Sentencia CIVIL Nº 591/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1013/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE ESTEPONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1260/2014

RECURSO DE APELACIÓN 1013/2018

S E N T E N C I A Nº 591/2019

En la ciudad de Málaga a once de octubre de dos mil diecinueve.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 1260/2014, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 4de Estepona, por D. Darío, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. Gurrea Martínez y asistido por el letrado Sr. Cabanillas Sánchez. Es parte recurrida D. Edemiro, Dª Rita y D. Emilio, parte demandada en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. López Guerrero y asistidos por el letrado Sr. Torres Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Estepona dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1260/2014 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda presentada por D. Darío representado por la Procuradora Dª. Natalia Vanesa Gurrea Martínez y dirigida por el Letrado D. Mariano Cabanillas Sánchez, contra D. Edemiro, Dª. Rita y D. Emilio, representados por el Procurador D. José Antonio López Guerrero Marta García Solera y dirigida por el Letrado D. José Aurelio Aguilar Román, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, sin especial pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de septiembre de 2018, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Darío recurso de apelación frente a la sentencia dictada que desestima la demanda entablada en ejercicio de la acción confesoria de servidumbre de aguas. Se fundamenta sucintamente la sentencia de instancia en considerar que, si bien la servidumbre que se invoca fue constituida por escritura de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales otorgada con fecha 9 de noviembre de 1945, la misma no fue inscrita en el Registro de la Propiedad por lo que no es oponible a un tercero adquirente de buena fe, considerando que los demandados ostentan tal condición al haber adquirido la finca donde se ubica el pozo del que se pretende extraer el agua por herencia de sus tíos don Leon y don Hipolito según escritura de Aceptación y Adjudicación de Herencia de fecha 28 de marzo de 2014, quienes previamente la habían adquirido por compraventa de fecha 8 abril de 1988, sin que tuvieran conocimiento de que la finca estuviera grabada con servidumbre alguna ni existiera signo evidente de la misma. Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) aplicación indebida del artículo 217 de la LEC alegando que, para que exista tercero hipotecario, uno de los requisitos es que la adquisición se efectúe por título oneroso, requisito que no cabe apreciar en el caso de autos en cuanto al título de adquisición de los demandados que lo fue por herencia de sus tíos, por lo que habría que analizar el título por el que adquirieron los señores Hipolito Leon y que fue la escritura de compraventa de fecha 8 abril de 1988 que no es aportada a los autos por los demandados a quien competía hacerlo; 2º) infracción del artículo 1257 del Código Civil puesto que la transmisión que se efectuó en la escritura de compraventa de fecha 8 de abril de 1988 lo fue de padres a hijos, por lo que no cabe apreciar la existencia de tercero hipotecario. Y finalmente, en la alegación cuarta del recurso apelación la apelante vuelvo a reiterar la constitución del derecho real de servidumbre de aguas cuya declaración reclama manteniendo que ha venido usando del pozo sin ningún problema hasta la adquisición por parte de los demandados de la finca donde se ubica el mismo y que además existía un signo aparente de dicha servidumbre como era una manguera negra de riego desde el pozo hacia su finca y que las alegaciones de la contraparte en relación a la falta de capacidad de agua del pozo y su legalidad administrativa, incluso la invocación de la existencia de tercero hipotecario, debieron ser alegadas vía reconvención ejercitando una acción negatoria de servidumbre solicitando un pronunciamiento judicial para la extinción de la misma.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia alegando, en cuanto a los motivos de apelación invocados de contrario que, al no estar inscrita la servidumbre que se reclama, se presume la buena fe de los demandados apelados como terceros registrales correspondiendo por tanto a la parte actora probar lo contrario; y que, como dice la sentencia de instancia, no existe signo aparente de dicha servidumbre. Añade la parte apelada que, de no compartirse por la Sala el criterio recogido en la sentencia de instancia, deberá entrar a decidir sobre el resto de cuestiones alegadas en la contestación a la demanda y que eran: la prescripción de la servidumbre de acueducto por su no uso y el trazado que de la misma pretende el actor apelante.

SEGUNDO.-De los términos del recurso de apelación cabe extraer que la parte recurrente lo que está invocando es el error en la valoración de la prueba -con infracción de los artículos 217 de la LEC y 1257 del CC- en que incurre la jugadora de instancia al considerar a los demandados-apelados terceros de buena fe a los que no le es oponible la existencia una servidumbre de acueducto que nunca accedió el Registro de la Propiedad.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'.En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Y la anterior doctrina jurisprudencial, extrapolada al supuesto sometido a consideración de la Sala en virtud de la facultad revisora que expresamente atribuye el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de apelación, lleva a la Sala a alcanzar las siguientes conclusiones, revocando la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.-La acción confesoria de servidumbre -que es la acción aquí ejercitada-, es la que corresponde al dueño del predio dominante o titular de la servidumbre contra quien le perturbe en el ejercicio de la misma o la desconozca para que se reconozca o respete su existencia y se prevenga al demandado que se abstenga de lesionarla. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 establece la distinción entre la acción negatoria y la confesoria, declarando en su fundamento jurídico primero que 'se ha ejercitado en el presente caso la acción confesoria, llamada así porque, en contraposición a la acción negatoria que tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo ( sentencia de 24 de marzo de 2003 , 13 octubre 2006 ), aquélla es la que corresponde al dueño del predio dominante, titular del derecho real de servidumbre contra quien le haya perturbado su ejercicio y tiene por objeto el reconocimiento del derecho real y la condena al demandado a que cese la perturbación (palabras literales de la sentencia de 2 de junio de 2004 )'. Es por tanto la acción que corresponde al titular de la misma y tiende a obtener el reconocimiento del gravamen por quien la niega o contradice; y, al tener naturaleza real, puede interponerse contra cualquiera que niegue el derecho de servidumbre u obstaculice su ejercicio.

En el caso de autos la parte actora en la instancia, ahora apelante, ejercita una acción confesoria de servidumbre de aguas. Se trata de una servidumbre continua y aparente ( art. 561 CC) que por lo tanto puede ser adquirida en virtud de título o por prescripción de 20 años ( art. 537 CC). La actora apelante lo que alega es su constitución voluntaria en virtud de título. El criterio diferenciador entre las servidumbres forzosas y voluntarias reside en la obligatoriedad de su constitución -en el caso de las forzosas- y en la voluntariedad de su constitución -en el caso de las voluntarias-. Las voluntarias surgen como manifestación de la voluntad de las partes y responden a la idea de mera utilidad o ventaja del predio dominante a través del servicio que le proporciona el gravamen impuesto sobre el predio sirviente. Como mantiene el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de fecha 23 de marzo de 2001 o 17 de noviembre de 2011, la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas, lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia.

En el caso de autos contamos con los siguientes documentos:

1º) La Escritura de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales otorgada en fecha 9 de noviembre de 1945 aportada como doc. nº 5 de la demanda. En dicha escritura consta que, al fallecimiento de D. Saturnino, la finca inscrita en el tomo NUM000, libro NUM001 de Estepona, folio NUM002 vuelto, finca nº NUM003 se divide entre sus herederos Dª Miriam, Dª Julieta, D. Luis Carlos, D. Jesús Ángel y Dª Micaela y se incluye una cláusula en la que se dice 'El pozo de agua que existe en la parcela segunda adjudicada a doña Miriam, queda para uso de dicha haza y de las parcelas primera, tercera, cuarta y quinta, adjudicadas respectivamente a Doña Micaela, D. Luis Carlos, D. Jesús Ángel y Dª Julieta, cuyos cinco titulares podrán disfrutar y aprovechar, indistintamente, y con igualdad de derechos, las aguas del referido pozo'.Consta al final de dicha escritura que fue inscrita en el Registro de la Propiedad en fecha 10 de diciembre de 1947 al tomo NUM004, libro NUM005 de Estepona, folio NUM006 finca número NUM007.

2º) La Escritura de Partición y Adjudicación de Herencia de fecha 25 de abril de 1989 aportada como documento nº 4 de la demanda. En virtud de la misma, la parcela de terreno que correspondió a D. Luis Carlos por herencia de D. Saturnino (escritura referida en el párrafo anterior) -finca registral NUM008 inscrita al tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM009- se divide en tres lotes que son adjudicados a Dª Rita, D. Leon y D. Darío, este último actor en la instancia, ahora apelante, al que corresponde la parcela C -finca registral nº NUM010, inscrita al tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM013 del RP nº 1 de Estepona (doc. nº 1 de la demanda)-. Esta escritura tiene acceso al Registro de la Propiedad en fecha 9 de abril de 1990 como consta al final de la misma.

3º) La Escritura de Aceptación y Adjudicación de Herencia de fecha 28 de marzo de 2014 aportada como documento nº 1 de la contestación. En virtud de la misma don Edemiro, doña Rita y don Emilio -demandados en la instancia, ahora apelados- adquieren por terceras partes indivisas y por herencia de Don Leon y don Hipolito la finca registral número NUM014 inscrita en el Registro de la Propiedad número uno de los de Estepona, donde se encuentra el pozo objeto del procedimiento. Consta además que el título de adquisición de la referida finca por parte de don Leon y de don Hipolito por mitades indivisas lo fue por escritura pública de compraventa otorgada en Estepona el día 8 de abril de 1988, sin que conste aportado en autos esta escritura de compraventa. En virtud de dicha escritura de Aceptación y Adjudicación de Herencia de fecha 28 de marzo de 2014 el Registrador de la Propiedad inscribió en fecha 21 de abril de 2014 la herencia a favor de los demandados apelados. Así consta en la Nota de Despacho incorporada a la escritura y en la nota simple registral aportada como doc. nº 3 de la demanda.

4º) Las notas simples registrales aportadas como documento nº 1 y 3 de la demanda. La primera se corresponde con la parcela de terreno que fue adjudicada al apelante Don Darío por herencia de Don Luis Carlos - finca número NUM010, inscrita al tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM013 del Registro la Propiedad número uno de Estepona-; la segunda se corresponde con la finca NUM014 inscrita al tomo NUM015, libro NUM016, folio NUM017 del Registro la Propiedad número uno de Estepona, que fue adjudicada a los demandados por herencia de sus tíos don Leon y don Hipolito, y que éstos previamente adquirieron en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 8 de abril de 1988.

Si atendemos a tales documentos, coincide la Sala con la juzgadora de instancia en que, efectivamente, en la Escritura de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales otorgada en fecha 9 de noviembre de 1945 quedó constituida la servidumbre sobre la que se ejercita la acción confesoria. Así, en tal escritura se incluyó una cláusula que, textualmente, dice:'El pozo de agua que existe en la parcela segunda adjudicada a doña Miriam, queda para uso de dicha haza y de las parcelas primera, tercera, cuarta y quinta, adjudicadas respectivamente a Doña Micaela, D. Luis Carlos, D. Jesús Ángel y Dª Julieta, cuyos cinco titulares podrán disfrutar y aprovechar, indistintamente, y con igualdad de derechos, las aguas del referido pozo'.Dicha cláusula únicamente puede ser interpretada de conformidad con las reglas de interpretación de los contratos previstas en los arts. 1281 y siguientes del CC que fijan, como primer criterio hermenéutico, el de la literalidad de las cláusulas del contrato cuando sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( art. 1.281.1º CC), estableciéndose a continuación que, si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas ( art. 1.281.2º CC), fijándose como regla complementaria que, para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1.282 CC) así como que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC), siendo doctrina del Tribunal Supremo que las normas de interpretación establecidas en los artículos 1.281 y siguientes tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, a modo de relación jerarquizada entre sí, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato es clara, no se debe acudir a otros diferentes al sentido gramatical ( STS 18 octubre 1991). Y en el caso de autos, la Sala coincide con lo expuesto en la sentencia de instancia en cuanto que los términos literales de dicha cláusula son claros y nos llevan necesariamente a considerar que, con su inserción en la Escritura de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales otorgada en fecha 9 de noviembre de 1945, lo que se hizo fue constituir una servidumbre voluntaria de aguas en la que era predio sirviente ' la parcela segunda adjudicada a doña Miriam'en la que existía un pozo de agua y predios dominantes ' las parcelas primera, tercera, cuarta y quinta',cuyos titulares podían disfrutar y aprovechar las aguas de dicho pozo.

CUARTO.-Ahora bien; no se muestra conforme la Sala con la falta de inscripción registral a que se hace referencia en la sentencia de instancia. Consta en autos, y así se ha expuesto, que todas y cada una de las escrituras referidas en el Fundamento de Derecho anterior tuvieron acceso al Registro. Por lo que aquí interesa, la escritura de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales de fecha 9 de noviembre de 1945 en la que se constituyó la servidumbre voluntaria de aguas cuya acción confesoria se ejercita, fue inscrita en el Registro de la Propiedad en fecha 10 de diciembre de 1947 al tomo NUM004, libro NUM005 de Estepona, folio NUM006 finca número NUM007 tal y como consta al final de la misma (doc. nº 5 de la demanda). A los autos únicamente se aportaron notas simples registrales de las fincas NUM010 propiedad de actor apelante Don Darío (que provenía de la finca nº NUM008 adjudicada a D. Luis Carlos en la escritura de 1945) y de la finca nº NUM014 propiedad de los demandados apelados hermanos Rita Edemiro Emilio (que procedía de la finca adjudicada a Dª Miriam en la escritura de 1945) pero, de su historial, nos remontamos siempre a la escritura de de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales de fecha 9 de noviembre de 1945 que tuvo acceso al Registro de la Propiedad y por lo tanto también tuvo acceso la cláusula de tal escritura en la que se constituía la servidumbre. Por lo tanto no pueden alegar los demandados la falta de conocimiento de la constitución de la servidumbre pues la misma sí tuvo acceso al Registro de la Propiedad mediante la inscripción de la escritura de fecha 9 de noviembre de 1945.

Pero es más; los demandados apelados en ningún caso estarían protegidos por los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria. Volviendo a la Escritura de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales otorgada en fecha 9 de noviembre de 1945, en virtud de la misma y al fallecimiento de D. Saturnino, la finca inscrita en el tomo NUM000, libro NUM001 de Estepona, folio NUM002 vuelto, finca nº NUM003 se divide entre sus herederos: Dª Miriam, Dª Julieta, D. Luis Carlos, D. Jesús Ángel y Dª Micaela. D. Luis Carlos recibe una finca -la nº NUM008- por herencia de D. Saturnino y, al fallecimiento de aquel, se divide en tres partes, heredando el actor apelante la parcela C -finca nº NUM010- de las tres en que se divide. Así consta en la Escritura de Partición y Adjudicación de Herencia de fecha 25 de abril de 1989 (documento nº 4 de la demanda). De ahí trae el actor su título.

En cuanto a los demandados, reciben la finca registral número NUM014 donde se encuentra el pozo objeto del procedimiento por herencia de sus tíos Don Leon y don Hipolito. Así consta de la Escritura de Aceptación y Adjudicación de Herencia de fecha 28 de marzo de 2014 aportada como documento nº 1 de la contestación. El título por el que los hermanos Hipolito Leon habían adquirido la finca -según consta en la misma escritura- fue en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 8 de abril de 1988. Esta escritura de compraventa no consta aportada al procedimiento por lo que se desconocen los términos exactos de la misma y, al ser un título oneroso, lleva a la juzgadora de instancia a considerar a los hermanos Leon Hipolito, terceros de buena fe y por tanto a los hoy demandados, lo que esta Sala no comparte. Cierto es que los demandados cumplieron con aportar el título del que los mismos traían causa y que era la Escritura de Aceptación y Adjudicación de Herencia de sus tíos los hermanos Hipolito Leon de fecha 28 de marzo de 2014 y que era la parte actora la que debió, en su caso, solicitar como prueba que se trajeran a los autos la escritura de compraventa por la que los hermanos Hipolito Leon adquirían la finca que después heredan los demandados, ya que de la misma se tenían los datos necesarios: escritura otorgada en Estepona el día 8 de abril de 1988 ante el notario D. Alberto Fuertes Sintas.

Ahora bien; existen otras pruebas en autos que nos llevan a considerar acreditado un dato importante de aquella escritura de compraventa como era la persona de la que adquieren la finca Don Leon y don Hipolito, de los que traen causa los demandados por título de herencia. Y no es otra que las propias declaraciones de los demandados en el acto de juicio reconociendo todos ellos que los hermanos Hipolito Leon compraron la finca a su madre (abuela de los declarantes). Así lo dijo D. Emilio, quien manifestó que adquirieron la finca por herencia de sus tíos y que sus tíos la compraron a su abuela, casada con D. Luis Manuel. En igual sentido se pronunció la demandada Dª Rita, quien manifestó que recibió la finca de Hipolito y Leon, que la adquirieron de su abuela y que D. Luis Manuel era su abuelo. Y D. Edemiro, que expuso que recibió la finca por herencia de sus tíos y que ellos la recibieron de su madre (refiriéndose a la madre de ellos). Y si atendemos a la escritura de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales otorgada en fecha 9 de noviembre de 1945, Dª Miriam casada con D. Luis Manuel es una de las herederas, precisamente la que hereda la parcela segunda en la que existe el pozo de agua. Esto es; los demandados apelados adquieren la finca donde se ubica el pozo por herencia de sus tíos D. Leon y D. Hipolito, quienes la habían adquirido previamente de su madre por compraventa.

Por lo tanto, en ningún caso cabría alegar la protección del tercero hipotecario en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la interpretación del art. 1257 del CC. En tal sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo nº 188/2015 de fecha 8 de abril de 2015 (nº de recurso 496/2013) que referida a un supuesto de una servidumbre no inscrita, en su Fundamento de Derecho II, decía:

'1. Como recoge la sentencia de 11 de abril de 2011 Rc. 1414/2007 'el artículo 1257 del Código Civil establece como principio general que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento ( SSTS de 23 de julio de 1999 , 9 de septiembre de 1966 ). Por ello si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan solo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe'.

2. Sin embargo, a pesar de la literalidad del precepto el Tribunal Supremo, ya de antiguo ( STS de 18 de abril de 1921 ), ha afirmado, interpretando el artículo 1257.1 del Código Civil , que los sucesores a título singular ostentan el mismo carácter que sus causantes. Afirma que el principio de relatividad no es tan absoluto que no pueda extenderse a personas que no han intervenido en lo pactado en el contrato ( STS 9 de febrero de 1965 ), así como que los causahabientes a título singular (compraventa) no son terceros ( STS 1 de abril de 1977 y 24 de octubre de 1990 ), trascendiendo a estos los derechos y obligaciones del contrato, con excepción de los personalísimos, al penetrar los causahabientes en la situación jurídica creada mediante el negocio celebrado con el primitivo contratante ( STS 2 de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1984 ).

3. Es por ello que la reciente sentencia de 11 de abril de 2011 , ya citada, y la posterior de 28 de marzo de 2012 que acude a la anterior, sostengan que 'tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada'.

4. Dentro de esta concreción, la doctrina y la jurisprudencia han centrado su atención en las adquisiciones a título singular y por actos inter vivos del dominio de un bien y los contratos que el causante hubiera celebrado con referencia al mismo antes de la trasmisión. Aunque el planteamiento puede ser diverso según se trate de derechos u obligaciones, son estas últimas las que ahora atraen nuestra atención.

A pesar, pues, de la relatividad de los contratos, en ocasiones se ha impuesto al contratante la necesidad de soportar los efectos de aquellos contratos precedentes que celebró quien le trasmite, si influyen en el derecho que se le trasmite, razón por la que no se le reputa tercero en el orden civil ( STS 5 de octubre de 1965 ).

La cuestión presenta un evidente punto de contacto con las obligaciones 'propter rem' (por razón de la cosa) constituidos en función de la titularidad del derecho de propiedad sobre el bien, como añade las recientes sentencias de la Sala antes citadas, pues tales obligaciones van necesariamente unidas a una titularidad jurídico-real, de modo que su vinculación para el adquirente es necesaria consecuencia de la trasmisión del derecho real.

Ahora bien, tratándose de compromisos que afecten a la consistencia, existencia y demás circunstancias del derecho trasmitido, que se puedan tildar de reales se habrá de estar a las salvedades que procedan de la aplicación de principios hipotecarios, debiendo ser tenida en cuenta la protección registral o, al menos, el conocimiento por el causahabiente a título particular.

5. De ahí que, planteándose la oponibilidad del contrato para que sea respetado por terceros, será preciso su publicidad o el conocimiento de aquel por éstos, según razona pormenorizadamente la sentencia de primera instancia.

6. Tal exigencia late en nuestra jurisprudencia, pues una cosa es que tratándose de un gravamen real o de una obligación inherente a la titularidad de la cosa, susceptible de ser calificada como una obligación propter rem, suponga la subrogación de los sucesivos titulares del inmueble, y otra que no sean necesarios determinados presupuestos para que se encuentren vinculados por obligaciones de tal naturaleza que inciden en la determinación o limitación del dominio de la cosa adquirida'.

Lo hasta aquí expuesto nos lleva a considerar acreditada la constitución de la servidumbre voluntaria de aguas en la escritura de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales otorgada en fecha 9 de noviembre de 1945 y su acceso al Registro de la Propiedad mediante la inscripción de dicha escritura, así como que los demandados apelados, en ningún caso, podían ser considerados terceros hipotecarios protegidos por los arts. 32 y 34 de la LH.

QUINTO.-Ahora bien; llegados a este punto debemos analizar las alegaciones de la parte demandada apelada en orden a que, de considerar la existencia de la servidumbre de aguas, la misma estaría prescrita. Realmente la parte, tanto en la contestación a la demanda como en el escrito de oposición al recurso de apelación, se está refiriendo a la extinción de la servidumbre, no su prescripción. Pero ello no puede ser admitido.

En primer lugar, la extinción de la servidumbre debió ser alegada vía reconvención. No se trata de una excepción, como mantiene la parte. Y el ejemplo más claro de que debió reconvenir solicitando la extinción de la servidumbre es el hecho de que, en la escritura de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales otorgada en fecha 9 de noviembre de 1945 se constituye la servidumbre a favor de varios predios, no solo de la parcela que hereda el actor apelante, por lo que la extinción de la servidumbre prejudicaría a los propietarios de las otras parcelas que no ha tenido intervención alguna en el procedimiento.

En segundo lugar, y abundando en la imposibilidad de dar por extinguida la servidumbre, no se dan los requisitos para ello. El articulo 546.2º del Código Civil invocado por los demandados en su contestación a la demanda, establece:

'Las servidumbres se extinguen: (...)

2. Por el no uso durante veinte años.

Este termino principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto de las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas'.

Como ya se ha expuesto, la servidumbre de acueducto es, por disposición legal una servidumbre continúa y aparente ( art. 561 CC) por lo que el simple no ejercicio material de la servidumbre no extingue el derecho, sino que como dice la STS de 3 de marzo de 1942 el precepto citado subordina su pérdida a la existencia de un acto, obstáculo, o de oposición a su ejercicio. La parte demandada apelada lo único que alegaba era que no se había hecho uso de dicha servidumbre desde hacía más de 40 años pero, como se ha dicho, al ser una servidumbre continua, se necesita un acto obstativo. Y dicho acto únicamente lo podemos situar en el momento en que los demandados vallan su finca impidiendo de este modo al actor acceder a la finca para hacer uso de la servidumbre, vallado que se produjo sobre el año 2014 tal y como declararon los demandados en el acto de juicio, manifestando Dª Emilio que la valla se construyó 'hace dos años más o menos'(habiéndose celebrado el juicio en fecha 8 de noviembre de 2016).

SEXTO.-En cuanto a las alegaciones de la parte demandada apelada en orden al lugar por el que ha de discurrir la servidumbre y el hecho de que la parte actora estaba solicitando además una servidumbre de paso para poder sacar el agua del pozo, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 542 del CC que establece que 'Al establecerse una servidumbre se entienden concedidos todos los derechos necesarios para su uso'.

Como ya se ha dicho, en el caso de autos se constituyó una servidumbre voluntaria de agua de forma que los predios dominantes podían usar el agua del pozo ubicado en la finca de los demandados. La servidumbre de aguas está regulada en el Código Civil y en la Ley de Aguas como servidumbre legal pero nada impide que se pueda constituir como servidumbre voluntaria (St TS de 19 de mayo de 2008). Y, reconocida la servidumbre de agua, la misma lleva la concesión de todos los derechos necesarios para su uso como una aplicación a todo lo que signifique su normal y adecuado ejercicio (así SSTS 27 junio 1955, 30 septiembre 1970, y 28 marzo 1994).

El actor apelante lo que solicitaba en la demanda era la declaración de la existencia de dicha servidumbre (acción confesoria) y que se condenase a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a permitir al actor el uso de la servidumbre de agua 'en la forma que venía usándose hasta la fecha'. El uso que venía haciendo el actor de dicha servidumbre también fue expuesto en la demanda: el actor se venía abasteciendo del agua del pozo 'llevando una manguera desde su propiedad hasta el pozo'. Así también lo expusieron algunos testigos en el acto de juicio, en concreto, D. Arcadio que manifestó haber visto al actor con una goma para utilizar el pozo y D. Aureliano, quin dijo haberlo visto utilizar una manguera. Por lo tanto, de conformidad con lo solicitado, ese será el uso y la forma en que D. Darío podrá hacer uso del agua del pozo ubicado en la finca de los demandados apelados.

Finalmente y en cuanto a las alegaciones de la parte demandada apelada en orden a la ilegalidad del pozo, no puede repercutir en la resolución del litigio en el que, como se ha expuesto reiteradamente, se ejercita una acción confesoria de servidumbre voluntaria de agua, resultando ajenas las cuestiones administrativas que hayan de solventarse para poder hacer uso de la servidumbre.

En cuanto a la falta de agua del pozo solo podemos entender efectuada tal alegación en relación con la extinción de la servidumbre que ya ha sido analizada. En cualquier caso, el perito designado judicialmente para valorar los recursos hídricos del pozo, D. Braulio, expuso que ello dependía del régimen de precipitaciones. Ello es precisamente lo que explicó el testigo Sr. Arcadio, quien expuso que se trataba de un pozo de rezumidero, esto es, un pozo de invierno que, cuando llueve, el agua rezuma, mientras que en verano no tiene agua. Luego el uso que se pueda hacer de la servidumbre deberá ir, claro está, en función de los recursos del pozo.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia dictada en la instancia declarando la existencia de un derecho real de servidumbre voluntaria de agua constituido en la Escritura de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales otorgada en fecha 9 de noviembre de 1945, en el que es predio sirviente la finca de los demandados Sres. Edemiro Emilio Rita -finca registral nº NUM014- y predio dominante -entre otros- la finca del actor D. Darío -finca nº NUM010-, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, permitiendo al Sr. Darío el uso de dicha servidumbre de agua en la forma en que se venía usando y que ha sido expuesta en líneas precedentes.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación del recurso de apelación lleva consigo la estimación de la demanda, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, han de ser impuestas a la parte demandada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Gurrea Martínez en nombre y representación de D. Darío frente a la sentencia dictada el 7 de junio de 2018 en el juicio ordinario nº 1260/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Estepona, debemos revocar dicha resolución y, con estimación de la demanda interpuesta por D. Darío frente a D. Edemiro, Dª Rita y D. Emilio, declaramos la existencia de un derecho real de servidumbre voluntaria de agua constituido en la Escritura de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales otorgada en fecha 9 de noviembre de 1945, en el que es predio sirviente la finca de los demandados Sres. Rita Edemiro Emilio -finca registral nº NUM014- y predio dominante la finca del actor D. Darío -finca nº NUM010-, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, permitiendo al Sr. Darío el uso de dicha servidumbre de agua en la forma en que se venía usando. Ello con imposición a los Sres. Rita Edemiro Emilio de las costas causadas en la instancia, sin que sean de expresa imposición las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.