Sentencia Civil Nº 594/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 529/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 594

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. José Antonio Córdoba García

D. Saturnino Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de diciembre de dos mil quince

VISTOS en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm.891/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Andújar, Rollo de Sala nº 529/2015,interviniendo como apelante Carlos Manuel Y Macarena , representados por la Procuradora Sra. Salido Castañer y asistidos por el letrado Sr. Martínez Montoya, y como apelada BANCO PPULAR S.A., representada en la instancia por el procurador Sr. López Nieto y asistida por el letrado Sr. Sánchez Pérez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 23 de Febrero de 2015

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada por Banco Popular SA contra Carlos Manuel y Macarena , condeno a éstos a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 7.637,47 ? más los intereses correspondientes y con expresa condena en costas para los demandados.

Se declara la falta de competencia objetiva de este Juzgado para conocer de la reconvención planteada por Carlos Manuel y Macarena por entender que de la pretensión deducida en dicha demanda reconvencional debe de conocer el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Jaén con competencia Mercantil.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó por la parte actora escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10-12-2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Saturnino Regidor Martínez.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda origen de la litis derivaba de un previo proceso monitorio en la que la entidad financiera actora reclamaba a los demandados el saldo deudor de un contrato de préstamo suscrito por las partes el 7 de Septiembre de 2011, el cual fue resuelto anticipadamente por la acreedora ante el impago de los vencimientos mensuales, existiendo una deuda a fecha 3 de Junio de 2013 de 7.637,47 ?, de los cuales 354,93 ? se correspondían con intereses remuneratorios y 54,63 ? con intereses moratorios.

Al contestar la demanda se articuló reconvención al entender que el préstamo suscrito era nulo por se abusivos los intereses pactados, tanto remuneratorios como moratorios.

En la resolución de instancia se estimó la demanda principal y se declaró la falta de competencia objetiva para conocer de la reconvención, decisión contra la que se articula el presente recurso de apelación.

Como primer motivo de recurso se alega la errónea valoración probatoria en cuanto a los documentos mediante los que se pretende acreditar la existencia de la deuda.

Sabido es que los principios que presiden la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, ahora enunciados claramente en el art. 217 de la vigente Ley de E . Civil, imponen a cada una de las partes la carga procesal, y no la obligación en sentido estricto, de acreditar de forma cumplida los hechos que respectivamente introducen en el proceso como base de sus alegaciones y pedimentos, como indica la doctrina jurisprudencial ( SSTS. entre otras de fechas 11 , 13 y 27 de febrero , 5 y 21 de marzo , 12 de mayo , 3 de octubre y 13 de noviembre de 1992 , 14 de junio de 1993 , 24 de septiembre y 24 de octubre de 1994 , 10 y 28 de febrero , 30 de marzo , 19 de junio y 27 de julio de 1995 , 27 de enero , 8 de marzo y 17 de junio de 1996 , 27 de febrero , 18 de julio y 30 de diciembre de 1997 , 26 de febrero , 18 de marzo y 7 de abril de 1998 , 7 de febrero de 2.000 o 21 de enero de 2003 ) corresponde al actor, los hechos constitutivos de su pretensión, los necesarios para que nazca la acción o acciones ejercitadas, y al demandado los que aduce como oposición a aquellos, los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes; todo ello sin perjuicio de que tales principios hayan de ser observados y aplicados con criterios flexibles adaptándolos a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad de probar que tenga cada parte, cual ha cuidado de puntualizar la doctrina jurisprudencial ( SSTS. de fechas 15 de julio de 1988 , 23 de septiembre de 1989 , 8 de marzo de 1991 , 24 de octubre de 1994 o 16 de octubre de 1995 , 4 de mayo del 2000 ) y según ahora viene a proclamar el apartado 7º del indicado precepto.

En el caso de autos el juez a quo entiende que la parte actora ha cumplido con la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, es decir, la existencia del contrato de préstamo y el saldo deudor del mismo a Junio de 2013; mientras que la parte demandada no ha probado ningún hecho extintivo, impeditivo o excluyente de la referida deuda.

Ello nos lleva a analizar si en tal valoración probatoria ha existido el error preconizado por los apelantes.

En este sentido y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

En el caso de autos la valoración probatoria realizada por el juez a quo no solo no es errónea sino que, a juicio de esta Sala, es completamente ajustada al material probatorio aportado. La única prueba practicada ha sido la documental aportada por la parte actora que acredita plenamente tanto la existencia del contrato como la deuda pendiente. La parte demandada, con una actitud claramente dilatoria del proceso, realiza una oposición genérica en el inicial proceso monitorio, actitud que mantiene al contestar a la demanda de juicio ordinario, con la excepción relativa a la cuestión de los intereses abusivos que ahora examinaremos, sin que en modo alguno exista la errónea valoración probatoria preconizada.

Se desestima por tanto el primer motivo de apelación.

SEGUNDO .- Se plantea en segundo término la discrepancia con la resolución recurrida en cuanto a la falta de competencia objetiva del juzgado para conocer la nulidad pretendida del contrato.

El motivo articulado debe de ser estimado si bien los efectos de la estimación no serán la nulidad del contrato de préstamo, sino solo de los intereses moratorios reclamados.

Contrariamente a lo sostenido en la resolución recurrida la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil en materia de condiciones generales de contratación no se extiende a cualquier proceso en donde se discuta la validez de una determinada cláusula contractual, ni el pretendido carácter abusivo de la misma (lo cual incluso puede ser apreciado de oficio), sino solo cuando se ejerciten acciones de carácter colectivo ( art 86 Ter 2 d de la LOPJ ).

Entrando por tanto en la nulidad contractual ejercitada por vía reconvencional en base al carácter abusivo de los intereses remuneratorios y moratorios establecidos en dicho contrato debemos de recordar que en el contrato analizado se establecieron unos intereses remuneratorios del 12% inicial hasta el 31 de Julio de 2012 y luego el tipo de referencia más un 8.250 %, así como un interés moratorios del 29%.

Para resolver la cuestión planteada debemos de traer a colación la STS de 8 de Septiembre de 2015 , en donde al analizar los intereses pactados en un contrato de préstamo en condiciones muy similares a los ahora enjuiciados, el TS considera correctos los intereses remuneratorios y abusivos los de demora al suponer un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el préstamo personal. Es nula la cláusula que los establece, pues la indemnización resultante es desproporcionadamente alta causando, en detrimento del consumidor, un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (FJ 2 y 3). La nulidad determina la supresión de la cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma nacional supletoria ni tampoco pueda integrar el contrato.

La aludida STS establece lo siguiente: 'La cláusula que establece el interés de demora no es ajena al ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como parece entender el Juzgado de Primera Instancia, sino que, por el contrario, es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, pues no está incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE .

La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de veinte puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

Debe recordarse asimismo que el TJUE ha considerado que no puede hacerse una aplicación extensiva de la restricción del control de abusividad previsto en el citado art. 4.2 de la Directiva, al constituir una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 42).

La previsión legal aplicable para resolver la cuestión planteada en el recurso esta contenida en la disposición adicional primera, apartado 3º, último inciso, en relación al art. 10.bis, ambos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente cuando se celebró el contrato de préstamo (actualmente, art. 85.6 del vigente Texto Refundido de dicha ley ): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3 .

Por tanto, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización « desproporcionadamente alta ».

La Audiencia Provincial consideró que la adición de veinte puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio del préstamo personal concertado con la consumidora demandada (del 9% al 29% anual, inicialmente, posteriormente incrementados en algo más de un punto porcentual tras la revisión del interés ordinario transcurrido un año de vigencia del contrato) no era excesivo, pues el interés de demora, tras la citada revisión del interés, no llegaba a superar el triple del interés ordinario: este, tras ser revisado al alza, superaba el 10% anual, y aquel, tras la adición de los veinte puntos porcentuales previstos en el contrato, superaba el 30% anual pero no suponía más del triple del tipo del interés remuneratorio.

Lo determinante para resolver la cuestión planteada en el recurso será decidir si hay proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento. Para ello, seguiremos los criterios que ya fijamos en la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril .

A falta de una limitación legal a los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, como sí existe en otros Estados miembros de la Unión Europea, para decidir sobre la abusividad del interés de demora es preciso hacer una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE, y la sentencia dictada por este tribunal, STJUE).

Es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que «s egún reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C- 279/12, EU:C:2013:853, apartado 42) » ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 37).

En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas de Derecho nacional aplicables cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que este persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor. Naturalmente, un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente analizar las disposiciones legales que regulan diversos supuestos de interés moratorio.

Con carácter general, el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, que en los años inmediatamente anteriores y posteriores a la concertación del contrato (cuyo interés era variable) osciló entre el 3,75% y el 5,5%, y en el año en que se concertó el préstamo era del 5,5%.

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual.

El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que « los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago ».

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era inicialmente de un 9% nominal anual, que posteriormente, al ser variable, se incrementó por encima del 10%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que persiguen las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

En nuestra anterior sentencia, la núm. 265/2015, de 22 de abril , consideramos que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala consideró abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal, criterio que se reitera en esta sentencia.

En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal objeto del litigio es abusivo porque consistía en la adición de veinte puntos porcentuales al interés remuneratorio aplicable en cada momento, por lo que inicialmente suponía un interés de demora del 29% anual y, tras la primera revisión, un interés de demora superior al 30% anual.'

Con respecto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo, la propia STS establece lo siguiente:'Como se ha expresado anteriormente, al estar ante una materia regulada por una Directiva comunitaria, en el que la jurisprudencia del TJUE se ha pronunciado no solo sobre el concepto de abusividad sino también sobre las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE. Por tanto, no se trata tanto de que esta Sala decida cuáles son las consecuencias de la declaración de abusividad del interés de demora que estima más adecuadas, sino cuáles son las pertinentes conforme a la doctrina sentada por el TJUE, que esta Sala no puede ni debe obviar.

El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , caso Banesto , apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57 , y 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.

El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces « para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores », al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , declaró que « el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ».

En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes y de 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33.

Pero salvo que concurra esta circunstancia, el TJUE ha sido tajante en excluir la aplicación de la norma nacional de Derecho dispositivo para integrar el contrato una vez que la cláusula ha sido declarada abusiva.

El TJUE también ha resuelto específicamente sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, al resolver la cuestión prejudicial que con este objeto le planteó un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./13 , Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/13, Convenio Colectivo de Empresa de MONDI IBERSAC, S.A. (SMURFIT IBERSAC, S.A.)/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29), con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59), el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE (EDL 1993/15910) no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, excepción que no concurre en el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario. Como se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía ha sido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE.

La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora consiste en la adición de veinte puntos porcentuales al tipo de interés ordinario aplicable en cada momento, puesto que a partir del primer año, el interés remuneratorio es variable.

En la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril , consideramos que suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, teniendo en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio, en caso de demora, suponía una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor y usuario por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones ( art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). En consecuencia, lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no está aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Por consiguiente, también en el supuesto objeto de este recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez') ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.'

En vista de la doctrina expuesta procede decretar la nulidad de los intereses de demora pactados, manteniendo la validez tanto del contrato de préstamo como de los intereses remuneratorios, eliminado de la inicial reclamación la cantidad de 54,63 ? reclamados en concepto de intereses moratorios, y estableciendo que el resto de la cantidad reclamada devengará exclusivamente los intereses remuneratorios pactados hasta su completo pago.

TERCERO.-A la vista de la estimación parcial del recurso, conforme al art. 398 de la LEC , no se realiza imposición de las costas causadas en esta alzada.

Tampoco se realiza imposición de las costas en la instancia al estimarse parcialmente la demanda y la reconvención planteadas.

Se acuerda así mismo la devolución del depósito que, en su caso, hubiera sido constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, con fecha 23 de febrero de 2015 , en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 891 del año 2013, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida acordando la estimación parcial de la demanda y de la reconvención planteadas, manteniendo la cantidad adeudada reconocida en el Fallo de primera instancia pero eliminado de la inicial reclamación la cantidad de 54,63 ? reclamados en concepto de intereses moratorios, y estableciendo que el resto de la cantidad reclamada devengará exclusivamente los intereses remuneratorios pactados hasta su completo pago, al ser nulos por abusivos los intereses moratorios fijados en el contrato

No se realiza imposición de las costas causadas en esta alzada. Tampoco se realiza imposición de las costas en la instancia al estimarse parcialmente la demanda y la reconvención planteadas.

Se acuerda así mismo la devolución del depósito que, en su caso, hubiera sido constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0529 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.