dueña de los elementos comunes, desde donde se produjeron las filtraciones, debe de resarcir por los daños y perjuicios causados, recordándose que las fachadas y las bajantes del edificio tienen la consideración de elementos comunes, a los efectos del artículo 396 Código Civil . En cuanto a la cuantía de los daños se acredita de la prueba practicada, especialmente de la pericial, por lo que al no haber sido desvirtuada de contrario, se estiman en la cantidad de 2.157,23. Sin que sea preciso traer a su compañía aseguradora, dada la responsabilidad solidaria.

2.- El recurso de apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios, se fundamenta, en síntesis;

2.1.- Infracción de los artículos 1098,1166.2 1091 y 1101 Código Civil , referentes a la obligación de mi mandante de indemnizar el daño supuestamente provocado. En la demanda se solicita la indemnización en la cuantía fijada por el informe pericial. En el acto del juicio, la letrada de la demandante fija los términos de su demanda (minuto 3 de la grabación) en que se repare los daños supuestamente causados, el Juez señala que sólo podrá condenar a indemnizar conforme a lo solicitado en la demanda, la letrada de la actora insiste en su petición de reparar, por lo que la actora no parece tener muy clara su postura en el pleito. Como se demostró por la documental aportada en el acto del juicio, existe un procedimiento verbal nº 396/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, iniciado por el demandante contra D. Conrado , D. Juan Ignacio y Da. Luisa , los cuales son vecinos de la actora, piso de arriba, en el mismo se solicita, entre otras cosas, que se le arregle la cocina, dado que a la actora se le habían causado unas humedades en la vivienda. En el informe pericial aportado con la demanda, una de las partidas se refiere a la cocina, cuya reparación solicita en el procedimiento seguido contra los vecinos. Es decir, en un procedimiento solicita que se le indemnice, en otro que se le repare. El perito de manera expresa reconoce que "cabría la repetición" en referencia al gasto de la cocina, en caso de que las dos acciones prosperasen (minuto 29:26 de la grabación). El propio demandante admite que la propia compañía de seguros se puso en contacto con él aproximadamente en mayo de 2004, cuando tiene lugar la presentación de la demanda, y asimismo reconoce que en agosto de 2003 se le repararon las humedades (minuto 16:52) pero que éstas volvieron a salir (todo procede, según el perito, de las obras realizadas para el arreglo de la fachada de mi mandante). La aseguradora Zurich intentó en diversas ocasiones reparar la vivienda, y ni tan siquiera se le facilitaba el acceso a la vivienda. Así como un fax de 4 de mayo de 2004. Procede revocar la sentencia de instancia en tanto que se debería de haber solicitado la reparación "in natura" y subsidiariamiente, la ejecución a costa de mi mandante.

2.2.- Infracción del artículo 12.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , pues se debió haber demandado tanto a la aseguradora Zurich como a los vecinos demandados en el procedimiento 396/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, por cuanto no se puede saber de quién procede las humedades de la cocina a la que se hace referencia en los dos informes periciales, tanto el referido a este procedimiento como el referido al procedimiento 396/2004. En ambos informes se hace referencia a unas humedades que han de repararse, pero no se determina ni cuando se producen unas y otras, ni a quién se deben de imputar. Eso sí en ambos informes aparecen las oportunas fotografías ilustrativas, y la repetición de los presupuestos a afrontar por las partes, dado que en ambos se incluyen la pintura y enfoscado de la cocina.

2.3.- Por lo que, con base a los citados motivos, solicita la revocación de la sentencia, y se dicte otra por la que se desestime la demanda en su integridad, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante.

SEGUNDO: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, en primer lugar, procede resolver sobre el segundo motivo de apelación, cual es la alegación de litisconsorcio pasivo necesario, a los efectos del artículo 12.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , y con relación a este precepto se ha de señalar que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, y en tales casos todos ellos deberán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

Es decir, resulta forzosa la llamada al proceso de quienes necesariamente han de resultar afectados por la sentencia que se dicte de modo directo por estar integrados en la relación jurídica controvertida de un modo efectivo y con una situación jurídica inescindible de la discutida con los demandados presentes, de modo que la cosa juzgada habría de afectarles, así como que no es necesario llamar al proceso, es decir, que no se produce la falta de litisconsorcio pasivo necesario, respecto a quien ha manifestado su conformidad judicial o extrajudicialmente, expresa o implícitamente, con las pretensiones ejercitadas (STS 19 de junio 2006 recurso 4163/1999 ).

Se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión (artículo 24 CE ), al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no sólo por diferentes sino además por incompatibles (STS 23 de marzo de 2006 recurso 3055/1999 ).

Con base a esta doctrina, en primer lugar, en cuanto a la compañía aseguradora de la Comunidad de Propietarios, no puede alegarse litisconsorcio pasivo a los efectos del artículo 12.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto ha de apreciarse solidaridad, a los efectos del artículo 76 LCSeguro, y en supuestos de solidaridad no puede alegarse la existencia de litisconsorcio pasivo, por todas STS 1ª 18 abril 2006 (recurso 2520/1999 ) "No juega en tales casos la excepción invocada, y el perjudicado puede dirigirse a cada uno de los sujetos a que alcanza la responsabilidad como deudor por entero de la obligación de reparar el daño causado, conforme dispone el artículo 1144 del Código civil (Sentencias de 3 de enero de 1979, de 30 de diciembre de 1981, de 28 de mayo de 1982, de 21 de octubre de 1988, 22 de noviembre de 1993, de 12 de diciembre de 1998, 14 de abril y 5 de junio de 1989, de 14 de abril de 2001, de 15 de febrero, 12 de abril y 18 de julio de 2002 , entre otras)".

Con relación a los propietarios de la vivienda segundo letra C, con respecto de los cuales los actores-apelados formalizaron demanda seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, verbal 396/2004, folios 93 y siguientes, no puede apreciarse la figura litisconsorcial, por cuanto de entender que nos encontramos ante los mismos hechos, lo que cabría es la acumulación de procesos, a los efectos de los artículos 74 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la acumulación debió de solicitarse de conformidad al artículo 80.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , ante el Juzgado que conozca del proceso más antiguo. A su vez, se trataría de un supuesto de litispendencia y no de litisconsorcio pasivo.

En todo caso, como se deriva del documento 10 de la demanda (folios 46 y siguientes), con relación al documento aportado en el acto del juicio verbal (folios 101 y siguientes), informes periciales emitidos por D. Germán , se trata de siniestros distintos, y por causas diferentes, siempre y cuando el documento 10 de la demanda, se refiere a la visita efectuada el 8 de agosto de 2003, y la causa de los daños son las obras de rehabilitación de la fachada y bajante comunitaria (folios 47 y 48 de las actuaciones), por el contrario, en el informe emitido y aportado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55, se realiza a partir de la visita efectuada el 23 febrero de 2004 , y la causas, "sin lugar a dudas" son privativas de la vivienda superior (folios 101 y 102). Por lo tanto, aunque en ambos se refiera a daños en la cocina, se trata de supuestos diferentes, tanto temporales, por cuanto el que es origen del presente recurso es anterior, y por causas diferentes, lo que se corrobora por el perito en el acto del juicio (minutos 25 y 28 del soporte audiovisual); por lo que no son de apreciar los requisitos del litisconsorcio pasivo necesario, en los términos ya enunciados.

En consecuencia el segundo motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO: Respecto del primer motivo, el mismo ha de ser desestimado, siempre y cuando, pese a los preceptos invocados en el recurso, se han de tener en cuenta las especialidades del presente procedimiento, pues la reparación "in natura", y no la indemnización de daños y perjuicios, a los efectos del artículo 1106 Código Civil , y de igual modo artículo 1902 Código Civil , no es acorde a lo acreditado en las actuaciones, puesto que se han de tener en cuenta las consideraciones que se efectúan en el informe pericial del documento 10 de la demanda, al respecto en el folio 48 se dice "La reparación, mejor sería definirlo como chapuceo, ha sido aplicar una considerable masa de silicona, tal y como viene siendo habitual cuando la mano de obra no tiene el nivel adecuado", "En la situación actual la comunidad se niega a realizar las debidas reparaciones, aún siendo todas ellas causas claramente comunitarias, unas por causa de las obras de rehabilitación de fachada. Otras anteriores y que no se han querido reparar. En este sentido el asegurado no desea que vuelva el anterior constructor, y técnicamente no le falta razón, dados sus desconocimientos de cómo se reparar los daños", y a su vez, existe un informe pericial anterior, emitido por el mismo perito, con base a la visita de 3 de diciembre de 2002 (documento 4 de la demanda, folios 29 y siguientes).

En cuanto al procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55, ya hemos reseñado en el anterior fundamento que no hay identidad de objeto con el supuesto del presente recurso, al tratarse de daños con un origen distintos, comunitarios los del presente procedimiento, y privativos de la vivienda superior respecto al otro procedimiento, sin que la solicitud de reparación "in natura", en la demanda ante Juzgado nº 55, pueda vincular a lo solicitado en el que es objeto del presente recurso.

En definitiva, los actores apelantes tienen derecho a solicitar la indemnización por el coste de reparación de los daños en la vivienda de su propiedad, que tuvo su origen en elementos comunitarios, sin que se exija, de manera preceptiva, la reparación "in natura", dadas las especialidades que se derivan del informe pericial del documento 10 de la demanda, no desvirtuado de contrario, siempre y cuando si bien es cierto que la jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera; sin embargo, esto no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar (por todas STS 13 de julio de 2005, recurso 664/1999 ), cuando por las circunstancias concurrentes así lo aconsejen, circunstancias que han de apreciarse en el supuesto del presente recurso, como se pone de manifiesto en el informe pericial ya citado.

CUARTO: Respecto de la estimación de la demanda, conforme a lo solicitado en el suplico de la misma, ha de entenderse acorde al artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil .

A su vez, de conformidad al informe pericial del documento 10 de la demanda, debidamente ratificado en el acto del juicio por D. Germán , se acreditan la existencia de daños en la vivienda de los actores-apelantes, la causa de los mismos, en elementos comunes de la Comunidad de Propietarios, obras de rehabilitación en fachada y bajante comunitaria, a los efectos del artículo 396 Código Civil , y la cuantía de los daños viene acreditada conforme a la tasación efectuada en el meritado informe (folio 50 de las actuaciones). Por lo que la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios se ha de entender plenamente acreditada, por cuanto a los efectos del artículo 10.1 Ley de Propiedad Horizontal no sólo se deriva la necesidad de realizar las obras pertinentes para superar los defectos en elementos comunes con arreglo a las técnicas constructivas en cada momento vigentes (por todas STS 3 enero 2007 recurso 207/2000 ), sino también, la obligación de reparar los daños causados en elementos privativos, que tengan su origen en elementos comunes.

Por todas las consideraciones del presente y anteriores fundamentos, el recurso ha de ser de desestimado, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

QUINTO: En cuanto a las costas del presente recurso a los efectos del artículo 398.1 con relación al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponerlas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE MADRID, representada por la Procuradora DA SUSANA TELLEZ ANDREA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, de fecha 18 de marzo 2005 , debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con expresa condena al apelante en las costas de la presente alzada.

Al notificarse la resolución procédase conforme a lo establecido en el artículo 248.4 LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.