Sentencia CIVIL Nº 592/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 20/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000020/2022

M

SENTENCIA NÚM.: 592/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA MONSERRAT MOLINA PLA DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia, a catorce de junio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MONTSERRAT MOLINA PLA,el presente rollo de apelación número 000020/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001160/2019, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a EDITORIAL PRENSA VALENCIANA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don RAFAEL JOSE LOPEZ GARCIA, y de otra, como apelado, a Geronimo, representado por el Procurador de los Tribunales doña EVA MARIA YARRITU BARTUAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por EDITORIAL PRENSA VALENCIANA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 28 de octubre de 2021, contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando como estimo la demanda promovida por el Procurador Sra.Yarritu Bartual en la representación que ostenta de su mandante D. Geronimo contra la entidad EDITORIAL PRENSA VALENCIANA S.A., se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, que la demandada ha realizado once utilizaciones ilícitas (reproducido, distribuido y comunicado públicamente) en su periódico Levante-El Mercantil Valenciano, bien en su edición papel, bien en su edición digital, bien en su edición web/página web (http://www.levante-emv.com/), de tres fotografías cuyos derechos de autor y de propiedad intelectual corresponden o son titularidad del demandante, sin contar para ello con la preceptiva autorización.

2.- En su virtud, se condene al demandado a estar y pasar por la anterior declaración así como:

- A cesar en la actividad de reproducción y comunicación pública de las fotografías que nos ocupan en la página web http://www.levante-emv.com/, asi como en cualesquiera otras de su titularidad, uso o gestión, decretando la suspensión inmediata de la misma asi como la prohibición de reanudarla.

- A abonar a la actora en concepto de indemnización por los daños causados por la reproducción y comunicación pública no autorizada hasta en once ocasiones de las tres fotografías identificadas la suma de 1.650,00.- euros, con mas los intereses legales.

- A satisfacer a la actora en concepto de daños morales causados la suma de 550.- euros, con más los intereses legales.

3.- Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por EDITORIAL PRENSA VALENCIANA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto de recurso.

Por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia se dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por don Geronimo frente a la entidad EDITORIAL PRENSA VALENCIANA, S.A., en la que se solicitaba que se declarase que la demandada ha realizado 11 utilizaciones ilícitas en su periódico Levante-El Mercantil Valenciano, bien en su edición papel, bien en su edición digital, bien en su edición web/página web (http://www.levante-emv.com/), de tres fotografías cuyos derechos de autor y de propiedad intelectual corresponden o son titularidad del demandante, sin contar para ello con la preceptiva autorización. Como consecuencia de lo anterior, se condenó a la entidad demandada a cesar en la actividad de reproducción y comunicación pública de las fotografías en la página web http://www.levante-emv.com/, así como en cualesquiera otras de su titularidad, uso o gestión, decretando la suspensión inmediata de la misma, así como la prohibición de reanudarla. Por último, condenó a la demandada a abonar a la actora, en concepto de indemnización por los daños causados por la reproducción y comunicación pública no autorizada, la suma de 1.650,00.- euros, y por daños morales la suma de 500 euros, más los intereses legales. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

La entidad demandada, Editorial Prensa Valenciana, S.A., recurre en apelación, con base en los siguientes argumentos: (i) falta de legitimación activa, puesto que a pesar de que el demandante es poseedor de los 'negativos' y aporta documentación de cesión mortis causade los derechos de propiedad intelectual de su padre, no acreditan la titularidad de las fotografías concretas objeto de autos. Además, refiere que el actor en ningún momento se refiere a 'obras fotográficas' sino a 'fotografías', por lo que la sentencia yerra al acoger tal concepto, como distinto de la mera fotografía, lo que reafirma su falta de legitimación activa por la extinción de su derecho conforme al art. 128 TRLPI; (ii) la publicación de las fotografías está amparada en el derecho informar verazmente y tenían una finalidad informativa, estando comprendida en una de las excepciones de protección que prevé el artículo 35 TRLPI.; (iii) los criterios indemnizatorios proporcionados por la actora son incorrectos, y así, cuestiona que se haya producido la publicación en 11 ocasiones, sino sólo los días 15 de abril de 2018 (dos de las fotografías) y el 5 de mayo de 2019 (la tercera fotografía), por lo que en todo caso le corresponderán 450 euros, y cuestiona asimismo que se haya otorgado 500 euros por daño moral, puesto que el actor no lo cuantificó y resulta arbitrario.

La parte actora se opone a la estimación del recurso interpuesto, solicitado que la sentencia sea confirmada en sus propios términos. Quedando en estos términos planteada la cuestión en esta alzada.

SEGUNDO.- La legitimación activa de la parte actora.

Se comparte plenamente el argumento de la sentencia de instancia, de tal manera que se considera que los documentos consistentes en los 'negativos' y las 'tiras de negativos' son prueba suficiente de que el actor, que los tienen en su poder, es el titular legítimo de las fotografías.

La cesión de derechos en favor del hoy actor también se considera acreditado con los documentos 1 y 2 de la demanda, (escritura pública de partición de la herencia del padre del actor y contrato de cesión de derechos en exclusiva por parte de su hermana).

Ambas circunstancias, acreditadas documentalmente, permiten llegar a la misma conclusión que el juez a quoy considerar que existen indicios suficientes como para concluir que es el cesionario de los derechos de propiedad intelectual sobre las obras objeto de autos.

Esta Sala ya se ha pronunciado en este mismo sentido en anteriores ocasiones, y así en la sentencia de 1 de febrero 2018 (Roj: SAP V 1231/2018) con cita de la Sentencia de 6 de febrero de 2007(ROJ: SAP V 796/2007 - ECLI:ES:APV:2007:796), criterio que se ha mantenido, también, en la sentencia de 23 de mayo de 2019, n.º 673/2019, (Roj: SAP V 2330/2019 - ECLI:ES:APV:2019:2330), todas ellas citadas en la sentencia recurrida. Y, en realidad, la parte recurrente lo que pretende es sustituir la valoración e interpretación realizada por el juez a quopor su propio e interesado criterio.

Sigue cuestionando la recurrente la falta de legitimación activa, con un segundo argumento relacionado con la naturaleza jurídica del objeto del presente pleito, es decir, si estamos en presencia de meras fotografías o de obras fotográficas. Considera que el hecho de que el actor en su demanda se refiera al término 'fotografías' y no 'obras fotográficas' basta para considerar que su derecho está extinguido sobre la base del artículo 128 TRLPI, que fija una duración de 25 años computados desde el 1 de enero del año siguiente a la fecha de la realización de la fotografía o reproducción.

En primer lugar, es importante tener en cuenta que en la contestación a la demanda ninguna referencia se hace a este hecho, ni se alude a la posible extinción del derecho en virtud del art. 128 TRLPI. Y aunque, también es cierto que en la demanda no se hace referencia a 'obra fotográfica' sino a 'fotografías', resulta irrelevante puesto que tal distinción se introdujo por primera vez en la Ley de 1987, norma muy posterior al momento de la realización de las fotografías, y que, según la Disposición Transitoria 1ª, respetaba los derechos adquiridos conforme la Ley de 1879 (RD 1880 y Reglamento de Ejecución de 1879).

En este mismo sentido ya se pronunció esta Sección 9ª de la AP de Valencia, en la sentencia de 23 de mayo de 2019, n.º 673/2019, (Roj: SAP V 2330/2019 - ECLI:ES:APV:2019:2330), en cuyo fundamento de derecho segundo refiere ' El demandante, sostiene sus pretensiones sobre la base de la naturaleza de fotografía que suponen las imágenes publicadas por el demandado.

Es cierto que no emplea término 'obra fotográfica' pero es irrelevante por cuanto la distinción se introdujo por la Ley de 1987 (posterior a su realización) que respetaba los derechos adquiridos conforme a la ley de 1879 (RD 1880 y Reglamento de ejecución de 1879). Así se establecía en su Disposición transitoria 1ª.

Por tanto, no es de aplicación el vigente art. 128 del TRLPI que fija una duración del' derecho 'de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción'.

Esta cuestión no fue discutida en la contestación y, el hecho de que se denominen las imágenes como obra fotográfica es irrelevante al gozar de la misma protección ( Sentencias de esta sala de 27 de febrero de 2007 (ROJ: SAP V 1606/2007 - ECLI:ES:APV:2007:1606 ) y 13 de junio de 2012 (ROJ: SAP V 2689/2012 - ECLI:ES:APV:2012:2689 ).'

Es por ello por lo que, ambos argumentos del recurso de apelación, para cuestionar la legitimación activa del actor, deben ser desestimados.

TERCERO.- El uso amparado por el artículo 35 TRLPI .

3.1. Marco jurídico general.

Tal y como ya expusimos en la sentencia de 23 de mayo de 2019, n.º 673/2019, (Roj: SAP V 2330/2019 - ECLI:ES:APV:2019:2330), fundamento de derecho cuarto, que resolvía un asunto prácticamente idéntico al presente, ' El art. 35.1 del TRLPI 1/1996 establece que 'Cualquier obra susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa.'.

El precepto proviene del ar. 10 bis de Convención de Berna y de la Directiva 2001/29/CE (del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información) que legitima a los Estados miembros para limitar el derecho de reproducción y comunicación pública respecto de obras que guarden 'conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad, en la medida en que esté justificado por la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor'.

La aplicación de esta excepción al derecho de autor suscita la necesidad de su definión teniendo en cuenta que, cualquiera que sea la conclusión que alcancemos, debemos partir de que 'no toda utilización informativa de obras protegidas por el derecho de autor debe de participar de esta excepción, por cuanto, debiéndose interpretar los preceptos reguladores de los límites a los derechos de autor de manera restrictiva y entendiendo que las excepciones que se consignan en las leyes lo son en atención a la existencia de otros intereses superiores que vienen a fundamentarlas', en este caso el art. 20.1 CE (derecho de información). SAP Barcelona de 3 de diciembre de 2002 .

En primer lugar, el propio concepto de 'actualidad'. No podemos eludir su examen si atender a un criterio cronológico, por cuanto esa actualidad se predica de acontecimiento en sí que debe ser próximo, inmediato, en el tiempo al momento de la emisión la información.

Excepcionalmente podríamos considerar como supuesto de 'actualidad' de un acontecimiento del pasado, el caso de aquel suceso que se hace relevante ahora por circunstancias novedosas (así, por ejemplo, los avances de una investigación policial que evidencia la trascendencia de la imagen antigua que ahora se publica), pero no el mero recuerdo del acontecimiento derivado del transcurso del tiempo.

Si no lo consideramos así, estaríamos desnaturalizando el sentido de la excepción, diluyendo y derogando en parte el derecho de autor.

En segundo lugar, la vinculación directa e indisoluble de la obra con el acontecimiento que se pretende informar, de manera que no puede ejercerse el derecho fundamental sin emplear la obra.

Por último, como principio del derecho instaurado por el art. 7 CC , el empleo legítimo de la obra ajena en aras del ejercicio del derecho de información, deba hacerse de acuerdo con las exigencias de la buena fe (fair use de los estadounidenses que aplica a esa materia) que imponen que se valora la idoneidad y la proporcionalidad de la conducta.

En definitiva, lo que se ha de evitar es que, al amparo del derecho a informar se utilice más de lo imprescindible un derecho ajeno, generando la mínima lesión a los intereses del autor de la obra.'

3.2. Valoración de la Sala del caso concreto.

Considera la parte apelante que la información dada se refería a un acontecimiento de actualidad 'puesto que se trata de información destinada a efemérides, acontecimientos históricos ocurridos en ese mismo día, a los que no se les puede negar carácter informativo', continúa argumentando que, ese día, hace 'x' años desde que aconteció un hecho de especial relevancia, con trascendencia social, tratándose de actualidad retrospectiva.

Respecto de esta cuestión, de nuevo se comparte la fundamentación del juez a quo, y así, las fotografías son del Hospital General, del barrio de Ruzafa antes del Parque Central desde la avenida de Giorgeta, y la vista de la denominada avenida Ausiasch March (Pista de Silla), y por lo tanto, no se refieren a un acontecimiento de actualidad, y se utilizan como reclamo de los lectores para que la noticia que se da resulte más atractiva, con el rédito que ello supone. La información de un aniversario no hacía necesaria la publicación de las fotografías en cuestión, ni se tuvieron que reproducir de forma obligada como consecuencia de la información, sin poder evitarlo, ni de manera incidental o secundaria. El empleo de las mismas no era imprescindible para la difusión de la noticia del aniversario, no aportaban un dato esencial e ineludible de la información o noticia, sino que se utilizan, como hemos indicado, como un adorno prescindible.

CUARTO.- Cuantía de la indemnización.

A través del recurso de apelación lo que se hace es cuestionar los criterios indemnizatorios proporcionados por la actora con la demanda, y así cuestiona que se haya producido la publicación en 11 ocasiones, sino sólo los días 15 de abril de 2018 (dos de las fotografías) y el 5 de mayo de 2019 (la tercera fotografía), por lo que considera que, en todo caso, le corresponderían 450 euros.

No obstante, respecto de esta cuestión nada se dijo en el escrito de contestación de la demanda, tratándose de una alegación nueva, introducida a través del recurso de apelación, y ello a pesar de que en la demanda se hace alusión a las 11 utilizaciones ilícita, y no sólo para acreditar la infracción sino para cuantificar la indemnización resarcitoria (150 euros por cada utilización ilegítima), limitándose la entidad demandada a cuestionar tal indemnización sobre la base de que procede la desestimación de la demanda, y que considera que la indemnización solicitada es excesiva, pero nunca sobre la base de que las publicaciones denunciadas (once), fueron inferiores a las manifestadas por el actor.

Al respecto basta decir que los criterios utilizados tanto por el actor como en la sentencia de instancia se ajustan a los criterios fijados en la sentencia de 23 de mayo de 2019, n.º 673/2019, (Roj: SAP V 2330/2019 - ECLI:ES:APV:2019:2330), en un supuesto similar al presente, y así, en su fundamento de derecho quinto, se establece ' En la Sentencia de 27 de febrero de 2007 atribuimos un importe de 100 euros por fotografía, tratándose de 'un libro con más de cuatrocientas fotografías, que constituye un libro de crónica política donde prima la importancia del texto sobre la fotografía, baste tener a la vista el tamaño, colocación y maquetación de tales fotografías en relación con el texto impreso, la tirada de los ejemplares indicada por el editor, el precio venta al público de cada ejemplar así como el ofrecimiento de compensación económica reconocido por el editor'.

En la sentencia de 9 de febrero de 2018 se trataba de '117 fotografías, comunicadas a través de dos blogs y la página Facebook del demandado ' modulábamos la indemnización acordada en la sentencia de primera instancia a razón de 50 euros cada fotografía, 'principalmente por la falta de ánimo de lucro del demandado y por la falta de prueba del número de entradas o alcance que tenga la comunicación realizada por el demandado'

Este caso, se aparta notablemente del examinado en 2018 por el medio de difusión empleado, prensa escrita diaria y su periódico digital con una divulgación notoriamente superior a un blog o página de facebook particular. Esta circunstancia es muy relevante.

Se asemeja más al examinado en 2007, por cuanto existe ánimo de lucro, aunque se distancia en que en este caso no se ha atendido de ninguna manera al requerimiento efectuado en su día (doc. 18 de la demanda).

Es cierto que los elementos intelectivos de la infracción no son determinantes de los perjuicios causados y que no cabe hablar en nuestro derecho de una suerte de indemnización sancionadora, más allá de su finalidad reparadora.

Ahora bien, no se puede pasar por alto el particular reproche que merece la conducta de la demandada, tratándose de un medio de comunicación al que ha de exigírsele un especial celo en el desempeño de su función.

No es posible tener en cuenta las tarifas de VEGAP propuestas en esta alzada por la apelante. Tarifas que, por otro lado, no constan en el expediente ni su existencia ni importe.

No obstante, atendiendo a los criterios dados por esta sala en los asuntos arriba señalados, se advierte cierto exceso reparatorio en la decisión del magistrado de instancia que obliga a su corrección. Por ello, se considera ajustada la indemnización por daños de 150 euros por fotografía.'.

Sobre los criterios fijados por esta Sala resuelve la sentencia de instancia (150 euros por cada utilización ilegítima), resultando la suma pretendida en el escrito de demanda y estimando tal pretensión (1.650 euros), por lo que tampoco procede acoger este argumento del recurso de apelación.

QUINTO.- Indemnización por daño moral.

Finalmente, se cuestiona la suma otorgada de 500 euros por daño moral, al no haber aportado el actor criterios para poder cuantificarlo y resultar arbitrario.

Se previene legalmente un doble sistema para el cálculo de la indemnización derivada del acto de infracción de los derechos de propiedad intelectual, al reseñar el artículo 140.2 TRLPI que ' la indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes: a).- Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita. En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra; b).- La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión'.

Es decir, el sistema fija dos vías: 1- la de la liquidación económica del daño efectivamente producido, tanto en daño emergente como lucro cesante, incluyendo, si fuere el caso, el daño moral sufrido realmente por el titular; o bien 2- el denominado sistema de regalía hipotética, o precio en el mercado de esa clase de derechos preciso para obtener una autorización que hubiera dado cobertura al uso declarado ahora ilícito.

En este caso, según se contempla en la sentencia de instancia, lo que no ha sido cuestionado por la parte actora, se ha optado por el sistema 140.2.b) TRLPI, es decir, por el llamado sistema de regalía hipotética, y la primera cuestión a abordar es si al optar por este sistema procede la indemnización de daño moral.

Esta cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo desde su sentencia n.º 501/2016, de 19 de julio de 2016, n.º de recurso 834/2013, ponente Excmo. Sr. Dona Rafael Saraza Jimena ( STS 3844/2016-ECLI:ES:TS:2016:3844), en la que se concluyó que son compatibles la indemnización del daño moral y del daño patrimonial cuando el perjudicado haya optado, como en este caso, para cuantificarlo, por el criterio de la licencia hipotética, dadas las dificultades existentes para determinar el importe del perjuicio realmente sufrido. Y ello, tras el planteamiento de una cuestión prejudicial por parte del propio Tribunal Supremo por auto de 12 de enero de 2014, y la respuesta dada por la Sala Quinta del TJUE en su sentencia de fecha 17 de marzo de 2016.

En dicha sentencia n.º 501/2016, el Tribunal Supremo, respecto a la cuantificación del daño moral consideró, en el fundamento de derecho tercero, que ' 10.-Resueltas las dudas sobre la compatibilidad de la indemnización del daño moral y del daño patrimonial cuando el perjudicado haya optado, para cuantificarlo, por el criterio de la licencia hipotética por las dificultades existentes para determinar el importe del perjuicio realmente sufrido, ha de concluirse que procede la estimación del recurso.

Las circunstancias concurrentes, en concreto la vulneración de derechos morales del autor tales como el derecho a la integridad de la obra y al reconocimiento de la autoría, el daño causado al prestigio y reputación del demandante por haberse utilizado una obra que pretendía ser poética en un documental sobre prostitución infantil, y la cuota de audiencia de este documental en una cadena de televisión de ámbito nacional, son elementos que permiten afirmar que el demandante no solo sufrió perjuicios patrimoniales al resultar vulnerados sus derechos de explotación, sino también daños morales que no resultaron indemnizados con la exigua indemnización resultante de la aplicación del criterio de la licencia hipotética.

Esta sala, en la sentencia 964/2000, de 19 de octubre , con cita de otras anteriores, declaró que la valoración del daño moral a efectos de fijar su indemnización no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los tribunales e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.'

Dadas las circunstancias expresadas en este caso, divulgación a través de prensa escrita, hasta en 11 ocasiones, y el resto de circunstancias que han rodeado el hecho, como la desatención del requerimiento efectuado en su día (doc. 18 de la demanda), y la gravedad del daño moral por sus características intrínsecas, una indemnización de 500 euros se muestra adecuada y no excesiva, y tampoco arbitraria pues el juez a quorazona los motivos que le llevan a dicha cuantificación, por lo que, también debe confirmarse, en este extremo, la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Costas.

Ante la desestimación del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 LEC, procede la imposición de las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por la representación procesal de EDITORIAL PRENSA VALENCIANA, S.A., contra la sentencia n.º 255/2021, de 28 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia, en el seno del procedimiento 1160/2019, que SE CONFIRMA en sus propios términos, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la DA 15ª LOPJ.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.