Sentencia CIVIL Nº 594/2019, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 334/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00594/2019

-

TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20 - PLANTA 4 - 07002 -

Teléfono:971219390 Fax:971219440

Correo electrónico:mercantil3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: G

Modelo: N04390

N.I.G.: 07040 47 1 2019 0001216

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre COMPETENCIA DESLEAL

DEMANDANTE CASA NOVA PROPERTIES SL

Procuradora Sra. SARA TRUYOLS ALVAREZ-NOVOA

Abogado Sr. JORGE CRAYWINCKEL MARTI

DEMANDADO TONI DA SILVA EXCLUSIVAS SL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

En Palma de Mallorca, a 31 de octubre de 2019.

Vistos por mí, Dña. Mº Jesús Pou López, Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio de Ordinario nº 334/19, incoados a instancia de la Procuradora Doña Sara Truyols en nombre representación de CASA NOVA PROPERTIES S.L.,asistida por el Letrado D. Jorge Craywinckel, contra TONI DA SILVA EXCLUSIVAS MALLORCA S.L.declarado en rebeldía, sobre COMPETENCIA DESLEAL.

Antecedentes

Primero.- La referida parte actora interpuso ante este juzgado, demanda de Juicio Ordinario contra la referida demandada, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

1º. Se declare que la demandada ha incurrido en un acto de competencia desleal al hacer uso de las fotografías propiedad de mi representada identificadas en el cuerpo de esta demandada.

2º. Se condene a la entidad Toni Da Silva Exclusivas Mallorca, S.L. a cesar en su conducta y a la retirada de su página web de las fotografías detalladas en el documento nº 3.

3º.-Se condene a la demandada a abonar a mi representada la cantidad de DIECISEIS MIL (16.000,00) EUROS en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados.

4º. Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, se procedió a dar traslado de la misma a la demandada emplazándola para que compareciese y formulase contestación a la misma y tras su emplazamiento positivo, no cumplió dicho trámite por lo que fue declarado en situación de rebeldía.

Tercero.- Convocadas las partes al acto de la AUDIENCIA PREVIAal juicio, ésta tuvo lugar el 30.10.19 con el resultado que obra en autos, compareciendo únicamente la parte actora y tres su celebración y siendo la única prueba la documental, se solicitó que el procedimiento quedara visto para sentencia.

Fundamentos

Primero.- La parte actora, con fundamento en el art. 32 de la LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, alega que la demandada, dedicada como ella a la actividad de comercialización de propiedades inmobiliarias en las Islas Baleares, con establecimiento comercial en Santa Ponsa, Calviá, ha utilizado sin su consentimiento 24 fotografías de su propiedad, acreditando sus derechos sobre las mismas en exclusividad y ello aprovechándose de la publicidad efectuada por la actora en su pàgina web. Las fotografías pertenecen a dos inmuebles sitos en el municipio de Calviá cuya venta había sido encargada a la actora. Existe identidad entre las fotografías en ambas paginas web, la de la actora y la de la demandada. Se presenta en acreditación de todo ello el contrato de adquisición de las fotografías realizadas por el fotógrafo Sr. Eugenio, los contratos de encargo de venta sobre los inmuebles a los que se refieren las fotografías, acta notarial sobre la identidad de las fotografías publicadas en ambas paginas web y requerimiento extrajudicial a la demandada para que retirara las fotografías.

Segundo.- A los efectos del supuesto examinado y de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, en su redacción actual, se entiende por publicidad, la actividad así definida en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad , que, a su vez indica que:

- Publicidad es 'Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones'.

- Destinatarios son 'Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance' .

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, afirma que es ilícita:

'...

d) La que infrinja los dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades y servicios.

e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal

Indicando en el artículo 6 que las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal Legislación citada LCD art. 6 ,y el artículo 32 de la Ley competencia desleal Ley 3/1991, de 10 de enero Legislación citada LCD art. 32 , prevé que:

'1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1.ª Acción declarativa de deslealtad.

2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora'

Bajo la lógica económica del mercado, los empresarios realizan numerosas acciones de diverso contenido destinadas a difundir el conocimiento de su oferta en el mercado con el fin de estimular la demanda de los mismos. Esas acciones publicitarias alcanzan difusión amplia y posibles consecuencias económicas y es por ello que se requiere una regulación normativa de la publicidad que asegure su lealtad, de acuerdo con los cánones jurídicos de la LCD, y su licitud, según la normativa específica, LGP o normas sectoriales.

La infracción de dichas normas determinará que la concreta acción publicitaria pueda ser tachada de ilícita, por infringir el art. 3 LGP, o de desleal, por infracción de la LCD Legislación citada LCD art. 3 , o ambas calificaciones pueden concurrir de hecho, vd. art. 3.e) LGP. Pese a esa calificación distinta, las acciones frente a esos fenómenos son las mismas, tal y como hemos visto al disponer el art. 6 LGP que ' las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia

Para valorar la concurrencia de tales requisitos, debe partirse de la doctrina jurisprudencial pacíficamente consolidada y recogida, entre otras, en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2006 , en la que acuerda que los procesos judiciales de esta especial naturaleza la carga probatoria de la veracidad y exactitud de las manifestaciones realizadas en el anuncio publicitario recae sobre la parte demandada, reseñando literalmente la indicada resolución que ' ... no se exige la precisión, ni menos la prueba, de que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda producir' , es decir, como concreta la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 23 de marzo de 2006 '... el ilícito se ha producido no sólo cuando se acredita la existencia de un daño o un engaño efectivo y real, sino también cuando el mismo es potencial, es decir, cuando el comportamiento, objetivamente considerado, es apto para causar tal daño o tal engaño' , a lo que añade a renglón seguido que 'no es preciso para estimar que la conducta ilícita se ha producido probar otros extremos, concretamente la realidad y alcance del daño económico producido a la actora ...'., Partiendo de las anteriores premisas, y la carga de la prueba en materia de publicidad ilícita, y en concreto la inversión de la carga de la prueba sobre la veracidad de las indicaciones, manifestaciones y datos de la información contenida en la publicidad ( art. 217.4 LEC Legislación citada LEC art. 217.4 ). debe valorarse si la actuación realizada por la demandada, de utilización de fotografías realizadas para la actora sin su consentimiento en su propia publicidad, suponen competencia desleal. El artículo 4. de la LCD establece como cláusula general que:

1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

En este punto debemos expresar que a través del sistema implantado por la LCD, dejando a un lado los presupuestos y requisitos generales previstos en los artículos 1 a 4 de la norma, junto con los procesales ( artículos 18 y siguientes), a través de los artículos 6 a 17 se presentan unos concretos casos tipificados de conductas concurrenciales ilícitas, partiendo de supuestos tasados, habituales en el mercado y susceptibles de reproche. No obstante, el legislador es consciente de que es imposible regular todos y cada uno de esos comportamientos ilícitos o que merecen ser declarados como tales, no solo en el momento en que se promulga la ley, en 1991, sino en el futuro, máxime cuando, conforme a la experiencia, podemos resaltar la gran mutabilidad del mercado y el cambio de las formas de actuar dentro de él, de relacionarse con los agentes intervinientes en el mismo, o simplemente, del uso de las nuevas tecnologías que lo ha revolucionado. De ahí la necesidad de instaurar unacláusula general, una cláusula de cierre,mediante la que se evita que la prohibición contra la competencia desleal quede obsoleta debido a ese desarrollo ya apuntado. Ello obliga a modificar la cláusula general, pasando a hablar de la buena fe, cosa que se refrenda en el art.5 LCD al reputar desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de aquella.

Así se consigue establecer un concepto jurídico indeterminado, capaz de hacer frente a las cambiantes exigencias de la realidad que sirva para imponer a todos los participantes en el mercado una corrección mínima en su forma de actuar; la buena fe sirve para expresar la confianza que legítimamente tienen todos los que participan en el mercado de que todos los que actúan en él tendrán una conducta correcta. Finalmente, La STS de 7 de marzo de 1996 concreta la buena fe '... entendida como buena fe extracontractual y por lo tanto, será desleal el comportamiento que no observe las normas de corrección y los buenos usos mercantiles...' En todo caso, lo que queda claro es que la comisión del ilícito concurrencial con base en dicha cláusula no exige la concurrencia de la mala fe subjetiva del autor, por lo que aquello cuya deslealtad se enjuicia es el comportamiento en sí mismo considerado, prescindiendo de su motivación subjetiva y de sus efectos.

De la prueba de autos, queda acreditado que la entidad demandada ciertamente reprodujo 24 fotografías que anunciaban dos inmuebles cuya venta estaba encargada a la actora, en la página web de Toni Da Siva Exclusivas S.L. sin haber obtenido la preceptiva autorización, fotografías que vienen protegidas por el artículo 128 de la LPI en favor de la actora.

Atendidos los extremos anteriores, deben entenderse infringidos por la demandada el 128 de la LPI y el 11 de la LCD.

A tenor de los pedimentos contenidos en el SUPLICO, deberán ser estimados los numerales 1º y 2º.

Tercero.-- Acreditado el uso ilegítimo de las fotografías de la actora, debe analizarse si se han generado los daños y perjuicios que se reclaman y cual haya de ser su valoración.

Partimos del art.1101 que dispone: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.' Igualmente los art.1103 y 1104 dicen 'La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos. La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.' También, y en aplicación del art.1106 CC, la responsabilidad alcanza a lo que se denomina como daño emergente y lucro cesante. Finalmente, el art.140 TRLPI dispone 'El perjudicado podrá optar, como indemnización, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación...'

Con todo, la actora no presenta prueba sobre el coste de realización de las fotografías, la tarifa exigida para la reproducción las mismas o si a consecuencia de su utilización se tuvieron perjuicios concretos o un lucro cesante en relación con los inmuebles. Nos encontramos pues con una determinación a tanto alzado en relación daños y perjuicios sufridos por el comportamiento desleal consistente en el aprovechamiento del esfuerzo ajeno para su propio beneficio con el fundamental efecto económico que en caso de haber llegado a buen fin dicha publicidad, podría haberse obtenido. Consideramos ajustada a derecho una suma de 6.000 euros ante la ausencia de prueba alguna que permita valorar una cantidad superior.

Cuarto.- Atendida la estimación parcial de la demanda, no se hace expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta a instancia de la Procuradora Doña Sara Truyols en nombre representación de CASA NOVA PROPERTIES S.L.,contra TONI DA SILVA EXCLUSIVAS MALLORCA S.L.declarado en rebeldía:

1º. Declaro que la demandada ha incurrido en un acto de competencia desleal al hacer uso de las fotografías propiedad de la actora identificadas en la demanda.

2º. Condeno a la entidad Toni Da Silva Exclusivas Mallorca, S.L. a cesar en su conducta y a la retirada de su página web de las fotografías detalladas en el documento nº 3.

3º.-Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000,00)en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION, en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que se preparará ante este Juzgado en el plazo de veinte días.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública , el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.