Sentencia Civil Nº 591/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 369/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 369/2012

SENTENCIA nº 591

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 29 de octubre de 2012.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2012, recaída en autos de juicio ordinario nº 1118/09, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Gandía , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partesen el recurso, como apelante, la parte demandante Dª. Natalia , representada porD. Joaquín Muñoz Femenía, Procurador de los Tribunales, y asistido del letrado D. José Morera Cañamas,

También como apelante la parte demandada, SANTA LUCIA S.A., representada porDª. María Esperanza Vázquez García, Procuradora de los Tribunales, y asistida del letrado D. Vicente José García Gil.

Y como demandados apelados, la Mercantil VILLAS GARSEN S.L.,representada por la Procuradora Dª Kira Román Pascual y asistida del letrado D. Jesús Martínez Bañuls D. Jose Carlos , D. Carlos Manuel , y FISIOMED S.L., representados por Dª. Kira Román Pascual, Procuradora de los Tribunales, y asistida del letrado D. Miguel A. Dolcet Gómez.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Por les raons exposades, i en l'exercici de la potestat que m'atribueix la Constitució espanyola, he decidit:

1.- Estimar la demanda interposada per la senyora Natalia contra les companyies Fisiomed Gandía SL i Santa Lucía SA.

2.- Condemnar solidàriament les companyies Fisiomed Gandía SL i Santa Lucía SA a pagar 30.780 euros a la senyora Natalia .

3.- Condemnar solidàriament Fisiomed Gandía SL i Santa Lucía SA a pagar a la senyora Natalia interessos, sobre 30.780 euros, de la següent forma:

- En el cas de la companyia d'assegurances, des del 22 de gener de 2008 fins al 21 de gener de 2010, al tipus legal dels diners incrementat en un cinquanta per cent; i a partir del 22 de gener de 2010, al tipus del 20% anual.

- En el cas de Fisiomed Gandía SL, des del 7 d'octubre de 2009 fins al 27 de febrer de 2012, al tipus legal dels diners; i a partir del 28 de febrer de 2012 al tipus legal dels diners incrementat en 2 punts.

4.- Condemnar solidàriament Fisiomed Gandía SL i Santa Lucía SA a pagar a la senyora Natalia les costes processals.

5.- Desestimar íntegrament la demanda presentada per la senyora Natalia contra els senyors Jose Carlos i Carlos Manuel i contra la companyia Villas Garsen SL.

6.- Condemnar la senyora Natalia a pagar les costes processals dels senyors Jose Carlos i Carlos Manuel i de la companyia Villas Garsen SL."

SEGUNDO.- La parte demandante interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis,

MOTIVOS DEL RECURSO:

1.-ERROR DE HECHO.-A1 desestimar la demanda frente a la mercantil Villas Garsen S.L., la sentencia incurre en una defectuosa apreciación de los hechos deducidos de una incorrecta valoración de la prueba practicada (documental, consistente en los documentos números 4 y 6 aportados con la demanda y no impugnados), en el extremo referente a la no apreciación de la pertenencia de la promotora-propietaria del edificio (cuya construcción causó los daños) la mercantil Villas Garsen S.L. y la constructora la mercantil Fisiomed Gandía S.L., al mismo grupo jurídico y económico, con la consiguiente infracción del art. 1.902 del Código Civil que regula la responsabilidad civil extracontractual con carácter solidario.

La promotora propietaria del edificio cuya construcción causó los daños la MERCANTIL VILLAS GARSEN S.L., y la constructora la MERCANTIL FISIOMED GANDIA S.L. integran un mismo grupo económico y jurídico unitario, el denominado Grupo Manobre, y cuya pertenencia a dicho Grupo de dicha promotora y constructora, se constata en el fax remitido por la constructora a mi representada adjuntando copia de los recibos de pago de la prima del seguro, en el que se indica la pertenencia de dicha constructora al Grupo Manobre (documento num.4 de la demanda, véase el logotipo EN EL MARGEN SUPERIOR-CENTRAL, GRUPO MANOBRE Y AL FINAL EN EL MARGEN INFERIOR IZQUIERDO LA DIRECCION DE CORREO ELECTRONICO

DIRECCION000 ) y especialmente POR LA PUBLICIDAD , EN CONCRETO POR LAS FOTOGRAFÍAS DE LA FACHADA DEL EDIFICIO, QUE SE APORTANRON CON LA DEMANDA COMO DOCUMENTO NUM.6, EN CUYA FACHADA Y DE MODO ESPECIALMENTE VISIBLE SE HACE LA PUBLICIDAD CON CARTEL DE VENTA DE LAS VIVIENDAS, COMO PERTENECIENTES la constructora y la promotora AL GRUPO MANOBRE, la publicidad indica 'constructora promotora', y especialmente el domicilio que se consigna de la Calle Falconera num.27 B-A, que corresponde a la constructora, aplicando la perspectiva material y de acuerdo con la doctrina del levantamiento del velo, deben responder solidariamente dicha promotora y constructora por su pertenencia al mismo Grupo económico (Grupo Manobre), responsabilidad solidaria de ambas mercantiles respecto a la presente reclamación.

Por consiguiente la sentencia incurre en una defectuosa apreciación de los hechos deducidos de una incorrecta valoración de la prueba practicada (documental, consistente en los documentos números 4 y 6 aportados con la demanda y no impugnados) , en el extremo referente a la no apreciación de la pertenencia de la promotora-propietaria del edificio cuya construcción causo los daños, la mercantil Villas Garsen S.L. y la constructora la mercantil Fisiomed Gandía S.L., al mismo grupo jurídico y económico, con la consiguiente infracción del art. 1.902 del Código Civil que regula la responsabilidad civil extracontractual con carácter solidario, procede estimar el recurso y demanda respecto a la mercantil Villas Garsen S.L. y condenarla al pago solidario a mi representada de la cantidad de 30.780 euros mas los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y pago de las costas.

2.-ERROR DE DERECHO.- Al desestimar la demanda frente a la mercantil Villas Garsen S.L., que fue la promotora- propietaria del edificio, cuya construcción causo los daños reclamados, la sentencia impugnada incurre, en un error de derecho consistente en la infracción de los art. 1902 y 1903 (párrafo cuarto) que regulan la responsabilidad civil extracontractual por hecho de otro.

La promotora por su condición de tal promotora-propietaria del edificio, debe responder solidariamente con la constructora de los daños causado con fundamento de su responsabilidad por su actuación culposa in vigilando o in eligendo,(ya que fue la que eligió a la constructora y también a los técnicos, pero basta que eligiera a la constructora, lo cual es evidente y notorio) con base en el art. 1.903 del Código Civil , en la extensión del párrafo cuarto de dicho precepto al estar presentes en el presente supuesto los elementos del mismo, relación de dependencia entre constructora y promotora, actuación de construcción que genera un riesgo en beneficio de la promotora-propietaria, que debe asumir no solamente las consecuencias favorables, sino también las desfavorables de dicha actuación, el fundamento de la reclamación contra la constructora es la responsabilidad civil extracontractual directa o por hecho propio ( art. 1.902 del Código Civil ) y el fundamento de la reclamación contra la promotora-propietaria del edificio es la responsabilidad civil extracontractual indirecta o por hecho de otro del que se deba responder ( art. 1.902 , 1.903 (4)) del Código Civil ).

En este sentido existe uniforme y reiterada Jurisprudencia. Por consiguiente la sentencia incurre en un error de derecho consistente en la infracción de los art. 1902 y 1903 (párrafo cuarto) que regulan la responsabilidad civil extracontractual por hecho de otro, procede estimar el recurso y demanda respecto a la mercantil Villas Garsen S.l. y condenarla al pago solidario a mi representada de la cantidad de 30.780 euros mas los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y pago de las costas.

3.-SUBSIDIARIO DE LOS DOS ANTERIORES, Y RELATIVO A LA IMPOSICIÓN DE COSTAS A ESTA PARTE DE DICHA MERCANTIL ABSUELTA.-.-Se formula para el caso y supuesto de que sean desestimados los dos motivos anteriores, en tal caso, la sentencia ha incurrido en un error de derecho, LA SENTENCIA HA INFRINGIDO EL NUM. 1 DEL ART. 394 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL , TODA VEZ QUE EL CASO PRESENTABA SERIAS DUDAS DE HECHO Y TAMBIÉN DE DERECHO, POR LO QUE LAS COSTAS relativas a dicha mercantil demandada, NO DEBIERON SER IMPUESTAS A ESTA PARTE.

Como consideración aplicable, hay que indicar que cuando en una construcción se producen desperfectos, no siempre es fácil para el perjudicado saber a la actuación de quien son debidos estos, por lo que en principio puede haber una indeterminación del causante del daño que, unida a la inversión de la carga de la prueba, lleve que se condene a todo aquel interviniente que no haya probado su correcta actuación.

En el caso de desestimarse los dos motivos anteriores, y se confirme la absolución de la mercantil promotora-propietaria Villas Garsen S.L., las consideraciones formuladas en los dos motivos anteriores, deben producir cuanto menos la configuración de serias dudas de hecho y de derecho en el caso objeto del procedimiento, con la infracción por la sentencia del numero primero del art. 394, al imponer a mi representada las costas relativas a dicha demandada absuelta, no debiendo ser impuestas a mi representada dichas costas, debiendo asumir dicha mercantil demandada el pago de sus propias costas, procede estimar el presente motivo del recurso y absolver a mi representada al pago de dichas costas y condenar a la mercantil Villas Garsen S.L. al pago de sus propias costas.

2) EN CUANTO AL PRONUNCIAMIENTO NUMERO 5, EN EL EXTREMO REFERENTE A LA DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA FRENTE A LOS TÉCNICOS DON Jose Carlos Y DON Carlos Manuel . Y EN CUANTO AL PRONUNCIAMIENTO NUMERO 6 EN EL EXTREMO REFERENTE A LA CONDENA DE LA ACTORA AL PAGO DE LAS COSTAS DE LOS SEÑORES DON Jose Carlos Y DON Carlos Manuel .

MOTIVOS DEL RECURSO:

1.-La Sentencia ha incurrido en un error de derecho, consistente a la defectuosa aplicación del instituto de la prescripción con la consiguiente absolución de dichos técnicos, con la infracción por la sentencia de los arts. 1930, párrafo segundo , 1968 (2o), 1969, 1973 y 1.974, todos del Código Civil .

Y ello por las siguientes razones:

a) La prescripción debe ser objeto de interpretación restrictiva y estricta , ya que no se basa en la justicia, sino en una presunción por razones de seguridad jurídica de abandono del derecho por no ejercicio del mismo, de tal forma que cuando se ponga de relieve un simple atisbo de animus conservandi, habrá de entenderse interrumpido el plazo de prescripción, en dicho sentido uniforme y reiterada Jurisprudencia, Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2.006 ( Aranzadi 6)) 19 de Diciembre de 2.002 ( Aranzadi 249)30 de Septiembre de 1.993 ( Aranzada 6665)14 de Octubre de 1.991(Aranzadi 6.919 )y 20 de Octubre de 1.988 (Aranzadi 7.591) y por todo ello, además en caso de duda respecto a la aplicación o no de la prescripción, siempre dicha duda ha de ser resuelta a favor de la no aplicación de la prescripción.

Constan múltiples actuaciones de mi representada, tendentes al ejercicio de sus derechos y no abandono de los mismos, acto de conciliación, remisión de cartas etc.

b) La naturaleza progresiva, permanente y no cerrada de los daños, que determina que no empiece a correr el plazo de prescripción de acuerdo con lo previsto en el art. 1.969 del Código Civil , haciendo un paralelismo con los delitos permanentes, en los que el plazo de prescripción no comienza a correr hasta la cesación de la permanencia, en el presente caso y tratándose de daños progresivos y permanentes, el plazo de prescripción tampoco comienza a correr.

c) La solidaridad en los casos de pluralidad de los causantes de un daño ( art. 1.902 del Código Civil ) , no es impropia, en dicho sentido resulta especialmente significativa la STS de 18 de Diciembre de 1.995 (RJ 3146), ya que en estos casos, la solidaridad nace del mismo precepto, a diferencia de los supuestos englobados en el art. 1.591 del Código civil , en definitiva la solidaridad deducida de la ley por vía interpretativa no es solidaridad impropia, es propia ( STS de 17 de Junio de 2.002 (RJ 2002) tesis que tiene mayor cuerpo después de la Ley de Ordenación de la Edificación, además la falta de determinación de la actuación de cada uno de los participes en el proceso constructivo igualmente conduce a dicha conclusión.

d) La responsabilidad civil extracontractual, cuando exista dificultad en la determinación de la causa del daño o al mismo cooperen diversas concausas, es solidaria y al respecto el art. 1.974 del Código Civil , establece que la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. El precepto no distingue entre solidaridad propia o impropia, y donde el legislador no distingue el interprete tampoco debe hacerlo y la duda debe resolverse a favor de la interrupción de la prescripción y no aplicación de esta.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene aplicando dicho precepto, también en los supuestos de solidaridad impropia y así pueden mencionarse las siguientes Sentencias de dicho alto Tribunal: 18 de Mayo de 1.996 (RJ 3971)3 de Diciembre de 1.998 (RJ 9703)15 de Julio de 2.000 (RJ 9197) 8 de Mayo de 2.001 (RJ 7379 y sin que la sentencia de dicho alto Tribunal de 14 de Marzo de 2.003 pueda servir para invertir dicha tendencia, por la naturaleza del caso discutido, ya que se trataba de una solidaridad ex post facto, destacando en dicha sentencia el voto particular en contra del magistrado O'Callaghan Muñoz, quien indica que el art. 1.974, no distingue entre solidaridad propia o impropia, todo ello de desestimarse el presente motivo configura cuanto menos las serias dudas de derecho justificativas de la no imposición de las costas a mi representada .

La Sentencia ha incurrido en un error de derecho, consistente a la defectuosa aplicación del instituto de la prescripción con la consiguiente absolución de dichos técnicos, con la infracción por la sentencia de los arts. 1930, párrafo segundo , 1968 (2o), 1969,1973 y 1.974,todos del Código Civil , procede estimar el recurso y demanda respecto de los dos técnicos y condenarlos al pago solidario a mi representada de la cantidad de 30.780 euros mas los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y pago de las costas, toda vez que su actuación contribuyó a la producción de los daños de acuerdo con el contenido de la prueba pericial practicada en el juicio, siendo la causa de los daños, no solo la actuación culposa de la constructora y por aplicación igualmente del principio de inversión de la carga de la prueba y no probanza por dichos técnicos de la ausencia absoluta de su responsabilidad en su actuación.

2.-SUBSIDIARIO DEL MOTIVO ANTERIOR, Y RELATIVO A LA IMPOSICIÓN DE COSTAS A ESTA PARTE DE LOSDOS TECNICOS ABSUELTOS.-.-Se formula para el caso y supuesto de que sea desestimado el motivo anterior, en tal caso, la sentencia ha incurrido en un error de derecho, LA SENTENCIA HA INFRINGIDO EL NUM. 1 DEL ART. 394 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL , TODA VEZ QUE EL CASO PRESENTABA SERIAS DUDAS DE DERECHO, POR LO QUE LAS COSTAS relativas a dichos técnicos demandados absueltos, NO DEBIERON SER IMPUESTAS A ESTA PARTE.

En el caso de desestimarse el motivo anterior , y se confirme la absolución de los dos técnicos, las consideraciones formuladas en el motivo anterior, deben producir cuanto menos la configuración de serias dudas de derecho en ©1 caso, con la infracción por la sentencia del numero primero del art. 394, al imponer a mi representada las costas relativas a dichos dos demandados absueltos, no debiendo ser impuestas a mi representada dichas costas, debiendo asumir dichos técnicos el pago de sus propias costas, procede estimar el presente motivo del recurso y absolver a mi representada al pago de dichas costas e imponer a dichos técnicos al pago de sus propias costas.

Terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se revocara la sentencia de instancia, y revoque la sentencia impugnada en los pronunciamientos indicados, modificándolos en el sentido expuesto en este escrito y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- La parte demandada SANTA LUCIA S.A., interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis,

1.- DE LA RESPONSABILIDAD DE LA PROMOTORA: VILLAS GARSEN S.L., ERRROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. INOBSERVANCIA DEL ART. 304 lec .

Declara la sentencia impugnada la falta de responsabilidad de la promotora, Villas Garsen SL basando su decisión en que «el promotor no es la persona que efectúa la actividad que causa el daño» con lo que «tan solo puede ser condenada sí se demuestra que participaba en la construcción o se reservaba el deber de vigilancia de los profesionales que contrató». Pues bien, dicha afirmación contradice, dicho sea con el debido respeto, en gran medida aquello que fácilmente se desprende de la actividad probatoria llevada cabo, y de una manera todavía más clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentido opuesto, como más adelante desarrollaremos.

- Intervención de la promotora en el proceso constructivo y funciones de vigilancia de éstos sobre la actividad de los demás agentes de la construcción: Se trata, en ambos casos, de extremos sobre los que habría sido de sumo interés interrogar al legal representante de Villas Garsen en el acto del Juicio, sin embargo, éste no tuvo a bien acudir al mismo, todo y a pesar de haber sido interesado su interrogatorio por ésta representación con lo que, en aplicación del art. 304 de la LEC habría sido procedente tenerle por confeso sobre su efectiva intervención en la construcción del edificio de su propiedad, algo que fue expresamente solicitado por quien suscribe sin que dicha solicitud haya sido siquiera valorada por Ssª en la sentencia. Bien es sabido por ésta parte que el art. 304 de la LEC no opera de manera automática, pero en el supuesto de autos, es evidente que su interrogatorio iría en el sentido enunciado, con lo que su comparecencia, de no aplicarse la 'penalización' contenida en el art. 304, dejaría a las demás partes en situación de clara indefensión al no poder practicar una prueba (interrogatorio de parte) de suma importancia. No puede admitirse que la Incomparecencia del legal representante de la codemandada, en fugar de perjudicarle, fe beneficie, toda vez que el Juzgador carece de elementos de juicio suficientes que le permitan afirmar que la promotora carecía de funciones dentro del proceso constructivo, aun así contrario, de la documental obrante en autos se desprende de manera inequívoca que promotora y constructora estaban vinculadas empresarialmente, al menos daban esa apariencia con sus propios actos, al anunciarse conjuntamente e incluso emitir documentos con el membrete de un mismo grupo empresarial (Grupo Manobre). Todo ello, unido a la incomparecencia de su legal representante al interrogatorio, debe llevar aparejada fa estimación de la demanda en cuanto a la responsabilidad civil solidaria de la promotora.

- Responsabilidad del promotor sobre la base de la «culpa in eligendo e in vigilando»: Sin perjuicio de lo anterior, aún en el hipotético caso en que la promotora hubiese acreditado que no tenía ninguna intervención en el proceso constructivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene sentado, de manera reiterada, que el promotor, por el mero hecho de serio, es responsable de lo posibles daños que el personal técnico o los recursos humanos por él contratados puedan ocasionar a terceros en el desarrollo de sus funciones, y ello sin necesidad de discernir si aquel ejerce funciones de dirección de los trabajos o de vigilancia de los mismos. La promotora elige y contrata una dirección facultativa que considera adecuada» así como a una constructora, las cuales guardan una relación de dependencia económica y laboral con la primera, quien, además, pretende obtener un beneficio económico con la obra que se está ejecutando. Bajo tal condición, no puede desentenderse de las consecuencias negativas que el trabajo de éstos profesionales pudieran tener sobre derechos de terceros, teniendo la posibilidad en todo momento de ordenar la paralización de los trabajos en evitación de causar males mayores, lo que no hizo en el supuesto objeto de litis, permaneció pasiva ante la situación que se estaba produciendo, y por ello debe considerársele responsable de los daños causados. Así se pronuncia el Tribunal Supremo, de quien destacamos su Sentencia de 11 de Junio de MI, en la que resuelve un supuesto idéntico al actual declarando que «es evidente que la promotora encargó a la constructora rebelde la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir ene l proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad no ya sólo en responsabilidad por 'culpa in eligendo', sino también en 'culpa por vigilando'.

Es precisamente ésta responsabilidad de la promotora la que obliga al Juzgador a entrar a valorar el grado de responsabilidad de la dirección facultativa, elegida por la promotora y sometida al control de ésta, al objeto de imputarte a aquella la responsabilidad dimanante de los actos de éstos profesionales, aún en el hipotético caso de entender prescrita la acción directa frente a éstos, extremo sobre el que nos detendremos más adelante.

Por todo cuanto antecede, procede la declaración de responsabilidad de la promotora. Villas Garsen respecto de los daños objeto de reclamación en la demanda.

SEGUNDA.- DE LA RESPONSABLIDAD LA DIRECCIÓN FACULTATIVA. INTERVENCIÓN DE ESTOS EN LA CAUSACIÓN DE LOS DAÑOS. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El Juzgador de Instancia acoge la excepción planteada por la asistencia letrada de la dirección facultativa, que además es la misma que la de la constructora a pesar del evidente conflicto de intereses (lo que tendrá consecuencias fuera de éste procedimiento en forma de queja ante el Colegio profesional correspondiente), en el sentido de estimar prescrita la acción frente al arquitecto y aparejador por tratarse la suya de una responsabilidad de tipo impropio, con lo que la interrupción del plazo de prescripción frente a los demás responsables no les afectaría. Por lo tanto, no se pronuncia sobre su responsabilidad en la causación del daño, ni en un sentido ni en otro.

De entrada, debemos decir que no compartimos la consideración que SSª hace de la responsabilidad de éstos codemandados al calificarla de solidaria impropia, toda vez que tanto Arquitecto Superior, como Arquitecto Técnico afirmaron, sin ningún género de dudas, que llevaban un control exhaustivo de la obra, y que la constructora tan sólo ejecutaba los trabajos que ellos le ordenaban, en la forma que ellos indicaban sin que nunca ésta adoptase medidas unilaterales ni se saliese de las directrices que ellos le proporcionaban, tal cual, véase, no obstante, el libro de órdenes acompañado a la contestación a la demanda de ésta parte como doc. 2 en el que nada se dice a propósito de una presunta falta de diligencia de la constructora en la ejecución de las órdenes recibidas. Es decir, su intervención en la causación del daño, como máximos responsables de la ejecución de los trabajos (posición que ambos admitieron en el acto del Juicio), era directa, y como tal su responsabilidad le viene dada por el art. 1 , 902 del Código Civil en relación con el art. 1.101 del mismo texto, en la medida en que al contribuir decisivamente en la causación del daño, su obligación de indemnizarlo le viene dada por un desempeño negligente de su labor profesional, de modo que, en definitiva, en el supuesto que nos trae, por lo motivos expuestos, estaríamos ante una solidaridad de tipo propio, al nacer ésta de la ley y estar perfectamente definida la intervención de ambos profesionales en la producción del resultado dañoso, naciendo su responsabilidad desde el mismo momento en que se produce el daño y éste es constatado en el libro de órdenes que obra unido a las actuaciones.

Dicha calificación debe llevar forzosamente a entender, de una parte, que el plazo de prescripción aplicable a los codemandados es el de quince años, al haber causado el daño en el ejercicio de su profesión, y además, que dicho plazo, fuese el que fuese, se vio interrumpido desde el mismo momento en que la actora requirió extrajudicialmente a cualquiera de los demás codemandados. Por lo tanto, procedería también a revocación de la sentencia en cuanto a la prescripción de la acción sobre los arquitectos, superior y técnico, con declaración de su plena responsabilidad, solidariamente junto con la constructora, en la causación del daño objeto de litis.

Pero es que, además, aún en el supuesto totalmente hipotético en que existiese esa prescripción, ello no es óbice para que el juzgador se pronuncie sobre la responsabilidad de los Sres, Carlos Manuel y Jose Carlos en la causación de los daños, puesto que de la manera en que plantea la sentencia, estaría causando una palmaria indefensión al resto de demandados, en la medida en que la responsabilidad de los técnicos, pese a estar prescrita, entendido sea en términos remotos, minoraría la del resto de demandados si realmente fuesen responsables, de modo tal que se hace precisa fa declaración de responsabilidad de los arquitectos con fa correlativa reducción de la obligación indemnizatoria de los demás agentes. O dicho de otra manera, La prescripción de la responsabilidad de uno de los demandados nunca debe acrecer LA cuota de responsabilidad deL resto de sujetos pasivos de la acción, de ahí que se haga necesario el pronunciamiento sobre el grado de intervención de cada uno de los demandados, y su tanto o porcentaje de responsabilidad en la causación del daño reclamado.

TERCERA. DE LA AUSENCIAD DE RESPONSABILIDAD DE LA CONSTRUCTURA Y POR EXTENSIÓN DE LA ASEGURADORA SANTA LUCIA. S.A.

Bien es cierto que ésta representación se ha visto lastrada en todo momento por la actitud de la constructora codemandada, tomadora del seguro, quien ya en fase extrajudicial decidió por su cuenta y riesgo, y sin dar previamente parte a su seguro, asumir toda la responsabilidad del siniestro, y ello sin haber estudiado previamente el mismo o comprobado la veracidad de la reclamación, amparada en la comodidad que le proporciona el saber que, realmente, no son sus intereses los que están en juego aL tener concertada una póliza que cubre su responsabilidad civil. Decimos esto puesto que es importante que la alzada comprenda que la postura de SANTA LUCIA S.A. no responde a un desmedido afán de evadir sus responsabilidades contractuales; ni la actuación de la constructora a una loable honestidad, si no tan solo a su desidia y mala fe contractual, lo que ha Impedido a la aseguradora en cuyo nombre intervengo defender sus derechos debidamente. En prueba de lo anterior el hecho de que no exista parte del siniestro al seguro y que el letrado de Fisiomed Gandía admitiese en fase extrajudicial en nombre de su cliente, la responsabilidad de los daños con la esperanza 'de que su seguro pague', sin mediar actuación alguna tendente a esclarecer los hechos, máxime cuando de la prueba practicada en el acto del juicio se ha revelado, cuanto menos, que promotora y dirección facultativa tenían la misma responsabilidad, si no más, como más adelante trataremos. Dicho sea todo lo anterior a los meros efectos de no ser valorado el allanamiento expresado por Fisiomed Gandía en claro perjuicio de su compañía de seguros.

Dicho lo anterior, a lo largo del procedimiento, y con claro reflejo en la sentencia, se ha creado una apariencia de clara de responsabilidad de la constructora lo cual guardaría cierto paralelismo con el supuesto, algo exagerado pero muy descriptivo, en que se culpase a la pala por el daño que ocasiona el albañil que trabaja con ella siendo éste absuelto de toda responsabilidad, en el buen entendido de que la pala seria la constructora y el albañil la dirección facultativa que la guía.

Como ya se ha dicho, ambos facultativos. Arquitecto y Aparejador, declararon sin dudar que la dirección de la obra la asumían ellos, que la constructora los Iba ejecutando en la forma y tiempo en que éstos se lo ordenaban, sin asumir en ningún momento Iniciativa alguna, y que nunca se salieron del plan que se les trazaba, sin apreciar en ningún momento falta de diligencia. Por lo tanto, si la constructora adoptaba un papel de mera ejecutora de las instrucciones que alguien de mayor cualificación, y en consecuencia susceptible de toda confianza en aquel ' contexto, quedaría vacía de contenido cualquier imputación de responsabilidad por ausencia de la necesaria acción u omisión culpable. En éste sentido, el perito judicial vino a decir que existía responsabilidad por parte tanto de la dirección facultativa (reiteramos lo dicho en el apartado anterior) como de la constructora, especialmente ésta última por tener la obligación de vigilar la obra, afirmación absolutamente subjetiva y carente de toda base probatoria puesto que NO CONSTA DE NINGUNA FORMA QUE LA CONSTRUCTORA ASUMIESE TAL OBLIGACIÓN, es más. NUNCA SE LE ATRIBUYE TAL OBLIGACIÓN por ninguna de las partes Intervinientes en el procedimiento, ni figura reflejada en el libro de órdenes incidencia alguna en cuanto al cumplimiento de sus responsabilidades, con lo que, en ausencia de ésta prueba y quedando acreditado que la constructora se limitó a cumplir su trabajo ejecutando las órdenes que la dirección facultativa, ninguna responsabilidad se le puede exigir en la causación de los daños reclamados, siendo procedente la desestimación de los pedimentos de la demanda en lo que atañen a constructora y aseguradora.

CUARTA. DE LOS INTERESES Y LAS COSTAS PROCESALES. ERROR EN LA APLICACIÓN DEL ART. 26 DE LEY DE CONTRATO DE SEGURO Y DEL ART. 394 DE LA ENJUICIAMIENTO CIVIL

Por último, venimos o impugnar, subsidiariamente a tas anteriores alegaciones y para el caso de ser éstas desestimadas, el pronunciamiento relativo a los Intereses de demora y la condena en costas a cargo de mi asistida,

En cuanto a los intereses, su Ssª aplica de manera automática las previsiones del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro por el simple hecho de ser la condenada una aseguradora, cuando el propio art. 20 en su apartado 8º, así como copiosísima Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tienen sentado que el tipo de interés recogido en el ordinal 4º del artículo citado no resulta de aplicación en supuestos como el actual, en los que el retraso en el pago viene justificado tanto por la existencia de dudas más que razonables sobre la responsabilidad del siniestro, no en balde se han precisado hasta tres dictámenes periciales para cuantificar los daños y su responsabilidad, como, en mayor medida, a la actitud de la actora y, en última instancia de la propia tomadora del seguro; la primera, en tanto en cuanto no efectúa reclamación alguna a SANTA LUCIA S.A. hasta el momento mismo de la demanda, ni consiente a la perito designada por ésta, una vez conocido el siniestro, la entrada en el inmueble dañado para valoración de los daños, y fa segunda, en tanto en cuanto nunca dio parte del siniestro a su aseguradora, como es su obligación contractual y legal, privando en todo momento a la compañía en cuyo nombre intervengo de la posibilidad de hacer las comprobaciones oportunas en cuanto a responsabilidad e importe de los daños o, en última instancia, pagar. Aún más, profundizando en la temeridad de Fisiomed, ésta se permite el lujo, por medio de su abogado, de aceptar responsabilidades con la 'esperanza' de que pagase el seguro (doc. 12 de la demanda) cuando ni tan siquiera había dado parte del siniestro. En resumidas cuentas, la posición de SANTA LUCIA S.A. está absolutamente justificada al haber permanecido 'a ciegas' desde el momento mismo de advertirse los daños hasta la emisión de la sentencia, y ello por obra y gracia de actora y codemandada. Por todo ello, entendemos que no cabría la imposición del tipo de interés recogido en el art. 20.4 de la LOS. En apoyo de nuestra postura, citamos, por su indudable interés y exhaustividad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2008 , de la que extraemos los siguientes pasajes:

«cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que, actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya Ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria».

En el supuesto objeto de litis no cabe Imputarle irresponsabilidad a la aseguradora en el cumplimiento de sus obligaciones ni retraso alguno por el sencillo motivo de que NUNCA estuvo en posición de pagar la Indemnización al no habérsele dado participación hasta el momento mismo de verse incluidas en la demanda, la cual, a mayor abundamiento, tampoco permitía conocer con exactitud la responsabilidad de los daños y su importe, algo que la misma demandante admitió en su trámite de conclusiones, lo que nos lleva, además, a discutir la condena en costas.

Por lo que se refiere a ha imposición de costas, ésta no cabría desde el mismo momento en la propia parte demandante solicita, en trámite de conclusiones, que no sean impuestas a ninguna de las partes por existir serlas dudas de hecho y de derecho que afectan al objeto del proceso, valoración que compartimos, debiendo discernir entre las situaciones en que no se hace solicitud expresa de la imposición de costas, en fas que por ser cuestión de orden público procede su declaración de oficio, con los supuestos como el presente en los que la parte interesada directamente solicita su no imposición, con lo que mediando renuncia expresa en virtud de los principios de justicia rogada y congruencia no cabe imponer a la aseguradora el pago de las costas procesales.

Terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se revocara la sentencia de instancia, y se acuerde:

- Con estimación íntegra del presente recurso, la revocación de la sentencia de instancia, dictando en su lugar nueva resolución en la que se declare la ausencia de responsabilidad de constructora y aseguradora y, en consecuencia, la desestimación de la demanda en lo que se refiere a éstas.

- Subsidiariamente a lo anterior, la revocación parcial de la sentencia impugnada, dictando en su lugar nueva resolución en la que se declare la responsabilidad solidaria de los todos los demandados, incluyendo a Villas Garsen (Promotora) y los Sres. Carlos Manuel y Jose Carlos (dirección facultativa), o. alternativamente, se analice y se determine el grado de intervención de cada uno de los

demandados en la causación del daño y el tanto de que debe responder cada uno de ellos, que para el caso de la constructora y su aseguradora deberá ser menor a la de las demás partes. En todo caso, la revocación parcial de la sentencia en cuanto a los pronunciamientos de costas e intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro ,

TERCERO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló deliberación el día 12 de Septiembre de 2012, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declaró como probados los siguientes hechos: 'En l'edifici del nº NUM000 del carrer CARRETERA000 d'Oliva, propietat de la senyora Natalia , es van produir, com a conseqüència de l'execució d'obres en el solar contigu, danys en diferents elements constructius. Les causes concretes dels danys van ser les següents: no es van realitzar apuntalaments i descarregaments preventius de l'edifici contigu i les obres es van dilatar en excés atesa la seua perillositat per l'antiguitat de l'edifici que va resultar danyat. El cost de reparació dels danys puja a 47.291'24 euros, sense incloure l'IVA'.

SEGUNDO.-Del recurso de la parte demandada SANTA LUCIA S.A..El primer motivo de recurso de la aseguradora demandada Santa Lucía S.A., combate la sentencia, en cuanto no estimó la responsabilidad de la promotora Villa Garsen S.L., que basa, aparte de su concreta intervención en la no aplicación por parte del magistrado de instancia, de sus facultades de tenerlo por conforme con los hechos de la demanda, con arreglo al art. 304 de la LEC .

Sostiene que no puede admitirse que la incomparecencia del legal representante de la codemandada, en fugar de perjudicarle, le beneficie, toda vez que el Juzgador carece de elementos de juicio suficientes que le permitan afirmar que la promotora carecía de funciones dentro del proceso constructivo, aun así contrario, de la documental obrante en autos se desprende de manera inequívoca que promotora y constructora estaban vinculadas empresarialmente, al menos daban esa apariencia con sus propios actos, al anunciarse conjuntamente e incluso emitir documentos con el membrete de un mismo grupo empresarial (Grupo Manobre). Todo ello, unido a la incomparecencia de su legal representante al interrogatorio, debe llevar aparejada fa estimación de la demanda en cuanto a la responsabilidad civil solidaria de la promotora.

Al respecto hemos de indicar que La 'ficta confessio' constituye una facultad que los artículos 292.4 y 304 LEC confieren al Juzgador para que, si la parte citada para el interrogatorio, pese al apercibimiento que se le haya hecho, no compareciere al juicio sin mediar previa excusa, el tribunal pueda considerar reconocidos los 'hechos en Que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Se trata de una facultad discrecional que no arbitraria- y que, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional en todas sus manifestaciones, se halla sometida a las exigencias de la lógica humana, al principio de proporcionalidad y al imperativo de la motivación. Así, tal facultad no puede ejercerse libérrimamente por el juzgador en todo caso de incomparecencia del litigante cuyo interrogatorio se hubiera pedido, sino que, en armonía con la exigencia constitucional de que en ningún caso se produzca indefensión, se debe aplicar con ponderación y moderación, valorando en cada caso las circunstancias concurrentes, y evitando automatismos que puedan conducir a la indeseable arbitrariedad. Siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial (S. T.C., de 2411-98 EDJ1998/29784; S.T.S., de 1-6-95 ; S.A.P. de Huesca, de 25-9-01, recurso 134/01 EDJ200l/44726; S.A.P. de Valencia, de 27-5-02, recurso 265/02 EDJ2002/43468 ; o S.A.P. de Barcelona, de 2-9-02, recurso 122/01 , entre otras varias) que concreta que para que pueda prosperar se debe valorar dicha circunstancia junto con el resto del material probatorio disponible, de tal forma que si existen diligencias de prueba que permitan resolver el problema jurídico planteado, habrá que estar a su resultado y contenido.

En el caso de autos, el Juez no entendió que procediera tener por conforme a la demandada cuyo legal representante no acudió alegando problemas de salud, cuestión que entendemos no es relevante a los efectos del recurso toda vez que el codemandado no solicitó en su contestación a la demanda, la condena de la promotora, a pesar de que pretendía justificar la actuación de su asegurada (la constructora) en las instrucciones de la promotora, sin que sea permitido legalmente que en esta alzada altere sus peticiones o realice la petición de condena de uno de los codemandados de manera novedosa.

TERCERO.- El segundo punto del recurso de SANTA LUCIA S.A., se centra en combatir la declaración de la sentencia, que desestimó la responsabilidad de la dirección facultativa. Sostiene la parte recurrente que procede la desestimación de la excepción de prescripción respecto de dichos codemandados, y se pronuncie sobre la responsabilidad de los Sres, Carlos Manuel y Jose Carlos en la causación de los daños, puesto que de la manera en que plantea la sentencia, estaría causando una palmaria indefensión al resto de demandados, en la medida en que la responsabilidad de los técnicos, pese a estar prescrita, entendido sea en términos remotos, minoraría la del resto de demandados si realmente fuesen responsables, de modo tal que se hace precisa fa declaración de responsabilidad de los arquitectos con la correlativa reducción de la obligación indemnizatoria de los demás agentes. Entendemos que nuevamente ese pedimento de declaración de responsabilidad de los codemandados excede de las facultades que otorga al recurrente codemandado, en cuanto solicita la condena de otros codemandados. Y en lo relativo a las conclusiones de la sentencia de instancia, no se desprende el error del juzgador, sobre la falta de responsabilidad de la dirección facultativa, dado el resultado de la prueba, y la actuación que esos profesionales tuvieron durante la dirección de la obra.

CUARTO.- Entrando ya en lo que concierne directamente a la parte demandada, la aseguradora recurrente, se queja SANTA LUCIA S.A.,de la conducta de su asegurada por asumir la responsabilidad del siniestro, ya en fase extrajudicial y por su cuenta y riesgo, sin dar previamente parte a su seguro.

Sostiene asimismo la parte recurrente que su propia postura, no respondería a un desmedido afán de evadir sus responsabilidades contractuales; ni tampoco la actuación de la constructora a una loable honestidad, si no tan solo a su desidia y mala fe contractual, lo que le habría impedido defender sus derechos debidamente.

No podemos estimar el motivo de apelación de SANTA LUCIA S.A., en cuanto que, sin perjuicio de las relaciones contractuales que le unen a su aseguradora, ésta se allanó a las pretensiones de la actora, reconociendo los hechos, y por otra parte, la prueba practicada, en especial la pericial y documental obrante en autos, que ha acreditado tal responsabilidad de su asegurada. Por tanto, y centrando lo que debe ser el objeto del recurso, no puede eximirse a su asegurada de responsabilidad, ni tampoco a ella, que está obligada a hacer frente a sus obligaciones contractuales, por los daños causados a un tercero. Y por tanto, el temprano reconocimiento de responsabilidad efectuado por la empresa constructora no puede interpretarse como un acto realizado en perjuicio de un tercero.

Finalmente, tampoco se aprecia que exista error en la imposición de la aseguradora demandada del pago de los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro pues resulta claro que no se efectuó ni el pago ni la consignación el plazo que dicho precepto establece. Y en cuanto a las costas procesales es una cuestión que deriva de la imposición prevista en la ley de Enjuiciamiento Civil, sin que se aprecien motivos, o dudas de hecho o de derecho que en el caso de la intervención de la aseguradora justificaran su no imposición.

QUINTO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por Dª. Natalia . Sostiene la demandante Dª. Natalia , la existencia de error de hecho, al desestimarse su demanda frente a la mercantil Villas Garsen S.L ., en base a que la sentencia de primera instancia habría incurrido en una defectuosa apreciación de los hechos deducidos, en una incorrecta valoración de la prueba practicada (documental, consistente en los documentos números 4 y 6 aportados con la demanda y no impugnados), y en particular en lo referente a la no apreciación de la pertenencia de la promotora- propietaria del edificio (cuya construcción causo los daños) la mercantil Villas Garsen S.L. y la constructora la mercantil Fisiomed Gandía S.L., al mismo grupo jurídico y económico, con la consiguiente infracción del art. 1.902 del Código Civil que regula la responsabilidad civil extracontractual con carácter solidario.

Sostenía asimismo la parte recurrente que la sentencia incurriría en una defectuosa apreciación de los hechos deducidos de una incorrecta valoración de la prueba practicada (documental, consistente en los documentos números 4 y 6 aportados con la demanda y no impugnados) , en el extremo referente a la no apreciación de la pertenencia de la promotora-propietaria del edificio cuya construcción causo los daños, la mercantil Villas Garsen S.L. y la constructora la mercantil Fisiomed Gandía S.L., al mismo grupo jurídico y económico, y que se h a producido infracción del art. 1.902 del Código Civil que regula la responsabilidad civil extracontractual con carácter solidario, procede estimar el recurso y demanda respecto a la mercantil Villas Garsen S.L. y condenarla al pago solidario de la cantidad de 30.780 euros mas los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y pago de las costas.

Al respecto es necesario indicar que el que pertenezcan varias empresas a un mismo grupo empresarial, salvo que exista fraude en perjuicio de terceros no debe implicar por sí solo responsabilidad frente a estos cuando se actúa en el tráfico jurídico y mercantil, dados los efectos de la personalidad jurídica diferenciada.

Lo esencial para poder determinar dicha responsabilidad en el caso que se nos somete, es la responsabilidad derivada de la culpa in 'eligendo', o 'in contratando' y hasta que punto la actuación de las empresas contratadas y de la dirección técnica pueda eximir o no de responsabilidad a quien les contrató por los daños inferidos a tercero.

Y al respecto, la jurisprudencia ha venido determinando la responsabilidad de la promotora, junto a la constructora en casos en que se producen daños a un tercero derivado de la realización de obras en el edificio contiguo. Así, la AP Alicante, sec. 9ª, S 12-6-2012, nº 373/2012, rec. 17/2012 . Pte: Salvatierra Ossorio, Domingo

Establece que: ' Como segundo motivo de los articulados en el escrito de recurso, se reitera la alegación de excepción de falta de legitimación pasiva, también desestimada en la instancia, ya que en opinión de la mercantil apelante, los daños han quedado perfectamente individualizados, al haber sido la empresa constructora la que ejecutó la excavación y la construcción, por lo que mantiene que los daños no pueden ser imputados sin más a la promotora demandada de forma genérica cuando por el acto se tenía conocimiento de quien era la empresa constructora.

Tiene declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 2008 , entre otras, que 'En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 , 'no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ) o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso '.

También dicen las SSTS de 25 de enero y 2 de febrero de 2007 y 11 de junio de 2008 , expresivas de que la responsabilidad del promotor por razón de los daños causados a un colindante , que la misma no queda excluida por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar a cabo la edificación , en especial cuando se trata de compañías o personas físicas dedicadas profesional o habitualmente a esa labor, conocedoras, por tanto, del ámbito de la construcción, a no ser que no exista relación de dependencia o subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta esas labores. En este caso nada se ha acreditado acerca de cuales fueran las condiciones en que se había establecido la relación entre la promotora, cuyo objeto social es la construcción, mantenimiento, promoción, venta y arrendamiento de edificios de todas clases, y los demás intervinientes de la obra, de tal forma que, a falta de prueba en contrario, habrá de presumirse que conservaba las funciones de control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra que son propias de la función que desempeña, que le hacen responsable de lo sucedido por aplicación del art. 1903 del Código Civil EDL1889/1 , que contempla los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno.'

O la AP Valencia, sec. 7ª, S 30-12-2011, nº 716/2011, rec. 617/2011 . Pte: Ibáñez Solaz, María que indicó que: 'Así, ciñéndonos a la más reciente, vemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 (Scia. núm. 548/2008 ), en un caso en que la promotora del edificio alegaba que debía quedar exonerada de responsabilidad por los daños ocasionados a un colindante , por cuanto contrató a técnicos competentes y oficialmente habilitados para ello, señala que:

'En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil EDL1889/1 , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente `aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad, pues es evidente (...) que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. (...) Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cuál sería la paralización de las obras o el cambio del los técnicos directores (...)Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo (...).

Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 -y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007 EDJ2007/3989 EDJ2007/3989 - que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato». En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso , incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por 'culpa in eligendo', sino también en 'culpa in vigilando'. Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil '.

Y por nuestra parte, en sentencia de AP Valencia, sec. 6ª, S 5-3-2008, num. 169/2008, rec. 969/2007 , Pte: Ferragut Pérez, Mª Eugenia (EDJ 2008/370049) dijimos : ' SEGUNDO.- Esta Sala entiende que debe considerarse responsable a la promotora junto con otros intervinientes en el proceso constructivo del nuevo edificio , pues no debe olvidarse que si bien el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el artículo 1902 del Código Civil , cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso , y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño , pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa.

Por otro lado, en la línea jurisprudencial de reparación de los daños causados y la cuestión relativa a su determinación, se ha ido efectuando una derivación hacia la objetivación de la culpa en aquellos casos en los que el agente realiza actividades peligrosas o en aquellos que por la índole de la realizada y la creciente tecnificación de los actuales tiempos, se haga difícil determinar cual es el concreto causante del daño , lo que se ha traducido en una modificación de la carga de la prueba, de manera que al demandando en casos como el presente en los que se lleva a cabo la construcción de un nuevo edificio con el consiguiente trabajo de desmonte excavación y construcción nueva, susceptible de causar daños en las edificaciones vecinas, es a quién corresponde acreditar que en la realización de la actividad empleó toda la diligencia debida.

La jurisprudencia ha establecido también en torno al art. 1903 (párrafos 1 y 4 principalmente) del C. Civil , sentando, en primer lugar, la afirmación de que 'la responsabilidad que este precepto atribuye al empresario tiene carácter directo, ya que se establece en razón al incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otras y de emplear (culpa 'in eligendo') la debida cautela en la elección de servidores' (Sent.. 30-12-1981, 28-1-1983 , 25-1-1985, entre muchas otras), y, después, las de que no existe relación de dependencia en los contratos de empresa a empresa, en la que cada cual responde con autonomía de los riesgos que crea, salvo que la empresa comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos o parte de ellos contratados con la otra ( Sentencias de 5-julio-1979 , 17-noviembre-1980 , 28-febrero1983 , etc.), y resulta a la vista del contrato celebrado entre la promotora y la mercantil constructora que, la memoria y proyectos de obra, anexos, etc., eran por cuenta del promotor, y este es por tan tanto quien contrataba al personal técnico que, entre otras funciones debía llevar a cabo las mediciones, revisar el montaje de las unidades de obra para verificar la calidad de la ejecución, llevar a cabo el replanteo junto con el personal encargado del constructor.

La promotora se había reservado pues, a través de los arquitectos y arquitecto técnico, la vigilancia de los trabajos contratados, por tanto existía relación de dependencia, pues la demandada-promotora no estaba desvinculada de la ejecución de las obras que promovió, pues fue también el quien contrató a las mercantiles que llevaron a cabo el proceso de excavación o vaciado y estructura con ejecución del muro perimetral, pues no se trata de que esa reserva de la vigilancia sea personal por parte del promotor, sino que es suficiente y así será normalmente, que se haga a través de los técnicos contratados y elegidos personalmente al efecto por el promotor.

Nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad definida en el Código Civil, en su artículo 1907 , que remite directamente al propietario la responsabilidad por los daños causados a terceros a causa de la ruina de una edificación si esta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias.

La empresa promotora, que no es un particular que contrata la obra para si, sino que como lo define la L.O.E. es el que' decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título' (art. 9.1 )'.

Todo ello conduce a la estimación del motivo de apelación realizado por Dª. Natalia , en cuanto que procede declarar la responsabilidad solidaria de la promotora Villas Garsen S.L., y la constructora Fisiomed Gandía S.L., con imposición del pago de las costas procesales también a dicha codemandada.

SEXTO. Dado los términos del pronunciamiento anterior, y la estimación del principal motivo de impugnación, no procede entrar a resolver sobre el que se planteaba por la impugnante como petición subsidiaria, relativa a la imposición de costas en relación a la mercantil absuelta.

SEPTIMO.Debemos seguidamente analizar los motivos de recurso relativos al pronunciamiento numero 5 de la sentencia, en el extremo referente a la desestimación de la demanda frente a los técnicos don Jose Carlos y don Carlos Manuel , al haberse considerado . y en cuanto al pronunciamiento numero 6 en el extremo referente a la condena de la actora al pago de las costas de los señores don Jose Carlos y don Carlos Manuel .

La sentencia de primera instancia razonó la estimación de la excepción de prescripción alegada por dichos codemandados razonando, en su fundamento jurídico primero que: ' Es presenta una demanda per danys causats en un edifici com a conseqüència d'obres que s'executen en un solar contigu. La jurisprudència del Tribunal Suprem ha establert que aquesta responsabilitat s'ha de determinar de conformitat amb l'article 1.902 del Codi civil i, per tant, que ha de concórrer, respecte de cadascun dels agents que hi hagen intervingut en les obres (promotor, constructor, direcció facultativa), la concurrència dels elements propis d'aquesta responsabilitat (en particular, l'acció o omissió negligent o culposa de cadascun d'ells). En cas que això resulte determinat per a més d'un d'aquests agents, la responsabilitat entre ells és solidària, però de tipus impropi (no ve determinada ni per la llei ni per pacte entre les parts). Això té repercussió per a determinar si hi ha o no prescripció. Cal citar, al respecte, la sentència de la Sala Primera del Tribunal Suprem de 31 de març de 2010 (la qual aborda un cas anàleg al que ara s'analitza i cita l'acord de Sala de 27 de març de 2003 i altres sentències que l'apliquen). En aquests casos, els diferents agents de l'edificació, si en resulten responsables, estan units per solidaritat impròpia i, en conseqüència, no els resulta d'aplicació l'article 1.974 del Codi civil, de manera que la interrupció de la prescripció efectuada contra un d'ells els perjudica a tots.

En aquest assumpte, per tant, s'ha de fixar la data a partir de la qual es podia exercitar l'acció (en el millor dels casos per a la demandant, el 22 de gener de 2008, quan es va confeccionar l'informe pericial del qual es val aquesta part, document nº7 de seua demanda) i, tenint en compte el termini de prescripció d'aquesta responsabilitat (1 any, segons l'article 1.968.2 del Codi civil), determinar si s'ha produït la interrupció de la prescripció respecte dels demandats que al· leguen aquesta prescripció (els facultatius Carlos Manuel i Jose Carlos ).

En relació amb aquestes persones podem comprovar que la persona demandant no va efectuar cap acte per a interrompre la prescripció fins que va presentar la demanda, el 7 d'octubre de 2009. En aquella data ja havia passat més d'un any des de l'informe de 22 de gener de 2008 i, per tant, la responsabilitat d'aquests dos demandats estava prescrita, de manera que la demanda dirigida contra ells haurà de ser desestimada sense necessitat d'entrar a analitzar si concorren en ells els elements que determinen la seua responsabilitat extracontractual pels danys causats en l'edifici contigu al solar sobre el qual van realitzar, com a arquitecte i arquitecte tècnic, unes obres de cimentació i construcció d'un edifici de nova planta'.

Sostiene la parte impugnante que la sentencia ha incurrido en un error de derecho, consistente a la defectuosa aplicación del instituto de la prescripción con la consiguiente absolución de dichos técnicos, con la infracción por la sentencia de los arts. 1930, párrafo segundo , 1968 (2º), 1969, 1973 y 1.974, todos del Código Civil .

Sin embargo, entendemos que no puede ser estimado el motivo de impugnación al encontrarnos ante un supuesto de responsabilidad solidaria impropia, y que por ello debe entenderse bien apreciada excepción la prescripción, en los términos que efectuó la sentencia, pues como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2003 'La alegación de la apelada sobre la solidaridad impropia con invocación de las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2000 y 14 de marzo de 2003 EDJ2003/9902 carece de fundamento ya que la Sentencia del mismo Tribunal de cinco de junio de 2003 , que recoge, en lo que aquí importa, la fundamentación de la de 14 de marzo de 2003 dice 'La respuesta casacional a los dos motivos así planteados pasa necesariamente por reconocer que el argumento de la sentencia impugnada sobre la extensión de los efectos interruptivos de la prescripción a todos los deudores solidarios por reclamación contra cualquiera de ellos, sin ningún otro matiz, no se ajusta al criterio que, con propósito de fijar doctrina y a partir de un acuerdo en Junta General de los magistrados de esta Sala, se expone en la sentencia de 14 de marzo del corriente año (recurso num. 2235/95), cuyo fundamento jurídico primero reza así: 'La presente sentencia cuya deliberación originó discrepancias entre los miembros de la Sala de Justicia que la autoriza, acerca de la cuestión jurídica básica que sustenta el recurso, se dicta previa consulta a la Junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003, que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: 'el párrafo primero del artículo 1.974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia , como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'. Entendemos que este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'', y en el caso de autos lo que existe entre la aseguradora y su asegurada es una solidaridad dimanante de relación contractual en virtud de la suscripción de la póliza de seguro correspondiente y su obligación de indemnizar al perjudicado nace no sólo del contrato suscrito con la asegurada sino de lo dispuesto en el artículo 18 la Ley de Contrato de Seguro que a ello le obliga en virtud de la suscripción de aquél'.

OCTAVO.- Procede en cambio la estimación del motivo subsidiario al anterior, en relación a la imposición de costas a la parte demandante en relación a los dos técnicos demandados.-

En este extremo debe acogerse el motivo de recurso, pues los efectos interruptivos de la prescripción en el ámbito de la solidaridad impropia no es cuestión pacífica ni plenamente aceptada por toda doctrina, y el dirigir la demanda contra los demandados D. Jose Carlos y D. Carlos Manuel , vino impuesta, precisamente, por haber intervenido los dos en el proceso constructivo en el que se produjeron los daños a la finca colindante, habiendo sido en el seno de esta litis, mediante demanda dirigida frente a todos los participes, donde se han podido dilucidar la responsabilidad de cada uno de los demandados, frente al tercero perjudicado. Era por tanto prudente demandar a todos los intervinientes, y por tanto deberá revocarse la imposición de costas que se hace a la parte actora respeto de dichos codemandados.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dª. Natalia , y en su virtud:

Revocamos la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria de la codemandada Villas Garsen S.L., y Fisiomed S.L.

Imponer a Villas Garsen S.L., junto a Fisiomed y Santa Lucía S.A., el pago de las costas causadas a la parte demandante en primera instancia.

No hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en primera instancia a los codemandados D. Jose Carlos Y D. Carlos Manuel .

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por SANTA LUCIA S.A.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada en el caso del recurso de Dª. Natalia . Devuélvase a dicha recurrente el depósito efectuado en su día para recurrir.

Se imponen a SANTA LUCIA S.A., el pago de las costas originadas en esta alzada por su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado por Santa Lucía S.A., para recurrir. Dese al indicado depósito el destino legalmente establecido.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.