Sentencia CIVIL Nº 592/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 673/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000673/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001516/2011
SENTENCIA Nº 592/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando J. Fernández Espinar López
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En ELCHE, a veintiseis de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1516/2011 seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por DON Alejandro , habiendo intervenido en la alzada en su condición de recurrente,
representado por la Procuradora Sra. FERRANDIZ MONTOLIU y dirigido por el Letrado Sr. SAURA MATEO,
y como partes apeladas EDIFICACIONES DEL SEGURA SA, representada por el Procurador Sr. ESQUER
MONTOYA y dirigida por el Letrado Sr. RUIZ GARCIA, DON Bruno , representado por el Procurador Sr.
CANOVAS SEIQUER y dirigido por el Letrado Sr. ARQUES PERPIÑAN y DON Cosme y DON Bartolomé ,
representados por el Procurador Sr. MARTINEZ RICO y dirigidos por la Letrada Sra. MARTINEZ BUENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 28 de febrero de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimo la demanda formulada por Dº. Alejandro contra, Edificaciones del Segura S.A. Todo ello con expresa imposición en costas a la parte actora, respecto de los gastos ocasionados no solo al demandado, sino también a los terceros intervinientes.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, las partes apeladas se opusieron al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 673/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2018 a las 9 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en solicitud de los siguientes pedimentos (cfr. en el Antecedente de Hecho 1º) : ' que se declare quedon Alejandro , ha adquirido por prescripción adquisitiva a su favor, la vivienda y la plaza de garaje, descrito en el hecho primero de su demanda, y que en consecuencia, es titular de pleno dominio de los mismos. Se ordene la inscripción del dominio de la vivienda, finca registral número NUM000 , y de la plaza de garaje (la diecinueveava parte de la finca registral número NUM001 ), inscritos a nombre del demandado, a favor de Dº. Alejandro , en el registro de la propiedad del Pilar de la Horadada. Se condene al demandado a estar y pasar por los anteriores declaraciones, a efectuar todos los actos que sean necesarios oportunos para la inscripción del dominio a favor de Dº. Alejandro . Se condene al demandado al abono de las costas del presente procedimiento' .

La parte demandante, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando que la sentencia no expresa los fundamentos legales por los que considera interrumpida la posesión pretendida, no concretando las normas jurídicas aplicables, valorando incorrectamente la prueba practicada y, en particular, la declaración del testigo SR Fermín , así como confundiendo la fecha en la que fija la fecha de inicio de la usucapión pretendida, al no tomar en consideración las testificales aportadas sobre el particular, el recibo expedido por el Ayuntamiento de Orihuela y la escritura pública de 8 de septiembre de 1981 que, en la tésis del recurrente, probaría que ya era vecino del inmueble referenciado en la misma; finalmente, rechaza que deba asumir la condena en costas de los terceros intervinientes, llamados al procedimiento por la mercantil inicialmente demandada.

La mercantil demandada EDIFICACIONES DEL SEGURA SA se opone al recurso presentado, rechazando que el inicio de la posesión reclamada fuera en el año 1980 como afirma el demandante, ni en ninguna otra fecha, siendo además una posesión meramente tolerada, no en concepto de dueño, impugnando las valoraciones probatorias de la sentencia y del propio recurrente, negando que el recibo municipal demuestre la posesión en las fechas pretendidas o que la escritura que cita el apelante pruebe que era colindante de otro propietario en la fecha de otorgamiento.

Los terceros intervinientes DON Cosme y DON Bartolomé se oponen al recurso manifestando que han sido llamados indebidamente al procedimiento por parte de la mercantil demandada, ya que ellos no vendieron los inmuebles reclamados sino unas acciones, rechazando que deban responder en ningún caso por una eventual obligación de saneamiento por evicción, negando por otra parte que en el caso enjuiciado se haya producido la usucapión pretendida por el actor, ya que la posesión no fue pacífica al haber sido requerido aquél en 2009 para que adquiriera los inmuebles, afirmando también que la posesión del demandante lo fue por mera tolerancia.

El tercero también llamado a la causa por la repetida sociedad, DON Bruno se opone asi mismo al recurso presentado,limitándose a afirmar que él no intervino en la venta de las acciones de las cuales trae causa el derecho dominical que pretende mantener aquélla mercantil, no habiendo sido vendedor; negando también que el actor tuviera relación contractual directa con EDIFICACIONES DEL SEGURA SA (promotora) sino con el constructor, respecto del cual no ha probado que tuviera deuda alguna que resarcirse, por lo que no existe causa para que le entregara la posesión de la vivienda y que, aunque dicho crédito existiera, tampoco ello justificaría la entrega de una vivienda a espaldas del promotor, debiendo haber llamado a declarar al SR Imanol , constructor.



SEGUNDO .- Requisitos legales y Jurisprudenciales de la prescripción adquisitiva extraordinaria.

Recordemos primeramente con la STS de 6 de abril de 2006 que 'Es doctrina reiterada de esta Sala la de que los requisitos exigidos para la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles son la posesión 'animus domini' y el tiempo de treinta años; sola posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( sentencias de 3 y 28 de junio de 1993 , 7 de febrero y 17 de noviembre de 1997 , 16 de noviembre de 1999 y 29 de diciembre de 2000 ). En cuanto al requisito de que la posesión sea 'en concepto de dueño', la sentencia de 7 de febrero de 1997 recoge la doctrina jurisprudencial al respecto: 'La sentencia de 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la que como dice de manera expresa el art. 447 del Código Civil y reitera el 1941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título el dominio y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño - sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 -; que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini' - sentencia de 19 de junio de 1984 - y, finalmente, para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material, o posesión natural, sino que sea civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haberla como suya, en concepto de dueño. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ello se añadirá la intención de haber la cosa como suya, y concluye la de 18 de octubre de 1994 que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador.' Citaremos también la STS de 28 de noviembre de 2008 , cuando considera que 'En virtud del principio llamado de inercia posesoria, el art. 436 CC establece la presunción iuris tantum [solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario] de que el poseedor continúa siéndolo por el mismo concepto en virtud del cual adquirió la posesión.

La jurisprudencia viene reiterando que la posesión en concepto de dueño base de la inversión posesoria: a) no puede fundarse en una mera presunción ( STS 29 de noviembre de 2007, rec. 3929/2000 ); b) no es un concepto subjetivo ( SSTS 20 de noviembre de 1964 , 6 de octubre de 1975 , 16 de mayo de 1983 , 19 de junio de 1984 , 5 de diciembre de 1986 , 10 de abril de 1990 , 17 de julio de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 28 de junio de 1993 , 6 de octubre de 1994 , 18 de octubre de 1994 , 25 de octubre de 1995 , 7 de febrero de 1997 , 10 de febrero de 1997 , 16 noviembre 1999 ), por lo que no basta la mera intención del poseedor, representada por el ánimo de tener la cosa para sí ( SSTS 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995 , 16 de febrero de 2004, rec. 958/1998 ), conforme al principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest [nadie puede modificar por sí y para sí la causa de la posesión] ( STS 18 de septiembre de 2007, rec.

4080/2000 ); c) es preciso que concurra, junto con el animus domini , un elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994 ).

Este elemento objetivo o causal se describe, en diversas sentencias de esta Sala, como realización de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( SSTS de 3 de octubre de 1962 , 16 de mayo de 1983 , 29 de febrero de 1992 , 3 de julio de 1993 , 18 de octubre de 1994 , 30 de diciembre de 1994 , 7 de febrero de 1997 , 17 de mayo de 2002, rec. 1201/1998 ); 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' ( STS de 3 de junio de 1993 ); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( STS de 30 de diciembre de 1994 ); realización de 'actuaciones exteriores de efectivo titular dominical' de carácter no clandestino ( STS de 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998 ); el hecho de que 'el cambio de voluntad del poseedor se exteriorice mediante un comportamiento no clandestino y de tal modo se pruebe con claridad y precisión el inicio posesorio en concepto de dueño' ( SSTS de 24 de marzo de 1983 y 19 de mayo de 2005, rec.

4538/1998 ); el hecho de que 'que el cambio del concepto posesorio se revele socialmente de manera precisa e indudable, mediante un comportamiento como propietario' ( STS de 9 de julio de 2001, rec. 1598/1996 ); 'actuación fáctica y ostensible' ( STS 13 de diciembre de 1982 ); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( STS de 30 de diciembre de 1994, rec. 24/1992 ).

Cabe preguntarse si es suficiente que los actos obstativos o exclusivos de signo dominical realizados por el poseedor tengan un carácter público y externo erga omnes [frente a todos], o es menester que vayan dirigidos al poseedor en concepto de dueño o se produzcan frente a él, como ha proclamado un sector de la doctrina, afirmando su carácter recepticio. En contra de esta posición, cabe concluir que, dado que el CC únicamente priva de eficacia a los actos posesorios realizados 'clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa' ( art. 444 CC ), no es necesario que los actos de contradicción u oposición se dirijan al poseedor en concepto de dueño y sean recibidos por éste, sino que basta que no le permanezcan ocultos, en consonancia con el sentido que la posesión tiene como institución encaminada a garantizar la protección provisional, de carácter jurídicamente derrotable, de la relación inmediata entre la persona y la cosa con la eficacia absoluta o erga omnes [frente a todos] propia de los derechos reales.

Para que opere la inversión del concepto posesorio en favor de una posesión en concepto de dueño es menester, en suma, en torno al concepto que aquí interesa, la existencia de actos que reúnan una cuádruple condición: a) reflejar de manera inequívoca, a partir de un determinado momento, la voluntad de poseer en concepto de dueño por parte de quien poseía en otro concepto; b) tener carácter público y externo, pues no basta la mera intención del poseedor, aunque no se exige una forma o solemnidad determinada; c) tener carácter obstativo para el anterior poseedor, para lo cual no son suficientes los actos de mero incumplimiento de obligaciones por parte del poseedor, sino que es menester la afirmación de la titularidad dominical mediante actos expresos o tácitos que resulten incompatibles con el reconocimiento en favor de otra persona de la titularidad dominical; d) no permanecer ocultos al anterior poseedor, aunque en la modalidad de contradicción no es necesaria la aquiescencia formal de éste, ni que se le dirija una comunicación o intimación.' Por último la STS de 19 de febrero de 2008 nos aclara que 'como con acierto razona el tribunal sentenciador y reiteradamente declara la jurisprudencia de esta Sala, la usucapión subsana la falta de poder de disposición del transmitente, permitiendo las adquisiciones a non domino del mismo modo que el art. 34 de la Ley Hipotecaria , pues purifica el defecto de titularidad del transmitente ( SSTS 10-2-04 , 5-5-05 y 28-2-07 , esta última sobre el art. 34 LH , con cita a su vez de otras muchas).'.

Por otra parte, la posesión en concepto de dueño debe ser pública y pacífica,es decir exenta de violencia física y moral. Como señala la doctrina,ser pacífica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas. Por violencia se ha de entender, teniendo en cuenta los arts. 1268 y 673 C.C ., tanto la fuerza física como la intimidación.

La posesión del bien debe ser pacífica al momento de interponer la demanda de prescripción adquisitiva, esto quiere decir que esta posesión no debió ser adquirida por la fuerza, que no se vea afectada por violencia y que no sea objeta judicialmente en su origen. Pierde el carácter pacífico cuando el poseedor es demandado en vía de acción reivindicatoria.



TERCERO.- Acerca de la valoración de la prueba. Posesión durante el plazo previsto legalmente.

La sentencia de instancia declara demostrada la posesión desde el año 1981 y durante 30 años a la fecha de presentación de la demanda (7 de diciembre de 2011 ), razonando que ...' En cuanto al tiempo de la posesión, se hace indispensable determinar en primer lugar, la fecha exacta en la cual la actora dice haber comenzado a poseer las referidas fincas. Partiendo de esta base, este juzgador deberá de entrar a valorar los elementos de prueba existentes en autos, entre los cuales debemos destacar las alegaciones tanto de las partes como las testificales, así como la documentación obrante en autos. Partiendo de esta premisa, deberemos señalar, que el actor manifestó que en el año 1979, sirvió materiales de construcción a la mercantil aquí demandada. Que como no le pagaron el material entregado, en el año 1980, sobre junio julio, el señor Bruno le hizo entrega de la vivienda y plaza de garaje. Que por ello y desde el año 1980 hasta la actualidad, ha estado poseyendo unas 4, 5 veces al año la referida finca, ya sean fines de semana y durante la estación de verano. Que desde entonces ha venido haciendo frente a todos los gastos de la comunidad, luz, agua electricidad, impuesto de bienes inmuebles etc. Que no escrituró la vivienda, ya que la mercantil le dio largas.

Por parte de Romualdo , (comprador de la mercantil aquí demandada), alegó, que en diciembre del año 2011, escrituró con los hermanos Cosme Bartolomé la compra del piso y la plaza de garaje por 39.000 €.

Que al comprarla, tanto el piso como la plaza de garaje, estaba siendo ocupada por el hoy actor. Que intentó ponerse en contacto con este, pero no lo consiguió. Que antes de comprar la vivienda, pudo ver que tanto el piso como la plaza, estaba siendo ocupada por el hoy actor. Que intentó ponerse en contacto con este, pero no lo consiguió. Que antes de comprar la finca y plaza, comprobó que la misma estaba libre de cargas. Que el precio fue más bajo del debido, justamente porque había un ocupante. Por parte de Bartolomé , que declaro no conocer al actor, dijo que le constaba que había un ocupa en la casa, ya que el señor Bruno (que era quien venía gestionando la misma), le había dicho en su día de la presencia de este. Por parte del señor Bruno , manifestó que entró desde el principio en edificaciones, ya que sus primos le regalaron las participaciones, y que posteriormente las devolvió gratuitamente, el mismo día en el que los hermanos Cosme Bartolomé , realizaron la compraventa de las participaciones con la ahora demandada. Que sabe que el actor estaba haciendo uso, porque el maestro de obras (el señor Imanol ), era amigo del actor, y este posiblemente fuere quien le dejare a título personal estar allí, sin que en ningún caso, los socios de Edificaciones lo autorizaren. El señor Bruno declaro que nunca negoció nada con el hoy actor, ni tiene constancia de la existencia de ninguna deuda que en su día se hubiere podido contraer con el señor Alejandro . Que el señor Bruno era plenamente consciente de la existencia del ocupa, sin que exista autorización por parte de edificaciones del Segura. Que le consta, que el señor Fermín (agente inmobiliario), antes del 2011, se dirigió al actor, para ofrecerle la venta de la misma, si bien este declinó esta posibilidad. Por parte del testigo Demetrio (vecino del edificio DIRECCION000 ), y que manifiesto tener amistad con Alejandro , declaro que la actora está allí desde el año 1980. Que le consta que hace uso de la misma en las temporadas de verano, semana Santa, Navidades y fines de semana. Por parte del testigo Felix , que manifestó tener amistad con Alejandro , declaro que el actor viene haciendo uso de la vivienda desde el año 1980. Que se ha venido comportando con un vecino más acudiendo a la comunidad de vecinos. Por parte de don Fermín (Agente inmobiliario), manifestó, que el señor Bruno le dijo que procediese a la gestión con la actora, para ofrecerle la compra de la vivienda y plaza de garaje que venía ocupando. Declaro que mantuvo conversaciones con el hoy actor, ofreciéndole la venta de la misma, negándose finalmente el señor Alejandro . Que si bien entre Edificaciones y la inmobiliaria, se firmó un contrato de negociación en noviembre del año 2011, lo cierto es que las conversaciones con la actora, como mínimo habían comenzado hacía un par de años.

Pues bien este juzgador, y en base a las alegaciones vertidas en el presente, a la vista de la contradicción existente entre las mismas, resulta imposible determinar la fecha en la que se comenzó a hacer uso de la vivienda y plaza de garaje, por lo que para ello, se hace imprescindible valorar la documentación obrante en autos. Dicho ello, y pasando a analizar la misma, por la actora se presenta como documento número uno; nota simple en la cual aparece como titular de la finca en cuestión número NUM000 , Edificaciones del Segura. Documento número dos; nota simple de la finca registral número NUM001 del Pilar de la Horadada la que aparece como titular Edificaciones Del Segura S.A. Como documento número tres; se aporta escrito firmado por la presidenta de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , doña Guadalupe , en la cual certifica que don Alejandro , posee desde hace muchos años la vivienda y la plaza de garaje número dos del DIRECCION000 . Como documento número cuatro, cinco; se aportan escrituras de compraventa, donde aparece como lindero Alejandro . Documento número seis; pagos de luz, basura y otros suministros de agosto 1981. Documento siete a doce; refiere a las actas de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , y que datan desde el año 1982 en adelante. Como documentos número trece a treinta y uno; se aportan recibos de cuotas de comunidad propietarios entre los años 1986 y 2010. Como documento número treinta y dos a treinta y tres; se aporta contrato con Iberdrola del año 2002, así como facturas de los años 2010 y 2011. Como documento número treinta y cuatro; se aporta recibos de agua de 1982. Documentos números treinta y cinco a treinta y siete; se aportan suministros de agua y de basura, que datan de los años 1984, 2003 y 2005 respectivamente. Como documentos treinta y ocho a cuarenta y tres; se aporta los pagos del impuesto sobre el patrimonio entre los años 2005 y 2007. Como documento número cuarenta y cuatro; datos del catastro donde figura como titular, en el año 2004. Documentos cuarenta y cinco a cuarenta y siete; seguro del hogar desde el año 1989. Documentos cuarenta y ocho a cincuenta; aparece el actor como sujeto pasivo del impuesto de bienes inmuebles, año 1989. Documento cincuenta y uno; refiere a la contribución especial del agua y aceras, año 2003. Documentos cincuenta y dos a cincuenta y siete; refiere a fotos de la entrada del edificio, donde aparece su nombre en la portería.

Pues bien, este juzgador, y haciendo un exhaustivo análisis tanto de las declaraciones de las partes y de los testigos, como se ha expuesto, así como de la documentación referida, tiene por probado que la posesión de la finca y plaza de garaje que se reclama, ha venido siendo poseída desde el año 1981 . Este juzgador llega esta conclusión, ya que si la confesión en juicio, no es una prueba con especial prevalencia o supremacía, sino que se debe relacionar con las demás y ser valorada juntamente con éstas, por lo que a la vista de la documental referida, vemos como el primer documento que refiere a la posesión por parte del actor (doc seis), data del año 1981, y refiere al pago por los servicios de agua a razón de 1330 pesetas, servicio de basura a razón de 1992 pesetas y servicios de merenderos y similares. Ahora bien, dicho ello, lo cierto es que en el documento consta con claridad el año en el que se presta el servicio (1981), y el día de emisión del receptor, (10 de agosto), pero no es menos cierto también que no conste con claridad el año de emisión de este. Por consiguiente, sabemos que se pago por dichos conceptos en el año 1981, pero no consta el mes en el que se hizo. No podemos afirmar que el recibo se emitió por el ayuntamiento el 10 de agosto de 1981 (lo cual nos limitaría como un mes tope dentro del año a efectos del cómputo del tiempo). Se alega por la actora, que los docs cuatro a seis, refieren a los lindes con el actor. Este juzgador, no teniendo la actora la titularidad de las fincas reclamadas, sin que la escritura del año 1981, (la que se valora a efectos de determinar la fecha inicial de la posesión) doc cuatro, diga 'por el fondo Alejandro ', considera este dato poco solido para sacar ninguna conclusión firme y clara, máxime sin que en el acto del juicio, existiere prueba pericial que determinara los lindes referidos en escrituras, y que efectivamente correspondieren con los ocupados por la actora. Por consiguiente, queda probado que la posesión comenzó en el año 1981 sin saberse el día ni el mes, y que la demanda se interpuso el dos de diciembre de 2011 ; por lo que no quedando determinado este extremo, lo cierto es que podríamos interpretar desde una lógica razonable, que los conceptos pagados en 1981, atienden a servicios pagaderos como mínimo al mes, motivos como digo por lo que dichos pagos atenderían a consumos anteriores o directamente al mes de diciembre, por consiguiente, es lógico entender y tener por probado, que dichos conceptos, atienden a los consumos, como mínimo del mes de diciembre, lo que evidencian que estuvo poseyendo, como mínimo como digo, desde el mes de diciembre de 1981, por consiguiente, y salvo prueba en contrario, habrían transcurrido los treinta años ya que la demanda se interpone el dos de diciembre de 2011 '.

Contradictoriamente a lo explicitado anteriormente,al final del FJ 4º se dice en la sentencia que '... si bien anteriormente se dijo que la falta de una fecha determinada, daba igual por los motivos expuestos, lo cierto, es que la existencia de un acuerdo en el mes de noviembre del año 2011, siendo esta fecha aceptada por parte del actor, tal como manifestó en el acto del juicio, y no constando la fecha precisa de inicio de la posesión, pudiendo en su caso haber poseído simplemente en el mes de diciembre, circunstancia que es perfectamente posible, ya que no se prueba ni el día ni el mes en el cual se comienza poseer, motivos por los cuales, no existe un argumento sólido para tener por probado la posesión del plazo de 30 años , como digo computando como fecha tope la del acuerdo del mes de noviembre del año 2011 ...' La parte recurrente, como ya hemos expuesto, pretende retrotraer el inicio de su posesión al año 1980, para lo cual arguye que la testifical que propuso así lo demuestra, citando la de DON Demetrio , que afirmó que entraron a vivir en el año 1980 en las viviendas, así como que el testigo SR Luis Pablo también afirmó poseer desde dicho año y que siempre había visto como vecino al SR Alejandro .

Revisadas dichas declaraciones las mismas no resultan concluyentes, por sí mismas, pues solamente permiten establecer que ya poseían las viviendas antes del otorgamiento de sus escrituras en 1981, pero puestas en relación con el recibo municipal de pago de determinadas tasas,al que seguidamente aludiremos, si permiten concluir que el SR Alejandro ya poseía al inicio del año 1981 .

Así, expresa el apelante que la sentencia valora de forma equivocada el recibo del Ayuntamiento de Orihuela de agua, basura y otros servicios cuando dice que 'no podemos afirmar que el recibo se emitió por el ayuntamiento el 10 de agosto de 1981 ', porque considera que en todo caso prueba el uso y pago de servicios en aquél año, pero no el mes.

A la vista del documento declaramos probado que, aunque no conste el año de emisión, el mismo refleja el pago de aquéllos servicios en el año 1981 por la 'temporada', por lo que debemos presumir que durante todo ese año el actor poseyó el inmueble al que hacen referencia esos servicios, tal y como explica, aunque de manera ciertamente confusa, la resolución apelada.

Por el contrario, aquél pretende también para reforzar la fecha de inicio de su posesión) que se considere que el colindante Alejandro que aparece en la escritura del testigo SR Demetrio de fecha 8 de septiembre de 1981, es el actor, pero basta la lectura del documento obrante a los folios 426 y siguientes de las actuaciones, consistente en escritura de 17 de diciembre de 1980 de 'obra nueva', realizada por la demandada EDIFICACIONES DEL SEGURA SA, para comprobar que dicho 'colindante' ya existía anteriormente en la descripción del solar sobre el cual se ubica el edificio completo dentro del cual se encuentran la vivienda y plaza de garaje reclamadas. Se trata por tanto únicamente del 'lindero sur' del terreno que luego se utilizó para la descripción de los distintos pisos del edificio, por lo que el hecho de que en la escritura del SR Demetrio aparezca como lindero Alejandro , no implica que se trata del demandante.

No obstante lo anterior, damos por demostrada la posesión del actor al menos desde el inicio o mediados del año 1981 y que se ha prolongado hasta la actualidad, situación posesoria que los anteriores propietarios de la mercantil demandada reconocieron que conocían, como también el nuevo adquirente de la sociedad cuando la compró en el año 2011,lo que abunda en la realidad de la misma, y habiendo sido presentada la demanda en diciembre de 2011, habían ya entonces transcurrido los 30 años legalmente exigidos.



CUARTO.- Posesión en concepto de dueño .

La sentencia apelada rechaza que la posesión del actor fuera durante todo el tiempo en concepto de dueño razonando que '... se manifestó por parte de los terceros intervinientes (Sr. Bruno Cosme Bartolomé ), que desde un principio, estos tuvieron perfecto conocimiento de que el hoy actor estaba ocupando las referidas fincas, que dicha ocupación fue consentida, si bien como la situación económica los estaba arruinando, tampoco se pararon en esta mercantil que era de escasa cuantía, no siendo esta su verdadero problema.

Además, estos alegaron que su intención era la de vender y que de ello era sabedor el actor, declaraciones que fueron confirmadas por parte del testigo, Dº David (agente inmobiliario) cuya declaración fue clara, precisa y contundente, quedando su objetividad en la presente causa fuera de toda duda, por ser tercero ajeno a las partes, negociando por igual con ambas partes, con el objetivo de darle una salida a la finca y plaza de garaje en cuestión. Como digo, este juzgador da por probada su declaración por los motivos expuestos, y que dijo que por orden del señor Bruno , se dirigió al hoy actor, para ofrecerle la venta del inmueble, y que tras dos años de intentos, sin que aquel se decidiere finalmente a comprar, se firmo un contrato entre la agencia inmobiliaria, y Edificaciones del Segura, teniendo como objeto la gestión de la venta de la finca y plaza, veas documento número cuatro de la contestación y que data del 24 de noviembre del año 2011. Por ello, y aunque la actora negare tales encuentro previos, alegando que ella tiene noticia desde el 24 de noviembre de 2011, como digo, se tienen por probado que como mínimo, desde noviembre de 2009, la actora tuvo conocimiento de la intención de venta de la mercantil, por lo que habiendo empezado a poseer en el año 1981, es evidente que desde el año 2009, donde se tiene noticia del ánimo de vender, ningún encaje como es lógico, tiene la posesión en concepto de dueño,ya que no podemos entenderla en este contexto señalado, los actos del actor como inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, y la realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar .' El apelante rechaza que la declaración del agente inmobiliario citado sea determinante. Afirma que los anteriores accionistas y el gerente de la mercantil EDIFICACIONES DEL SEGURA SL nunca le ofrecieron venderla la vivienda y plaza de garaje, sino que abonara unos 'gastos'(sic) para solucionar el problema y que el agente, SR Fermín , además de tener interés en la venta por su comisión, se contradijo en su declaración, pues después de decir que contactó en el año 2009 también declaró que 'mentiría si dijese que las conversaciones (con el actor) se produjeron en el año 2011 o antes', no recibiendo el encargo de venta de los inmuebles hasta enero de 2011, tal y como refleja el documento 4 de la contestación a la demanda.

Analizada la declaración de dicho testigo, concluimos que es cierto que dijo varias fechas en relación con los contactos o conversaciones con el actor, entre otros motivos por la insistencia en que concretara aquéllas, pero desde luego lo que trasciende de su declaración es que el demandante conocía desde bastantes meses atrás a la presentación de su demanda, que los anteriores propietarios de la sociedad demandada pretendían su venta (y con ello las fincas reivindicadas,que figuran en el activo societario), por lo que, en la tesis de la sentencia, habría dejando de poseer desde entonces como dueño.

Sin embargo, lo que determina la estimación de este motivo de recurso es la consideración de que la posesión en concepto de dueño no se vio interrumpida por que el demandante conociera la intención de vender los activos de la sociedad.

Efectivamente, como ya hemos expuesto, lo que define la posesión en concepto de dueño es la intención de haber la cosa como propia, unida a un elemento objetivo que pruebe que el poseedor no es un mero detentador. Este elemento objetivo, que ya hemos descrito en el resumen Jurisprudencial, consiste en la realización de actos que solamente el propietario puede realizar, que la sentencia de instancia relata y hemos dado por reproducidos, debiendo recordar también que la posesión en concepto de dueño a que nos referimos solamente se interrumpe por las causas previstas legalmente. Asi, como dijéramos en la sentencia 15/2017 de 20 de enero , las causas de la interrupción de la usucapión, que el Código llama interrupción de la posesión, se ocupan los arts. 1943 a 1948 . El primero de ellos se limita a establecer una distinción, carente de toda utilidad, entre interrupción natural e interrupción civil . La llamada interrupción natural no es otra cosa que el cese de la posesión ( art. 1944 ). La interrupción civil, por su parte, se identifica en el Código con el ejercicio judicial del derecho por parte del verus dominus ( arts. 1945 y 1947 ). Finalmente, el Código atribuye eficacia interruptiva al reconocimiento del derecho ( art. 1948 ), lo que no se sabe si es un supuesto de interrupción natural o de interrupción civil. En el régimen del Código civil español, la usucapión se interrumpe por las siguientes causas: por el cese de la posesión, por la citación judicial hecha al poseedor, por el acto de conciliación y por el reconocimiento del derecho por parte del poseedor. No existen otros medios para interrumpir el plazo prescriptivo. La doctrina considera que los medios de interrupción de la usucapión constituyen una lista cerrada y la jurisprudencia, aunque sin pronunciarse expresamente sobre esta cuestión, hace aplicación de esta idea, al negar eficacia interruptiva a actos no enumerados por las leyes, como reclamaciones extrajudiciales ( STS 18 abril 1989 ) requerimientos notariales ( SAP Sevilla, Sec. 8.ª, 15 marzo 2004 y SAP Almería, Sec. 2.ª, 18 febrero 2004 ) o cualquier otro que no esté dirigido a 'impedir la posesión a título de dueño de quien está poseyendo'( STS 23 septiembre 2011 ).

En el caso enjuiciado es evidente que no ha existido reclamación judicial del nuevo propietario de la mercantil demandada y, desde luego, no ha existido reconocimiento expreso o tácito del derecho dominical de la demandada; por el contrario, la presentación de la demanda que motiva el presente recurso es un indicio claro del rechazo por parte del actor de dicho derecho y, por otra parte, no consideramos que porque se le ofreciera la vivienda para comprarla o conociera que se vendería como un activo societario, ello suponga que reconociera el derecho del nuevo dueño o de los anteriores, a los efectos del art. 1948 enunciado.

Conforme a lo expuesto, concluimos que, además de poseer durante el plazo legal previsto para la usucapión extraordinaria, el apelante lo hizo durante todo ese tiempo en concepto de dueño, por lo que el motivo de recurso se estima.



QUINTO.- Posesión pública y pacífica .

Aunque no se discute que la posesión del actor haya sido pública , pues los propios accionistas anteriores de la sociedad así lo reconocen y el adquirente posterior también, si se niega en la sentencia que la misma haya sido pacífica , argumentando el juzgador a quo que ...' tampoco podemos hablar de posesión pacifica desde esta fecha, dado que ante una situación donde el actor es requerido para comprar, declinando dicha opción, evitando en el tiempo las negociaciones, si bien, manteniéndose contra la voluntad de sus propietarios, (tal como alegaron el señor Cosme y el señor Bruno ), declaraciones, que como digo guardan relación con el testigo de la agencia inmobiliaria. Pero es que además, la versión de don David , resulta perfectamente lógico, en el contexto en el cual venía usándose la finca, resultando perfectamente entendible, que dado el tiempo que venía ocupando la finca, se intentare un acuerdo con su ocupante, resultando esta opción la mas celera-sic- para las partes, lo cual es perfectamente lógico y creíble, y en defecto de acuerdo como ocurrió, se formalizaren los actos, para dar una salida legítima. Por lo expuesto, no poseyendo en concepto de dueño, ni pacíficamente durante el tiempo de 30 años, (entre 1981 y 2009, no transcurren treinta años) '.

Como ya hemos explicitado, debe existir violencia o intimidación para que la posesión no sea 'pacífica', no siendo suficiente, como dice la resolución apelada, que el poseedor se mantenga en el inmueble contra la voluntad del propietario sino dicha oposición no va acompañada de alguna clase de violencia .

En definitiva, por los motivos expuestos, el recurso deberá ser estimado, declarando el derecho dominical pretendido al haber quedado acreditado que concurren los presupestos legales y doctrinales enunciados para ello, en los términos que se dirán.



SEXTO.- Costas .

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de apelación,condenando a la mercantil demandada al abono de las costas de la primera instancia.

Respecto a las costas de los terceros intervinientes,a cuyo pago se condena al demandante, diremos que tal y como declaró la STS 790/2013 de 27 de diciembre , en un supuesto de la Ley de Ordenación de la Edificación,pero que también resulta aplicable al caso enjuiciado, 'según la doctrina jurisprudencial, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En caso contrario, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante. Sin embargo, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, el Alto Tribunal considera que debe atenderse al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disp. adic. 7ª LOE, por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo. De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso'.

En el litigio que ahora es objeto de revisión fueron llamados, a instancias de la sociedad demandada, tanto los anteriores accionistas como el administrador societario, el SR Bruno que no intervino en la venta de los activos societarios.

Consideramos que los primeros fueron correctamente emplazados como posibles terceros intervinientes , ya que por el presente pronunciamiento judicial condenatorio pudieran resultar concernidos en un procedimiento posterior, si el adquirente de sus acciones les realizara alguna clase de reclamación por la pérdida de los inmuebles objeto de la usucapión, pero ello no acontece con el SR Bruno , que nada vendió, por lo que las costas de su advocación al procedimiento, deberá abonarlas la sociedad demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por DON Alejandro contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2018 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 1516/2011 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Orihuela, debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir;en los siguientes términos: Declaramos que DON Alejandro es propietario, por usucapión, de las siguientes fincas, debiendo ser inscritas a su favor en el Registro de la Propiedad del Pilar de la Horadada: Finca registral número NUM000 inscrita en el registro de la propiedad del Pilar de la Horadada, tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 ,; tratándose de finca urbana, vivienda sita en el Pilar de la Horadada, PASEO000 CALLE000 , número NUM005 , planta NUM006 , puerta NUM007 . 4.48. La vivienda forma parte de un edificio sito en el lugar conocido como, playa de la torre de la horadada, en el término municipal del Pilar de la Horadada, con fachadas a Levante, con PASEO000 , y a poniente, con la venida de las villas, hoy CALLE000 . Que linda frente zaguán de entrada, escalera; NUM007 , entrando piso letra NUM008 de la NUM006 escalera y NUM008 , fondo, terreno solar que sirve de acceso.

Plaza de garaje que se corresponde con la de decimonovena parte de la finca número NUM001 inscrita en el registro de la propiedad del Pilar de la Horadada, tomo NUM009 , libro dos, folio NUM010 , con la siguiente descripción; urbana: plaza de garaje sita en el Pilar de la Horadada, paraje de DIRECCION001 , CALLE001 , planta NUM011 . La finca se encuentra integrada dentro del DIRECCION000 , sitio en el lugar conocido por Playa de la torre de la horadada, con fachadas a levante con PASEO000 y a poniente con avenida de las villas, hoy CALLE000 ; Linda al norte, con otra finca de la entidad 'edificaciones del Segura, S.A.'; Sur Diego y tierras del conde de DIRECCION002 ; este, PASEO000 ; oeste, CALLE000 .

Se condena a la mercantil EDIFICACIONES DEL SEGURA SA a estar y pasar por dichos pronunciamientos, debiendo realizar los actos necesarios para la efectividad de los mismos, condenándola igualmente al abono de las costas de primera instancia causadas al demandante, así como a DON Bruno .

No se realiza expreso pronunciamiento acerca de las costas causadas a DON Bartolomé y DON Cosme .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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