Sentencia Civil Nº 596/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 667/2007 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 667/2007-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 568/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BADALONA (ANT. CI-5)

S E N T E N C I A Nº 596/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 568/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Badalona (ant. CI-5), a instancia de D. Gustavo representado por la procuradora Dª. Mercedes Sanz del Alamo, contra Dª. Ana ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de abril de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por Dña. Maria Isabel Martinez Navarro, en nombre y representación de Don Gustavo contra Dña. Ana y en su virtud condeno a Dña. Ana a pagar a D. Gustavo la suma de 18.000 euros, así como las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos que se consideran probados como base de la resolución, los siguientes: 1.- Demandante y demandada, tras algunos años de convivencia en pareja, contrajeron matrimonio en febrero de 1984. 2.- En 13 de diciembre de 1999 nació el niño Joan Francesc que fue inscrito en el registro civil como hijo del demandante. Este alega haber desconocido que el citado niño no fuera hijo biológico sino hasta primeros de 2005, ya separados y con ocasión de una discusión; la madre por el contrario afirma que el demandante lo sabía desde la época del embarazo con ocasión de incompatibilidad de grupos sanguíneos. 3.- En mayo de 2002 habían presentado demanda de separación matrimonial consensuada mediante convenio que dio lugar a la sentencia de 8 de julio de 2002 del Juzgado de Primera Instancia 10 de Badalona , aprobándolo. En dicha resolución se mantiene la patria potestad del menor compartida y la custodia se atribuye a la madre, señalándose un derecho de visitas del padre, atribución de uso de domicilio familiar a la madre y señalando una pensión de alimentos para el hijo, a cargo del demandante, de 360 euros mensuales. 4.- En 7 de febrero de 2005 un análisis genético concluye que el demandante no puede ser el padre biológico de Joan Francesc, hecho que la demandada no discute. 5.- En escritura de 19 de mayo siguiente ambas partes reparten de forma paritaria el patrimonio común y 6.- Con posterioridad a tal reparto el demandante puso una demanda de impugnación de la paternidad (21/7/2005) que dio lugar a un proceso seguido en allanamiento sin más utilidad que la pretensión de imposición de costas, que no se dio lugar. Finalmente se interpuso la presente demanda en reclamación de 18.000 euros en concepto exclusivamente de daño moral.

El Juzgado de primera Instancia estima la demanda y contra dicha resolución recurre la parte demandada reiterando su petición de absolución.

SEGUNDO.- Una primera consideración debe hacerse en torno a la valoración de la prueba y las facultades de este Tribunal sobre ese punto, saliendo al paso de la argumentación de la parte apelada. Efectivamente, es una jurisprudencia consolidada que ésta corresponde al tribunal de instancia. Esto lo ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, pero tal afirmación tiene su ámbito propio precisamente en el recurso de casación en el que el alto tribunal tiene que partir de los hechos que el tribunal de instancia considera acreditados; no de los hechos fijados por el Juzgado de Primera Instancia sino de los fijados por la Audiencia como tribunal de segunda instancia, cuya resolución es la sometida a recurso de casación y a la que se refiere aquella jurisprudencia. No ocurre lo mismo en el recurso de apelación en el que siempre, y hoy por establecerlo así el art. 456 de la Ley de enjuiciamiento civil, el tribunal superior tiene atribuida la facultad y la obligación de realizar un nuevo examen de las actuaciones practicadas por el Juzgado de Primera Instancia, en congruencia con lo que sea objeto del recurso. De ahí que el propio Tribunal Supremo haya establecido que el recurso de apelación (a diferencia del de casación) lo es ordinario o de "plena jurisdicción" que faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración de la prueba. En tal sentido se pronuncia en resoluciones, entre otras muchas, de 17 de mayo de 2001, 15 de marzo de 2002 o 16 de junio de 2003.

TERCERO.- El precedente de la interposición de la demanda se relaciona, de forma inmediata en el tiempo, con la carta remitida por el demandante a la demandada notarialmente en 1 de junio de 2005. Esta carta se inicia con referencia al resultado de la prueba biológica y acaba aludiendo al daño moral (además del económico) sufrido por su cliente, aludiendo a que "liquidaron el conjunto de bienes que formaban el patrimonio conyugal en atención al régimen económico valorando económicamente el uso que usted tenía atribuido". Esta carta, en su aspecto económico, es doblemente objetable: Por un lado, por cronología: el resultado de la prueba de paternidad es de fecha 7 de febrero de aquel año y el reparto de bienes es de 19 de mayo siguiente, de manera que no parece razonable imputar una especie de engaño o error en tal reparto por razón del alegado desconocimiento de la paternidad que ya se conocía desde febrero anterior. Por otro lado, tampoco es exacto que en el reparto de bienes se tuviera en cuenta el uso de la que fue vivienda conyugal. La tasación de éste inmueble fue de 307.072 euros (documento 1 de la contestación) y el valor atribuido en escritura de división fue de 173.943 es decir un 56,5% del valor de tasación real. Pues bien, el otro inmueble indiviso de la pareja (en la Gran Vía de esta capital) y que se atribuyó al demandante, fue tasado en 295.126 euros por la misma compañía de tasación (documento 2 de la contestación) y en la escritura de división se le dio como valor 168.302 euros, es decir, la misma proporción sobre valor de tasación real que el otro inmueble; lo cual pone de manifiesto que ambas partes se atuvieron a valor de mercado puro, sin interferencia de valor por ocupación y que la disminución de valor expresada en la escritura, de igual proporción en ambos inmuebles, o tiene posible motivación fiscal o digamos que ambos inmuebles habrían experimentado análoga reducción por la respectiva ocupación.

La parte apelada insiste no obstante en que aquí no se debate perjuicio económico sino tan sólo daño moral y formalmente es cierto. Tan sólo quede apuntado que el origen de la pretensión -dineraria- que se enjuicia nace de aquella alegación de haberse enterado, después de la firma de la escritura de división, de algo que en realidad se sabía desde meses antes e implicando aspectos económicos de forma inexacta. En el recurso se dice que esto sucedió antes de la sentencia de impugnación de paternidad y es cierto, pero esto no cambia las cosas ni material ni procesalmente, porque aquella impugnación de paternidad no se discutió en tal proceso en el que había mediado expreso allanamiento de la demandada, sino sólo las costas.

CUARTO.- El núcleo de la cuestión hace referencia a dos aspectos, uno esencialmente de hecho y otro de derecho.

Respecto del primero se dice por la apelante que el demandante supo desde la concepción que el hijo que esperaba no era suyo biológico. Lo explicó en juicio de forma algo enigmática relacionándolo con la ocasión de hacerse la prueba de amniocentesis relatando que "me lo preguntó y yo dejé entrever que ni sí, ni no". Realmente tal explicación no es equivalente a que lo supiera, lo cual, naturalmente, niega el demandante y sin que por otra parte exista constancia siquiera de que se realizara efectivamente aquella prueba ni que los grupos sanguíneos sean los que se relató en juicio.

Quizás la posesión de estado de hijo común por Francesc, incluso ante la familia, pudiera explicarse por razones de otra índole pero, ante una separación matrimonial lo propio hubiera sido que se planteara esta cuestión. La negativa de la demandada a levantar el secreto profesional del letrado hace pensar que ni siquiera el letrado que le llevó la separación estuviera advertido de esta cuestión y se concertó un convenio regulador en la forma que se hizo, con alimentos y visitas normalizados, lo que no resulta fácilmente explicable desde la perspectiva del conocimiento del demandante de que el hijo no fuera suyo. Y menos aún si fuera cierto el escaso apego que la demandada relató en juicio por parte del demandante hacia el hijo que, según ella, sabía que no era suyo. Lo propio hubiera sido que se planteara entonces una respuesta coherente a esta cuestión como en definitiva se hizo tres años después a través de la sentencia de 7 de diciembre de 2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona .

Hacemos propios pues en este punto la extensa y creemos que acertada argumentación que contiene la sentencia recurrida.

QUINTO.- Dicho lo que antecede, resulta necesario indicar que en el presente caso no se reclama ninguna cantidad concreta por pagos indebidos relacionados con aquel convenio regulador o por ninguna otra motivación relacionada con la existencia del niño, ni siquiera por daño psíquico objetivable, sino solamente por daño moral. Y aún en este terreno, no por razón del quebrantamiento del deber de fidelidad matrimonial, pues parece que la pareja mantenía una relación poco convencional, sino por entender que una relación abierta no implicaba consentimiento para engendrar descendencia de terceros, acompañada de ocultación.

Efectivamente, aunque no previsto de forma expresa en el código civil, desde 1912 se ha ido consolidando la posibilidad de indemnizar el daño moral, primero a través de una jurisprudencia que ha introducido en nuestro derecho el concepto de forma sectorial y, después, el propio legislador ha intervenido en este terreno de igual forma sectorial, estableciendo la indemnizabilidad de determinadas conductas, como ocurre en materia de honor en la ley de 2 de mayo de 1982 y al que se refiere la sentencia de 21 de octubre de 1996 citada por el Juzgado ; o en materia de lesiones, quizás el campo más antiguo de la presencia indemnizable del daño moral (la sentencia de 22 de febrero de 2001 también citada por el Juzgado se refiere a un accidente con resultado de parálisis) hoy expresamente recogido, por ejemplo, en el anexo de la ley de responsabilidad civil y seguro de la circulación de vehículos de motor. También ha entrado la indemnizabilidad del daño moral, por ejemplo, en algún aspecto de la legislación especial de propiedad intelectual o de la competencia desleal. También es verdad que generalmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace un enunciado del daño moral indemnizable de una manera general amplia, como se corresponde a una noción tan imprecisa. Así la sentencia de 7 de diciembre de 2007 indica, reiterando una formulación ya tradicional, que por el alto tribunal "se viene manteniendo que la reparación del daño o sufrimiento moral, que no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado". Sin embargo esta sentencia de lo que está hablando, perfilando su alcance, es de algo tan antiguo como las compensaciones dinerarias por "deudas de sangre" pues se está refiriendo a indemnización por fallecimientos en un derrumbe de un edificio. La misma formula e idéntica razón, había empleado la sentencia de 10 de febrero de 2006 en un fallecimiento en lo que parece ser accidente de trabajo e idéntica formulación y similar razón utiliza la sentencia de 4 de octubre de 2006 con ocasión de un error médico. De hecho, en la sentencia de 22 de febrero de 2001 citada por la resolución recurrida y que contiene aquella amplísima fórmula "cualquier frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos de naturaleza o sangre entre dos personas allegadas..." se está refiriendo también a gravísimas lesiones permanentes por caída, al fallar la barandilla del balcón del hotel. Finalmente, la sentencia también citada por el Juzgado de fecha 9 de diciembre de 2003 , es una de las pocas que salen del terreno del daño personal o del honor pues se trataba de una expulsión abusiva de un centro docente; pues bien, el Tribunal Supremo empieza por recordar que el daño moral no tiene regulación en nuestro derecho salvo en aspectos puntuales, y precisamente resuelve dar lugar a la indemnización, no tanto por una generalización del art. 1902 del código civil , sino que lo hace bajo la cobertura del abuso del derecho cuya indemnizabilidad deriva de lo que dispone el art. 7 del mismo código .

En el presente caso la incidencia personal no pasa del comprensible disgusto que rodea a este tipo de situaciones familiares y, por supuesto no hay norma expresa que obligue a indemnizar sino que se pide a este tribunal que, en base al art. 1902 del código civil , abra una puerta todavía cerrada en una materia particularmente sensible: La de los conflictos familiares en la que no existe norma expresa ni jurisprudencia que ampare la indemnizabilidad del daño moral puro. En realidad, la política legislativa sobre los conflictos matrimoniales desde 1981 fue precisamente la de desactivar efectos legales que pudieran derivarse de apreciaciones de culpabilidad en actuaciones en este ámbito. En este proceso se ha mencionado repetidamente una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de noviembre de 2004 , que no consta si es o no firme; efectivamente, aquella resolución reconoce la existencia de daño moral indemnizable en un caso de (múltiple) ocultación de paternidad biológica extramatrimonial. Ocurre sin embargo que en esa resolución, una vez más, se está hablando de indemnización de lesiones psicológicas severas derivadas de aquella situación como era el trastorno depresivo ansioso, depresión mayor, con pérdida de la actividad psicológica global con su correspondiente pérdida de actividad laboral (lucro cesante en sentido propio). Esto no ocurre en el presente caso en el que lo máximo que se sabe es que el demandante "estaba disgustado" y por supuesto reconoce no haber tenido afectación su trabajo, ni tener ansiedad, razón por la cual en el recurso se insiste en la indemnizabilidad por el dolo de la demandada (por mentir sobre paternidad) no por daño psicológico del demandante.

Se cita también como precedente la sentencia de la Sección 18 de esta Audiencia de fecha 22 de julio de 2007 . En realidad se trataría de un "obiter dicta", es decir, de manifestaciones no directamente dirigidas a la resolución del caso porque, en realidad y al igual que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1999 allí citada, se desestiman en ambos casos las pretensiones de los respectivos demandantes; de ahí que en esas resoluciones se apunte de forma somera y sin mayor argumentación la posibilidad de que tal daño moral fuera indemnizable, pero sin que ninguno de estos tribunales se viera en el trance de tener que argumentar la indemnizabilidad efectiva de lo que se pedía.

Este tribunal, en definitiva, no considera deba darse lugar a una indemnización de daño moral puro, que es lo que se solicita, atendiendo a que el reconocimiento del daño moral como soporte de una obligación de indemnizar ha sido y es esencialmente sectorial y ni legal ni jurisprudencialmente se ha considerado que los conflictos familiares -de habitual e indiscutible trascendencia en este campo- pudieran determinar adicionalmente un daño moral indemnizable, junto a las soluciones legales especificas para cada tipo de conflicto.

QUINTO.- La estimación del recurso lleva a no efectuar especial imposición de costas del mismo conforme a lo que dispone el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Respecto de las de primera instancia, no obstante la desestimación de la demanda, tampoco se hará especial imposición dadas las disparidades doctrinales sobre esta materia, la escasa concreción conceptual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre daños morales y la ausencia de antecedentes jurisprudenciales precisos sobre esta materia concreta.

Fallo

Que estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por Ana contra la sentencia de 23 de abril de 2007 pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en consecuencia:

Desestimamos la demanda interpuesta por Gustavo absolvemos a la apelante de las pretensiones contenidas en aquella, sin efectuar imposición de costas del proceso en ninguna de sus instancias.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.