Sentencia CIVIL Nº 595/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1095/2016 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
De BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo 1095/2016
JPI Núm. CINCUENTA Y SIETE de Barcelona
Autos núm. 929/2014 de JJuicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Esteve HOSTA SOLDEVILA
SENTENCIA Núm. 595/2018
En Barcelona, a 28 de diciembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA Y SIETE de
Barcelona a instancias de Martin , Mauricio y Millán frente a SANOFI AVENTIS, S.A., CARRAIG
INSURANCE LIMITED, y AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE , los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia
dictada el día 18 de julio de 2016 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Martin , D. Mauricio y D. Millán contra SANOFI AVENTIS, S.A., CARRAIG INSURANCE LIMITED, y AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas. Se imponen a la actora las costas causadas en el presente procedimiento' 2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2018.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso 5. Por la parte demandante arriba indicada se presentó demanda para reclamar el pago de una indemnización de 49.999 euros por el sufrimiento padecido y la prematura muerte de Sabina al entender que traía causa de su participación en el ensayo clínico de un fármaco experimental contra el Alzheimer, contestándose por SANOFI, compañía farmacéuticas promotora de dicho ensayo, y su aseguradora CARRAIG, que la Sra. Sabina había prestado su consentimiento tras recibir la debida información, incluida la referente a los daños que podían derivarse del ensayo, que había cumplido con todos los requisitos legales y reglamentarios para su desarrollo, y que los daños personales que se alegaban no traían causa de su participación en el mismo. De igual modo, cuestionaba la legitimación activa de Mauricio y la justificación de los daños y perjuicios reclamados. Por su parte AXA SEGUROS, a quien le había precluido el trámite de alegaciones al no presentar en plazo su escrito de contestación, planteó también en la audiencia previa su falta de legitimación pasiva.

6. La sentencia de primera instancia confirmó la legitimación activa del Sr. Mauricio y la pasiva de AXA SEGUROS y tras una exposición de la normativa reguladora de los ensayos clínicos y una pormenorizada exposición y valoración de las pruebas practicadas, terminó desestimando la demanda presentada al no considerar ' acreditado que la participación en el ensayo clínico provocara un empeoramiento ' de su estado de salud. Y aun para el caso de entender que así fuera, que tampoco estaba acreditado que ' el empeoramiento de salud sufrido por la Sra. Sabina en el invierno 2.004-2.005 fuera debido a su participación en el ensayo clínico y no a las características propias de la enfermedad agravadas por la enfermedad común que padeció ', señalando por último que tampoco la Sra. Sabina había sufrido daños indemnizables.

7. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante alegando para ello un error tanto un error la valoración de las pruebas como la infracción de las normas reguladoras de estos ensayos clínicos, con especial mención a las presunciones de causalidad contenidas en dicha normativa sectorial.

Finalmente, también solicitaba que fuera revocada la condena en costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- Hechos relevantes acreditados 8. Para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas por la recurrente, conviene tener presentes los siguientes hechos que, tras una nueva y definitiva revisión de las pruebas practicadas, se consideran satisfactoriamente acreditados: i) A finales del año 2004, a la edad de 64 años de edad, Sabina presentaba dificultades cognitivas de cuatro años de evolución y estaba diagnosticada de la Enfermedad de Alzheimer (EA) en 'fase leve (estadio GDS 4), (doc. nº 3 de la demanda) por lo que fue seleccionada para participar en un Ensayo Clínico 'doble- ciego' que promovía el Laboratorio SANOFI y en el que colaboraban hospitales de todo el mundo, entre ellos el 'Clinic' de Barcelona donde venía siendo tratada de su enfermedad.

ii) Este Ensayo clínico tenía por objeto estudiar durante 12 semanas ' la eficacia, seguridad y tolerabilidad de un medicamento en investigación, SL65.0155-10, a dosis de 0,5 m7g, 2 mg y 8 mg por día comparándolo con placebo (una sustancia que no contiene medicación activa) en pacientes que presentan enfermedad de Alzheimer leve a moderada (EA) y evaluar (...) sus efectos ', teniendo dicho ensayo carácter experimental pues ninguna autoridad sanitaria en el mundo había aprobado su uso aunque los estudios previos en animales, la llamada fase preclínica, sugerían que podía ser efectivo en el tratamiento de esta enfermedad (doc. 4). Este Ensayo cumplía con los todos los requisitos exigidos por el entonces vigente RD 223/2004 de 6 de febrero, que regulaba los ensayos clínicos con medicamentos siguiendo las pautas de la Directiva 2001/20/ CE sobre la aplicación de buenas prácticas clínicas en la realización de ensayos clínicos de medicamentos de uso humano, y contaba con la aprobación de las autoridades sanitarias competentes, y también con la del CEIC (Comité Ético de Investigación Clínica) del propio Hospital Clinic.

iii) Sabina , de 1,60 m de altura y 46 kg de peso, aceptó libremente participar en este ensayo clínico tras ser adecuadamente informada de su objetivo, riesgos, beneficios y alternativas, debiendo destacarse que, aun siendo una persona capaz para prestar válidamente su consentimiento, esta misma información fue también trasladada a la persona que venía cuidando de ella, concretamente a su hijo Millán quien, como 'cuidador' de su madre, asumía las cargas de acompañarla a las visitas; administrarle el medicamento; servir de fuente de información para los responsables del estudio y mantener al día la 'Tarjeta Diario del Paciente' en la que se anotaban cualesquiera incidencias que pudieran considerarse relevantes (doc. 4) iv. El método 'doble-ciego' está considerado el modelo más riguroso de investigación desde un punto de vista científico pues al desconocer tanto el médico como el paciente el grupo de tratamiento al que es asignado este último, se neutraliza el efecto placebo y la subjetividad del observador, debiendo precisarse que en el ensayo de autos, Sabina fue aleatoriamente encuadrada en el grupo de enfermos a los que se le administraría el citado fármaco experimental, no placebo, y en la dosis máxima prevista de 8 mg/día.

v. El día 29 de octubre de 2004 (visita 1) tiene lugar la visita denominada screening o de selección de candidatos, y tras la oportuna exploración física y neurológica, se le realizan diferentes pruebas médicas (análisis de sangre, electrocardiograma, placas RX...) a fin de comprobar su idoneidad para participar en el ensayo clínico.

vi. El día 9 de noviembre de 2004 (visita 2) Sabina se encuentra 'estable' y sin cambios en su estado de salud, y tras confirmarse su 'elegibilidad' con los resultados de las diferentes pruebas practicadas en la visita anterior, se le hace entrega las dosis exactas de la medicación asignada y las pautas a seguir para su administración.

vii. El día 12/11/04 Sabina interrumpe el tratamiento por aparición de vómitos u cuadro catarral que se combate prescribiéndole el médico general la oportuna medicación la cual incluye antibiótico (claritromicina), y lo reanuda el día 16 cuando ceden los vómitos, si bien consta que como seguía muy congestionada le fue cambiada hasta por dos veces la medicación prescrita (el día 20 le fue recetado ibuprofeno y fluidaxa y el 24 cambiados por ciprofloxacino).

viii. El día 30 de noviembre de 2004 (visita 3) Sabina no puede acudir a la visita programada por encontrarse enferma pero sí lo hizo su 'cuidador' a quien, tras explicar las vicisitudes relatadas en el punto anterior y devolver parte de la medicación no consumida por su madre, se le hace entrega de las nuevas dosis para que pueda continuar el tratamiento.

ix. El día 10 de diciembre de 2004 (visita 4) Sabina acude en persona y tras informar que había pasado una congestión que le impidió seguir con normalidad el tratamiento (devuelve 9 pastillas), le son entregadas las nuevas dosis para que pueda continuar con el mismo pues, según los test realizados, presenta un mínimo empeoramiento respecto de la visita anterior.

x. El día 5 de enero de 2005 Sabina acude al médico por un episodio de ansiedad iniciado el 1 de enero y le es prescrita la oportuna medicación (tranxilium) la cual tomó, sin mejoría, hasta el 9 de enero xi. El día 11 de enero de 2005 (visita 5) Sabina presenta un importante deterioro cognitivo y funcional, así como un estado depresivo con importantes ideas delirantes, por lo que se acuerda suspender temporalmente su participación en el referido ensayo clínico xii. El 21 de enero de 2005, Sabina fue remitida al servicio de Urgencias del Clínic desde el servicio de Neurología para valorar el síndrome psicótico de dos semanas de evolución que presenta (documento nº 5 de la demanda) y, se le prescribe la medicación oportuna (ziprexa) para el deterioro cognitivo y síndrome psicótico que se le diagnóstica, programando visita en psiquiatría para el día 27 de enero.

xiii. El día 23 de enero de 2005, Sabina acude al servicio de Urgencias al Hospital Clinic debido a la 'agresividad' que presenta durante los últimos, con ideas delirantes, que se diagnostica como un episodio psicótico y se aborda aumentándole a la medicación (doc. 6 de la demanda).

xiv. El día 27 de enero de 2005 (visita 6) Sabina presenta alucinaciones, ansiedad reactiva a sus déficits cognitivos y angustia ante los fallos de comunicación sufridos, ideas hipocondríacas y dificultad para desarrollar un discurso lógico, acordándose su derivación a los servicios sociales.

xv. El día 10 de marzo de 2.005, Sabina ingresa en el Hospital de Día de les Germanes Hospitalaries del Sagrat Cor de Jesus de Sant Feliu de Llobregat, y según el informe de 29 de marzo firmado por el Dr.

Narciso presenta un cuadro clínico de 'Demencia tipo Alzheimer pero con una evolución atípica. Actualmente se comporta como un GDS 6c' (documento nº 10 de la demanda).

xvi. Que en dicho Hospital de día se le cambió la medicación (seroquel por zyprexa) y Sabina fue mejorando progresivamente su función cognitiva, funcional y comportamiento.

xvii) Que la Sra. Sabina falleció el día 3 de julio de 2008.



TERCERO.- Primer motivo de impugnación 9. En un primer y muy heterogéneo motivo de impugnación la parte recurrente, tras exponer los antecedentes del procedimiento que considera relevantes para centrar el debate, plantea dos cuestiones esenciales como son la idoneidad de la Sabina para participar en este ensayo clínico y la validez del consentimiento que prestó aunque a lo largo del mismo aborda también otras como la excesiva dosis que le fue administrada o la relación causa efecto entre el empeoramiento 'grave, súbito, e irreversible' de su enfermedad y la ingesta del medicamento experimental objeto de dicho ensayo.

10. En relación al consentimiento informado (CI), se queja la recurrente de que era en exceso genérico, no adaptado a las especificidades propias del ensayo al que iba a ser sometida. Y en relación a su idoneidad como paciente, incide en la circunstancia de que tenía algún antecedente médico por depresión que, conforme al propio protocolo del ensayo clínico, desaconsejaba su participación en el mismo.

11. Pues bien, con tales argumentaciones la parte recurrente intenta cambiar los términos del debate tal y como fue planteado en la primera instancia pues ni el consentimiento prestado ni la idoneidad de Sabina fueron en verdad cuestiones controvertidas por cuanto si bien en su escrito de demanda se dejaban entrever alguna disconformidad al respecto, en el acto de la audiencia previa quedó muy claro que no las ponía en cuestión, aceptando expresamente dejar fuera del debate procesal ambas cuestiones por lo que su replanteamiento en esta segunda instancia no puede considerarse procesalmente correcto.

12. En efecto, aunque en nuestro sistema procesal el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, de ahí que la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación sea un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LECi, habiendo declarado al respecto el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (por todas, la STS núm. 718/2014, de 18 de diciembre ), que esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

13. De todas formas, siendo pacífico que Sabina tenía capacidad para prestar válidamente su consentimiento, este Tribunal no entiende que pueda reprocharse nada al CI de autos pues se verificó después de la preceptiva entrevista personal con el Dr. Simón y ser informada adecuadamente por este facultativo de los fines del ensayo, su metodología y los posibles riesgos del mismo, incluido su derecho a retirarse del ensayo en cualquier momento, sin que se advierta tampoco en la hoja de información que documenta su consentimiento la omisión de información relevante alguna o que la misma no venga expresada en términos claros y comprensibles para la paciente. Y todo ello sin olvidar que Sabina estuvo en todo momento 'asistida' de su hijo que la acompañaba a dicha entrevista en su condición de cuidador de hecho.

14. Y en cuanto a su idoneidad como paciente, ocurre otro tanto. La parte dice que el protocolo del ensayo clínico vetaba la participación de pacientes de EA que padecieran depresión, pero dicha lectura resulta interesada pues en verdad el protocolo solo excluía la participación de quienes padecieran, como señalaba el Dr. Simón , una depresión mayor activa pero se permitía la participación de quienes estuvieran en tratamiento autorizado y fueran estables tres meses antes de su selección, sin síntomas significantes (apd. 4.3.2. del doc.

3 cont.), como era el caso de Sabina que únicamente acreditaba un episodio aislado de depresión en el año 2002, es decir, dos años a su participación en el ensayo.

15. Y en relación a la dosis administrada, señala la recurrente que siendo Sabina de 'constitución menuda' no era quizás lo más adecuado administrarle un medicamento experimental en la dosis más elevada prevista en el ensayo (8 mg/día) máxime cuando nunca antes se había probado con personas enfermas ni durante tanto tiempo, pero este Tribunal tampoco puede compartir dicho reproche por cuanto responde a una mera especulación sin respaldo probatorio alguno. Y dado que la dosis administrada se encontraba prevista en el propio protocolo del ensayo clínico, que ya contempla para la prescripción del fármaco altos niveles de seguridad según informaba el Dr. Carlos Antonio , no resulta admisible que ninguna especulación sin base científica pueda poner en cuestión la metodología del mismo, máxime cuando para su aprobación por las autoridades sanitarias, debió cumplir con los requisitos legalmente exigidos y superar los controles a tal efecto instaurados.

16.- En consecuencia, y dado la falta de fundamento científico de esta última alegación, este Tribunal no considera necesario entrar en mayores consideraciones sobre dos circunstancias que guardan relación con dicha polémica como son la cantidad de fármaco ingerida por Sabina , que por lo demás fue muy inferior a la prescrita pues interrumpió en varias ocasiones el tratamiento por causa de un cuadro catarral que tardó en remitir; y el tiempo durante el cual siguió dicho tratamiento, también muy inferior al previsto en el ensayo, que era de 12 semanas, sin que Sabina llegase a superar las ocho efectivas.

17. Finalmente, la parte cierra este este primer motivo de impugnación señalando que, a su juicio, existe una clara relación causa efecto entre el empeoramiento ' grave, súbito, e irreversible ' de la enfermedad que padecía Sabina y la ingesta del medicamento experimental objeto de dicho ensayo pero dicha cuestión, que es la principal que subyace como leivmotiv en todo su escrito de recurso, será tratada de forma pormenorizada más adelante, en el Fundamento Jurídico CINCO de esta resolución.



CUARTO.- Restantes motivos de impugnación a) Infracción de preceptos legales 18. En el segundo y sexto motivo de impugnación la parte recurrente denuncia la infracción del art. 61.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (en verdad el art. 62.3 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , que es la de aplicación en autos por razones temporales) por cuanto entiende infringida la presunción legal en favor de la víctima que en el mismo se establece; y del art. 8 del RD 223/2004 que regula los Ensayos Clínicos, por cuanto entiende vulnerado el régimen de responsabilidad objetiva que en el mismo instaura.

19. En relación a la referida presunción legal, conviene recordar que este art. 62.3 ' presume, salvo prueba en contrario, que los daños que afecten a la salud de la persona sujeta al ensayo, durante la realización del mismo y en el año siguiente a su terminación, se han producido como consecuencia del ensayo . Sin embargo, una vez concluido el año, el sujeto del ensayo está obligado a probar el daño y nexo entre el ensayo y el daño producido ' (en que luego también reproduce el art. 8.4 del RD 223/2004 ) 20. Pues bien, entiende la parte recurrente que siendo incuestionable que el empeoramiento de la enfermedad se produjo antes de transcurrir el plazo de un año señalado en dicha norma, no puede la sentencia apelada declarar que ' no hay prueba alguna de la que quepa deducir que los componentes de la medicación ensayada sean susceptibles de causar este tipo de trastornos ' pues no existiendo prueba tampoco de lo contrario, debía entrar en juego la referida presunción, suponiendo nuevamente una infracción de la misma que se le reproche no haber aportado un 'informe pericial contradictorio' pues existe una inversión de la carga de la prueba que la sentencia había ignorado.

21. Al respecto, y sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá con ocasión de analizar el empeoramiento de la enfermedad alegado por la demandante, baste ahora recordar que el art. 61 de la Ley del Medicamento , de similar factura al art. 8.4 del RD 223/2004 RD que regula los Ensayos Clínicos, establece una presunción legal iuris tantum que, aun aceptando prueba en contrario, traslada al Laboratorio la carga de demostrar que los daños sufridos por el partícipe en el ensayo no tienen nada que ver con el medicamento experimental que constituye su objeto (en nuestro caso, el fármaco identificado como SL65.0155.10).

22. Y este Tribunal no considera que la sentencia apelada infrinja dicha presunción legal pues si algo se desprende de su atenta lectura es que el empeoramiento de la salud de Sabina se explica por causas ajenas a su participación en el referido ensayo clínico y a la ingesta del fármaco experimental que era objeto del mismo, enmarcándose la frase que la recurrente critica en un proceso de valoración de las pruebas aportadas por el Laboratorio demandado para demostrar una de aquellas causas, concretamente la no toxicidad del fármaco SL65.0155-10 pues según el único informe pericial obrante a los autos, el del Dr. Carlos Antonio , dicho fármaco ' no genera depresión, alucinaciones o déficits cognitivos ' y por tanto no podía ser la causa del brote psicótico sufrido por Sabina poco después de finalizada su participación en el ensayo.

23. Y lo mismo sucede con el 'reproche' por no haber aportado un 'informe pericial contradictorio' pues lejos de querer invertir la carga de la prueba, la iudex a quo se limita a exponer como su falta de conocimientos médicos le impide rebatir las conclusiones a las que llega el Dr. Carlos Antonio en su informe pericial, cuestión que incluso entronca con la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de esta clase de pruebas pues aunque la prueba pericial se encuentra tan solo sujeta a las reglas de la sana crítica (art. 348 LECi) y sea de libre valoración, no pueden los jueces ni tribunales apartarse de sus conclusiones arbitrariamente, de ahí que aquella echara en falta un informe pericial contradictorio que le permitiera contrarrestar las conclusiones del citado perito.

24. Lo anterior no es óbice para reconocer que algunas frases incluidas en la sentencia puedan cohonestar mal con la indicada presunción legal. Así ocurre cuando en su F.J.UNDECIMO declara, a modo de corolario final, que ' en definitiva, se considera que la parte actora no ha acreditado que el empeoramiento de salud sufrido por la Sra. Sabina en el invierno 2.004-2.005 fuera debido a su participación en el ensayo clínico y no a las características propias de la enfermedad agravadas por la enfermedad común que padeció ' pues no es la actora la que debe demostrar la causa del empeoramiento de su salud sino el Laboratorio demandado quien, para destruir la presunción de causalidad, debe acreditar que dicho empeoramiento se explica por causas distintas a la ingesta del fármaco experimental, acreditación que este Tribunal entiende satisfactoriamente cumplida al igual que también lo hace la sentencia apelada por más que, en alguno de sus pasajes, pueda resultar imprecisa.

25. Y en cuanto a que la sentencia infringe el régimen de responsabilidad objetiva, sancionado por el artículo 8.3 del RD 223/2004 , tampoco considera este Tribunal que la sentencia apelada en ningún momento lo haya puesto en cuestión pues aun cuando la afirmación de que ' la normativa citada no establece un régimen sustantivo de responsabilidad distinto del genérico de responsabilidad civil, por lo que deberá acudirse al marco general del artículo 1.902 del Código Civil ', debería ser matizada por cuanto la normativa sectorial sí objetiviza la responsabilidad del promotor del ensayo clínico pues, a diferenciad el art. 1902 Cci que responde al criterio de la culpa, el citado art. 8 prescinde de este tradicional criterio de imputación de la responsabilidad para atender únicamente al resultado, con la particularidad añadida de que, por la referida presunción ' iuris tantum', todos los daños en la salud de la persona que participa en el ensayo clínico se entienden producidos por el fármaco experimental objeto del mismo, reafirmando dicha objetivación la circunstancia de que el legislador obligue a los Laboratorios a contratar un seguro al igual que acontece en otros sectores de la vida en donde el riesgo (periculum) como título de imputación se antepone a la culpa, tal y como ocurre en los sectores de la caza, la navegación aérea o la circulación de vehículos de motor cuando de daños personales se trata aunque sea con matices.

b) Error en la valoración de las pruebas 26. La parte recurrente en los siguientes motivos de impugnación de su recurso critica la valoración que hace la sentencia apelada de las diversas pruebas practicadas: las declaraciones de la doctora Mariola en su motivo tercero, la documental aportada en el cuarto; y la pericial del Dr. Carlos Antonio en el quinto por cuanto entiende que la sentencia apelada se sirve de ellas para negar que el empeoramiento del estado de salud de Sabina trajera causa de la ingestión del fármaco experimental.

27. En primer lugar, debe salirse al paso de la tesis del Laboratorio demandado conforme este Tribunal no debería entrar a valorar la prueba practicada cuando la valoración realizada por el iudex a quo no resulta arbitraria, ilógica o irracional por cuanto es doctrina jurisprudencial reiteradísima que las facultades a tal efecto de los tribunales de apelación son omnímodas o plenas y pueden, por consiguiente, revisar con la máxima amplitud las pruebas practicadas y no solo en los casos que señala la demandada apelada, que son más propios del recurso de casación en donde al no ser el Tribunal Supremo una tercera instancia, el error en la valoración de las pruebas tiene muy poco recorrido impugnatorio.

28. En efecto, en el F.J.

TERCERO de la sentencia núm. 668/15 de 4 de diciembre, el Tribunal Supremo , en respuesta a la queja de que la Audiencia había infringido los principios de oralidad, inmediación y contradicción al apartarse de las conclusiones del iudex a quo en la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, niega expresamente la doctrina que afirma la recurrente al declarar que ' en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitraria', añadiendo a continuación que ' la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación (...) en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' (...) Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia ' 29. Por lo demás, la concreta valoración que tales pruebas merezcan a este Tribunal será detenidamente expuesta en el próximo fundamento jurídico aun cuando puede ya adelantarse que se comparte la valoración en conjunto que de las pruebas practicadas hace la iudex a quo en la sentencia apelada.



QUINTO.- El empeoramiento de la salud y su causa a) Planteamiento 30. En nuestro ordenamiento jurídico para que pueda prosperar una acción de responsabilidad civil, cualquiera que sea el título de imputación que se utilice, precisa siempre de la concurrencia de tres requisitos: una acción en su más amplio sentido, (la dispensa de un medicamento experimental en nuestro caso), un daño (el empeoramiento de la salud) y una relación de causa efecto entre aquella acción y el daño producido, correspondiendo en principio a quien reclama acreditar la concurrencia de estos requisitos 31. En los supuesto de responsabilidad objetiva como es el caso de los Laboratorios por los ensayos clínicos que promueven, el tradicional criterio de la culpa se sustituye por el riesgo ( periculum ), de suerte que el daño producido no es necesario imputarlo al agente causante del mismo a título de dolo o culpa sino que basta simplemente con que pueda serle atribuido en relación causa-efecto, siendo la nota singular más destacada en este concreto ámbito de responsabilidad objetiva que, en beneficio de la persona que participa en el ensayo clínico, la propia Ley ya presume que cualquier empeoramiento en la salud que experimente una persona durante el mismo o en el año siguiente a su finalización, es consecuencia de su participación en dicho ensayo, presunción que admite prueba en contrario si bien corresponderá al Laboratorio la carga de desvirtuarla.

b) El resultado dañoso 32. Ahora bien, que el daño en autos (empeoramiento de la salud) se presuma consecuencia de la ingesta del fármaco experimental SL65.0155-10, no releva a la parte actora de acreditar dicho menoscabo físico por lo que la primera cuestión a examinar en el presente recurso es si está acreditado el empeoramiento en la salud de Sabina pues aun cuando para la recurrente parece ser un hecho fuera de toda discusión, la sentencia apelada lo niega al declarar expresamente en su fundamento jurídico UNDÉCIMO que ' a la vista de estos elementos, se considera que no queda acreditado que la participación en el ensayo clínico provocara un empeoramiento del estado de salud de la Sra. Sabina que acabase determinando su fallecimiento, tal como se sostiene en la demanda .' 33. Es más, la sentencia llega a afirmar incluso que aun para el caso de entender ' justificado que dichos problemas conductuales de la Sra. Sabina fueron causados por la participación en el ensayo, lo que no se ha acreditado es que ello provocase, como se pretende en la demanda, un empeoramiento permanente de su salud . Por el contrario, hay elementos de prueba suficientes para considerar acreditado que, superados esos momentos, la Sra. Sabina recuperó parte de sus facultades y funciones durante el año 2.005, de manera que no puede considerarse probado que la evolución del Alzheimer se acelerara por la participación en el ensayo '.

34. Pues bien, en este punto tiene razón la recurrente por cuanto el 'empeoramiento' en el estado de salud de Sabina no es un hecho en verdad controvertido ya que ni tan siquiera el Laboratorio demandado lo puso en cuestión cuando contestó la demanda pues su principal argumento defensivo fue siempre que no existía nexo causal.

35. Por último, solo señalar que dicho empeoramiento de salud se encuentra objetivamente acreditado gracias a la 'Escala de Deterioro Global' o ' Global Deterioration Scale ' (GDS) de Reisberg, que es el sistema comúnmente utilizado para determinar la fase de evolución clínica en la que se encuentra un adulto aquejado de EA en atención a los síntomas cognitivos y alteraciones funcionales que presenta, distinguiéndose hasta siete fases o estadios. Y en el caso de Sabina consta que su GDS evolucionó de forma negativa pues cuando inicia su participación en el ensayo clínico acredita un GDS 4 y después de finalizada su participación en el mismo, aquel pasó a ser de categoría GDS 6, que es un estadio de la enfermedad que se corresponde a un 'Defecto cognitivo moderado-grave' en el que se producen 'cambios emocionales y de personalidad bastantes variables como a) Conducta delirante... b) Síntomas obsesivos... c) Síntomas de ansiedad, agitación e incluso conducta violenta, previamente inexistente... (doc. 11 demanda). De igual modo acredita ese empeoramiento de salud los llamados Test Minimental (o Test MMSE) pues antes de su participación en el ensayo era del 22/30 (29/oct/2014) y poco después de finalizado el mismo de 14/30 (11/ ene/2015). O bastaría simplemente considerar que antes de su participación en el ensayo, Sabina no había sufrido los delirios, el cuadro confusional o el episodio psicótico que los actores atribuyen a la ingesta del fármaco experimental SL65.0155-10.

c) El nexo causal 36. En consecuencia aceptada la existencia de un resultado dañoso, un empeoramiento en el estado de la salud de Sabina , se llega a la cuestión clave del presente procedimiento que no es otra que la de determinar la causa del mismo.

37. La parte actora, como ya se ha dicho, lo atribuye al fármaco experimental objeto del ensayo clínico pero el Laboratorio demandado lo niega porque la EA es una enfermedad de carácter progresivo e irreversible.

Y dicho empeoramiento no fue más que la lógica consecuencia de su evolución la cual se vio agravada por enfermedades comunes concomitantes padecidas durante el tratamiento.

38. La parte demandante cuenta a su favor con la presunción legal ya comentada pero el Laboratorio aporta toda una serie de pruebas que vendrían a destruirla eficazmente. De hecho, la sentencia apelada terminó desestimando la demanda presentada por cuanto también consideró que dichas pruebas demostraban que el empeoramiento de la salud de Sabina se explicaba por la evolución natural de la propia enfermedad.

En consecuencia, y dado que la recurrente considera que dichas pruebas han sido erróneamente valoradas , la próxima tarea de este Tribunal será revisar la valoración que de las mismas hizo la iudex a quo aun cuando ya puede adelantarse que se comparten no solo las valoraciones de prueba que hace la sentencia apelada sino también las conclusiones que de aquellas deduce.

39. En primer lugar, la pericial de Dr. Carlos Antonio , que es sin duda la prueba estrella de este proceso, pone de manifiesto que los episodios psicóticos sufridos por Sabina son normales en fases avanzadas de la EA (el 59,7% de los pacientes cursa delirios, siendo también frecuentes las alucinaciones, y entre el 12 y el 42% de los pacientes presenta sintomatología depresiva) y aun cuando sea cierto que debe estarse al caso concreto y no a las conclusiones generales que puedan extraerse de unas simples estadísticas, existen otros datos que coadyuvan o respaldan la tesis del Laboratorio demandado como son la no toxicidad del fármaco, las conclusiones del propio ensayo o la incidencia negativa que en la evolución de la ES tienen las enfermedades comunes.

c.1) Acción farmacológica del fármaco SL65.0155-10 40. A tenor de los estudios científicos realizados hasta la fecha no hay constancia de que este fármaco experimental tenga efectos neurotóxicos pues ni los tuvo en los animales con los que se experimentó (fase preclínica) ni tampoco se han observado en las personas que han participado en este ensayo a la vista de las conclusiones elaboradas a raíz del mismo.

41. Así lo exponía el perito en su dictamen (' según el conocimiento actual de su potencial acción farmacológica (...) no genera depresión, alucinaciones o déficits cognitivos ') sin que tampoco en la evaluación de los resultados del ensayo se encuentre ninguna descripción compatible con ' secuelas neurológicas o efectos tóxicos permanentes en ninguno de los enfermos ' pese al amplio espectro de pacientes a los que fue administrado dicho fármaco.

42. Esta falta de toxicidad del fármaco la corroboraba también en juicio la Dra. Mariola , coordinadora de este ensayo en la Unidad de Enfermos de Alzheimer del Hospital Clinic. Esta testigo, que fue la que tomó la decisión de excluir a Sabina del tratamiento antes de cumplirse la 12 semanas inicialmente previstas, se mostraba contundente al negar que las alucinaciones, delirios o inclusive el brote psicótico que luego sufriría Sabina tras abandonar el tratamiento, pudieran guardar relación con la ingesta del fármaco porque el propio cuerpo eliminaba el medicamento y cualquier síntoma conductual que pudiera vincularse a su ingesta, acabaría al abandonar el tratamiento.

43. La parte recurrente critica especialmente que la sentencia apelada se hiciera eco de las declaraciones de esa doctora porque si fuera cierto que tras dejar la medicación debían remitir sus efectos, no se entiende porque Sabina , tras abandonar el tratamiento, nunca más volvió a ser la de antes. Sin embargo, al margen de señalar una obviedad como es el empeoramiento de la salud de Sabina , la parte se desentiende de lo verdaderamente importante, la causa que explicaba este peor comportamiento, que no es otra que la propia evolución de la enfermedad.

44. Además, abundaría en esa falta de nexo causal el hecho acreditado, según los estudios de farmacocinética realizados, de que el cuerpo humano tarda 30-50 horas en eliminar el fármaco experimental SL65.0155-10, esto es, unos dos días. Y si el brote psicótico tuvo lugar diez días después (23 de enero) de que Sabina fuera apartada del tratamiento (11 de enero) se hace difícil sostener la necesaria relación causa-efecto, más aun si se considera que dicho brote remitió por completo tan pronto como le fue prescrita la medicación oportuna lo que tuvo lugar tras el ingreso a primeros de marzo en el hospital de día de les Germanes Hospitalarias del Sagrat Cor y serle prescrita por el Dr. Narciso la medicación adecuada (primero Zyprexa y luego Seroquel) 45. Por último, hay que insistir también en que la exclusión del ensayo de Sabina decidida por la Dra. Mariola no fue debida a una reacción adversa o a 'efectos adversos' de este fármaco experimental si no, como consta en el propio expediente, a un ' adverse event ', es decir, un 'evento adverso' por el que, según quedó claramente explicado en juicio, hay que entender cualquier circunstancia o acontecimiento que no guarda relación con el medicamento objeto del ensayo pero que aconseja suspender el tratamiento. Así lo explicaban la Dra. Mariola y el perito Dr. Carlos Antonio , quienes incidían en que la rigurosidad que caracteriza a estas investigaciones y que obliga a los facultativos que participan en ella a seguir con toda atención o detalle cualquier reacción adversa que puede provocar el medicamento objeto del ensayo.

c.2) Enfermedades comunes 46. Otro factor coadyuvante al empeoramiento del estado de salud de Sabina sería los eventos médicos ocurridos durante el tiempo que participó en el ensayo clínico de autos pues es un hecho pacífico que los antibióticos que se administran para combatir las infecciones y la medicación con acción depresora del SNC (Sistema Nervioso Central) descompensan el estado de los pacientes y agravan su sintomatología.

47. En efecto, Sabina padeció a finales del año 2004 un cuadro pseudogripal con infección bacteriana que no solo fue tratado con ibuprofeno o gelocatiles como sugiere la recurrente, pues también consta que le fueron administrados antibióticos como la claritromicina y el ciprofloxacino que, según explica en su informe el Dr. Carlos Antonio , pueden causar trastornos neuropsicológicos (alucinaciones, confusión, episodios maniacos y en ocasiones depresión) y episodios de psicosis, en pacientes ancianos o con EA. Y también consta que tomó clorazepato para reducir la ansiedad estando también científicamente demostrado que las benzodiacepinas, que es la familia a la que se adscribe dicho fármaco, afectan al sistema nervioso central y no benefician a los enfermos de EA, pudiendo aumentar o favorecer la aparición de cuadros confusionales.

48. Estas conclusiones del perito suscitan la crítica de la parte recurrente por cuanto los medicamentos prescritos para combatir las enfermedades comunes como el ibuprofeno o el gelocatil, también los había tomado Sabina con anterioridad y nunca le habían provocado reacciones adversas pero, al margen de que omite mencionar los medicamentos más relevantes, la parte también olvida que, por el carácter progresivo e irreversible que tiene la EA, es lógico que los efectos de dichos medicamentos sean más acusados cuanto más avanzada se encuentre la enfermedad, de ahí que la comparación que propone la recurrente no permite obtener ninguna conclusión definitiva. Como señalaba el perito, los pacientes de Alzheimer gozan de cierta autonomía durante el periodo inicial de esta enfermedad en el que mantienen sus reservas cognitivas pero con el paso del tiempo indefectiblemente la evolución de la enfermedad acabará afectando a su estado personal.

c.3) Conclusiones del Ensayo 49. Finalmente, no puede tampoco desdeñarse la circunstancia también acreditada de que la clínica que presentó Sabina no fue advertida en ningún otro paciente participante en el ensayo clínico de autos, lo que nuevamente abundaría en la idea de que el fármaco no fue la causa del empeoramiento de su estado de salud.

50. Y se trata de un ensayo multicéntrico en el que participaron 55 hospitales de América y Europa, 7 de ellos españoles, y 681 personas las cuales, de forma aleatoria, fueron distribuidas en cuatro grupos, de forma que a 120 se les administró placebo; a 121 dosis de 0,5 mg; a 123 dosis de 2 mg y a 109 dosis de 8mg, quedando Sabina encuadrada en este último grupo (doc. 3 contestación) 51. Pues bien, teniendo en cuenta que ni en la evaluación de los resultados (doc. CSR_BDY-DRI5343- EN-E02, pág. 21 y ss) ni en el estudio individualizado de los pacientes, se relacionan secuelas neurológicas o efectos tóxicos permanente en ninguno de los enfermos, este Tribunal coincide con el perito informante en que dada la amplitud de pacientes a los que se le administró el fármaco, puede razonablemente concluirse que el empeoramiento de salud de Sabina no trae causa del fármaco SL65.0155-10, sino de la propia evolución de la enfermedad que padecía pues de tener el fármaco alguna incidencia negativa en la evolución de la EA, necesariamente deberían haberse advertido en otros sujetos participantes en este ensayo mundial.

52. No puede terminarse este motivo de impugnación sin hacer mención a la circunstancia destacada por la recurrente, tanto en su escrito de demanda como en su escrito de apelación, de que al comenzar el tratamiento Sabina presentaba una EA leve o moderada, de muy lenta evolución, y que era una persona autónoma e independiente como demostraba el hecho de que lo padecía desde el año 2000 y que poco antes de participar en el ensayo clínico había sido capaz de viajar sola y por su cuenta hasta Irlanda a visitar un hijo suyo y que, en marzo de 2015, cuando ingresa en el hospital de día de les Germanes Hospitalaries del Sagrat Cor, el Dr. Narciso , neurólogo del mismo, considera que su Alzheimer presenta una 'evolución atípica'.

53. Al respecto, y en relación a la autonomía e independencia de Sabina , baste señalar que la recurrente alude claramente a la fase inicial de la EA en la que sus funciones cognitivas no presentaban alteraciones significativas pero siendo una enfermedad degenerativa, de efectos progresivos e irreversibles, resulta compatible con una evolución normal de la enfermedad que esas mismas funciones, unos pocos meses después, puedan verse gravemente mermadas. Ya se indicó antes como los pacientes, en la fase inicial de la enfermedad, mantienen una cierta reserva cognitiva y la enfermedad parece evolucionar más lentamente, pero según avanza el cuadro demencial, las funciones cognitivas tiene menor capacidad de compensación evolución parece descompensadas y el deterioro parece ser más rápido.

54. Y en cuanto a la 'evolución atípica', el perito Dr. Carlos Antonio explicaba en juicio que podía hacer referencia no tanto al empeoramiento de su capacidad cognitiva, que sería lo normal en una enfermedad progresiva, como al hecho de que la paciente mejorara pues tras el bajón experimentado por el episodio psicótico, superado el mismo, Sabina mejoró su estado de salud como demuestran los Test Minimental a los que fue sometida. Además, el propio Dr. Narciso reconocía en juicio que no era neurólogo, que solo conocía de su participación en el ensayo pero no sus pormenores (que medicamento era, que medicación pudo tomar simultáneamente al tratamiento...) y que cuando emitió su informe llevaba con la paciente escasamente un mes por lo que la principal fuente de información sobre la evolución de la enfermedad fue la propia familia de Sabina y un informe de Urgencias del Clinic que le habían facilitado 55. La confirmación de que el empeoramiento del estado de salud de Sabina fue debido a la propia evolución de la EA de la que estaba aquejada, excusa ya de entrar a considerar el séptimo motivo de impugnación (validez de la reclamación de una indemnización global o en conjunto) y el carácter indemnizable de los daños sufridos por Sabina atendida la exigencia legal de que los daños debían ser permanentes.



SEXTO.- Costas de la primera instancia 56. En su último motivo de impugnación interesa la recurrente que, de confirmarse la sentencia primera instancia, que no le fueran impuestas las costas por cuanto en ningún momento se había conducido con temeridad a la hora de interponer su demanda 57. El recurso debe prosperar en este punto.

58. Este Tribunal entiende que al coincidir en el tiempo el agravamiento de la enfermedad que sufría Sabina con su participación en el ensayo clínico promovido de SANOFI, vista asimismo la presunción legal de causalidad establecida por la normativa sectorial, planteaba serias dudas en torno a la inocuidad del fármaco experimental, inocuidad que tan solo las pruebas desplegadas por el Laboratorio demandado han permitido constatar, de ahí que este Tribunal considere justificado no imponer las costas a ninguna parte pues el padre y los hijos de Sabina tenían razonablemente motivos para pensar que el deterioro de su salud venía motivada por su participación en el ensayo clínico de referencia y no en lo que, según el Dr. Carlos Antonio , fue una 'evolución característica del paciente con Alzheimer', todo ello conforme al art. 394.1 LECi SÉTIMO.- Costas y depósito para recurrir 59. En cuanto a las costas de esta apelación, dado que el recurso presentado ha sido parcialmente estimado, no procede acordar su imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Martin , Mauricio y Millán , este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 18 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número CINCUENTA Y SIETE de Barcelona a los solos efectos de declarar que, en costas, cada parte se hará cargo de las propias y de las comunes por mitad.

2º) No imponer tampoco las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos que legalmente los condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ), los cuales se presentarán ante este mismo Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.