Sentencia CIVIL Nº 592/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 599/2019 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 599/2019 -4
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 877/2018
Parte recurrente/Solicitante: Artemio
Procurador/a: Nuria Oliver Ullastres
Abogado/a:
Parte recurrida: BUILDINGCENTER, S.A.U., IGNORADOS OCUPANTES C DIRECCION000 , NUM000
Procurador/a: Angel Montero Brusell
Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL (IURIS DILIGENCE, S.L.)
SENTENCIA Nº 592/2020
Magistrados:
M dels Angels Gomis Masque Juan Bautista Cremades Morant Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar
Ledesma Ibañez Elena Boet Serra
Barcelona, 7 de septiembre de 2020
Ponente: M dels Angels Gomis Masque

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de junio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 877/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aNuria Oliver Ullastres, en nombre y representación de Artemio contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Montero Brusell, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A.U., IGNORADOS OCUPANTES C DIRECCION000 , NUM000 .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador, D. Ángel Montero Brusell, en nombre y representación de BUILDINGCENTER SAU contra Ignorados Ocupantes DIRECCION000 nº NUM000 Hospitalet de LLobregat, y DECLARO la situación de precario en que se encuentra la demandada, Ignorados Ocupantes DIRECCION000 nº NUM000 Hospitalet de LLobregat, sobre la vivienda titularidad del demandante y CONDENO a Ignorados Ocupantes DIRECCION000 nº NUM000 Hospitalet de LLobregat , a DEJAR la finca, libre, vacua y expedita a disposición del actor, con apercibimiento en caso contrario de lanzamiento. Las costas se imponen a la demandada, Ignorados Ocupantes DIRECCION000 nº NUM000 Hospitalet de LLobregat.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

1º.- La actora, Buildingcenter SA, ejercita acción de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en L'Hospitalet de Llobregat, c/ DIRECCION000 núm. NUM000 , alegando que carecen de título para poseer y que impiden a la propiedad el ejercicio de sus facultades dominicales. Añade que no pudo tomar posesión de la finca en el proceso de ejecución hipotecaria al haber transcurrido el año previsto en el artículo 675.2 Lec .

Emplazados los demandados, comparece Artemio alegando que no es un ignorado ocupante de la finca por cuanto ocupa la posición de ejecutado en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se procedió a la adjudicación de la finca a la hoy actora y que no ha transcurrido el año previsto en el art. 675.2 LEC, por cuanto se había señalado el lanzamiento para el día 15.2.2018, que fue posteriormente suspendido, por lo que entiende que el procedimiento es inadecuado.

El juez estima la demanda y el demandado comparecido interpone recurso alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba e insistiendo en que que siendo el demandado el ejecutado en el proceso de ejecución hipotecaria 934/13 seguido ante el juzgado nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat, la mercantil actora está eludiendo fraudulentamente lo prescrito en la ley 1/13 y normas subsiguientes concordantes, de protección de deudores en situación de sobreendeudamiento.

2º.- Atendida la oposición articulada por el demandado, el núcleo del litigio se centra en si por parte de la actora ha habido una actuación fraudulenta encaminada a frustrar los derechos del deudor hipotecario ejecutado, ya que no es objeto de discusión la titularidad dominical de la actora y la ausencia de título del demandado.

Antes de entrar en la indicada cuestión, debemos examinar si concurren en el caso los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario; a saber: a) que el actor tenga título de disfrute de la finca, b) que quede identificada la misma, y c) que el demandado no justifique título legítimo de ocupación.

En el caso concurren estos requisitos, pues: a) Buildincenter SAU es propietaria de la finca con título inscrito en el Registro de la Propiedad; b) no hay cuestión sobre la identidad de la vivienda; y c) el demandado comparecido, Sr. Artemio , que era copropietario de la finca hasta la adjudicación a Caixabank SA, no aporta título alguno que justifique su ocupación una vez perdida la titularidad de la finca.

Así, en principio, deberíamos proceder a la confirmación de la sentencia apelada, pero a tal conclusión se opone la alegación central del demandado: la actora ha actuado en forma fraudulenta obviando el procedimiento adecuado para obtener el lanzamiento con respeto a los eventuales derechos del demandado Artemio .

A ello nos referimos a continuación.

3º.- La premisa de que se parte es que Caixabank es propietaria única de Buildingcenter, y lo que se imputa a la actora es una actuación fraudulenta a fin de evitar la aplicación de la ley 1/13 y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria.

Si la finca hubiera pasado a manos de un tercero, no se nos plantearía el problema, siempre que fuera un tercero de buena fe amparado por el artículo 34 LH , pero la circunstancia de que Caixabank SA sea titular único de Buildingcenter SA es lo que confiere especialidad al caso. Tampoco se plantearía problema si el ocupante fuera un tercero o el ejecutado que, tras haber sido lanzado, hubiera vuelto a ocupar la finca de la que se le desalojó.

La propia actora dice, justificando su opción procedimental, que no pudo instar el lanzamiento en dicho proceso ejecutivo porque, de hecho, transcurrió el plazo de un año que prevé el artículo 675.2 LEC, pero es lo cierto que en el presente caso el demandado acredita que había sido señalada mediante diligencia de ordenación de 20.12.2017 fecha de lanzamiento en el procedimiento de ejecución, que fue suspendida con posterioridad (sin que conste la causa), habiendo transcurrido menos de un año desde la fecha prevista para el lanzamiento (15.2.2018) y la fecha de presentación de la demanda (11.7.2018).

La aplicación de la medida de suspensión de la ejecución del lanzamiento del ejecutado está prevista en los artículos 1 y 2 ley 1/13 exclusivamente para 'los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria', y 'se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento'.

El proceso verbal de desahucio por precario es un juicio declarativo plenario cuya sentencia constituye título para instar la ejecución, en la que sólo se podrán oponer los motivos del artículo 556 LEC .

Partiendo de la literalidad del artículo 675.2 LEC no puede cuestionarse que está directamente relacionado con el 661 LEC, que inequívocamente hace referencia a 'arrendatarios y a ocupantes de hecho', 'distintos del ejecutado, que ocupen el inmueble'.

Por lo tanto, la advertencia que hace la actora de que se ve obligada a acudir al desahucio por haber transcurrido el plazo del artículo 675 Lec, además de que en el presente caso es incierta, carece de fundamento, al resultar dicho término inaplicable al ocupante ejecutado de la finca, pudiendo (y debiendo, mientras exista un régimen tuitivo a favor del ejecutado) instar Caixabank SA, y su sociedad filial Buildingcenter SAU el lanzamiento en el procedimiento hipotecario.

Dice la SAP Alicante 122/19, 4 marzo : ' debe resolverse que ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, ni resulta aplicable el art. 765 LECivil (LA LEY 58/2000) (sic), dado que se no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art. 661 , y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto 'personas distintas del ejecutado ' que refiere el primer párrafo.

Por lo tanto el lanzamiento debe tener lugar- en su caso-, con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.

El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LECivil (LA LEY 58/2000), y que se deberá ejercitar en el 'juicio que corresponda', no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art.

661 , en cuya dicción excluye al ejecutado.

En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr - si procediera - la misma finalidad.

La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que establece ' que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.' En idéntico sentido se pronuncian las SAP Girona (2) 50/19, 12 de febrero y Toledo (2) 333/18, 6 noviembre .

Así, apreciando plenamente la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora (se dirige la acción contra los ignorados ocupantes cuando tenían perfectamente identificado al ocupante; la adjudicación tuvo lugar el 12 de diciembre de 2014 y se expidió mandamiento al Registro de la Propiedad en 26.5.2015, se solicitó y llegó a señalarse fecha para el lanzamiento en el procedimiento ejecutivo para marzo de 2018, y la propia actora aporta comunicación dirigida al copropietario de la finca Sr. Damaso en septiembre de 2017 a los efectos de negociar un alquiler social, y la demanda se presenta en julio de 2018; se invoca el artículo 675 Lec cuando no es aplicable) entendemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.4 CC ('Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') y 11 LOPJ ('1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe...- 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.') debemos desestimar la demanda por las razones expuestas.

Tal y como ya dijimos, sí concurren los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario, pero la actuación fraudulenta de la actora tendente a eludir la aplicación de la ley 1/13 obliga al tribunal, al apreciar dicho fraude, a rechazar la acción para evitarlo, ya que entendemos que las medidas de los artículos 1 y 2 Ley 1/13 sólo pueden activarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

4º.- Consecuencia de lo dicho es la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, sin que haya lugar a pronunciamiento en cuanto a las de esta instancia, todo ello de acuerdo con los artículos 394 y 398 Lec .

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Artemio frente a la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2019 en el juicio verbal nº 877/18 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat, SE REVOCA dicha resolución, y en su lugar se dicta otra por la que, desestimando la demanda interpuesta por BUILDINGCENTER SAU, declaramos no haber lugar al desahucio por precario del demandado respecto de la vivienda sita en L'Hospitalet de Llobregat, c/ DIRECCION000 núm. NUM000 Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora y no se hace pronunciamiento condenatorio respecto de las de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.

Lo acordamos y firmamos.

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