Sentencia CIVIL Nº 596/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 608/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000608/2018
NIG: 3501642120170017531
Resolución:Sentencia 000596/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000691/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Gidas Kadoba Sl; Abogado: Zulay Carmen Rodriguez Cabrera; Procurador: Natalia Quevedo
Hernandez
Apelante: Nuria ; Abogado: Adrian Rene Betancor Falcon; Procurador: Maria Jesus Sagredo Perez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Verbal [desahucio en precario] nº
691/2017) seguidos a instancia de la entidad mercantil GIDAS KADOBA, S.L., parte apelada, representada en
esta alzada por la procuradora doña Natalia Quevedo Hernández y asistida por la letrada doña Zulay Carmen
Rodríguez Cabrera, contra doña Nuria , parte apelante, representada en esta alzada por la procuradora doña
María Jesús Sagredo Pérez y asistida por el letrado don Adrian René Betancor Falcón, siendo ponente el Sr.
Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 13 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que debo estimar la demanda formulada por la representación procesal de la entidad 'GIGAS KADOBA, S.L.' contra doña Nuria y acordar que la demandada desaloje el inmueble que ocupa (descrito en el hecho primero de esta resolución), dejándolo libre y expedito a favor de la actora en el plazo máximo de un mes, pues de lo contrario se procederá a su lanzamiento (el cual se encuentra fijado para el día 8 de mayo de 2018 a las 10 horas), todo ello con expresa condena a la demandada al pago de las costas causadas, por ser así de justicia'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 21 de marzo de 2018 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora, como propietaria de la vivienda litigiosa al haberla adquirido a través de subasta seguida en procedimiento administrativo de apremio de la TGSS, debidamente inscrito el dominio a su nombre en el Registro de la Propiedad, ejercita acción de desahucio en precario contra la demandada que ocupa la vivienda. La demandada sostiene, dicho muy en síntesis, que la vivienda fue indebidamente embargada como bien ganancial para responder de deudas de su marido cuando realmente fue por ella adquirida con dinero privativo (donado por su marido) y que, perse a ser bien privativo de ella, por error, se consignó en la escritura que se adquiría para la sociedad de gananciales. La demandada una vez fue rechazada la tercería de dominio que interpuso y verificada la subasta, presentó escrito instando la nulidad del procedimiento de apremio recayendo resolución desestimatoria en fecha 30 de mayo de 2017 frente a la que se formuló recurso de alzada que fue desestimado por medio de resolución de 6 de septiembre de 2017 y, finalmente se interpuso recurso contencioso-administrativo. Con base a dichos hechos la demandada se opuso formulando exclusivamente excepción de prejudicialidad contenciosa-administrativa que fue rechazada por medio de Auto de 18 de diciembre de 2017. En la sentencia pronunciada tras la celebración de la correspondiente vista y que aquí es objeto de apelación se rechaza una petición de prejudicialidad penal formulada en dicho acto por falta de acreditación de procedimiento penal en trámite y, entrando en el fondo del asunto, en atención a la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos y su ejecutividad consideró que la demandada no gozaba de título válido alguno que legitimara su posesión dando por ello lugar al desahucio.

La demandada formula recurso de apelación en el que pese a insistir en la prejudicialidad penal afirmando la infracción del art. 40.2.1 º y 2º LEC pretende, pretende, no la suspensión del procedimiento, sino la desestimación de la demanda (aunque por error manifiesto literalmente postula la estimación íntegra de 'los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda'). Igualmente insiste en la 'litispendencia o prejudicialidad' contensiosa-administrrativa lo que, a su juicio, determina una evidente cuestión de complejidad, dado que se discute la titularidad dominical de la vivienda'.



SEGUNDO.- En relación a la prejudicialidad penal pese a que en la sentencia apelada se señala como fundamento de su rechazo, con acierto, que no consta que la denuncia presentada por la aquí demandada contra los funcionarios que acordaron el embargo (que tramitaron el procedimiento de apremio) haya sido admitida a trámite, nada se alega al respecto en el recurso de apelación por lo que no habiéndose acreditado la existencia de causa criminal en la que se 'estén investigando' los hechos denunciados falta el primero de los requisitos ( art. 40.2.1ª LEC ) necesarios para apreciar la existencia de prejudicialidad penal por lo que el motivo ha de ser rechazado.



TERCERO.- Igual suerte ha de alcanzar el otro motivo referido a la prejudicialidad derivada de la existencia del procedimiento contencioso-administrativo en trámite.

Obviamente no existe propia 'prejudicialidad' contenciosa-administrativa a los efectos previstos en el art. 42.3 LEC al no haber solicitado las partes de común acuerdo la suspensión y no existir tampoco precepto legal alguno aplicable al supuesto enjuiciado que así lo determine.

Lo que sí procedería es, a los solos efectos prejudiciales, conocer la Sala la cuestión (asunto) sometida al orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( art. 42.1 LEC ) sin que lo que resolviéramos pudiera surtir efecto fuera de este procedimiento ( art. 42.2 LEC ). Y, al respecto simplemente señalar, como así resolviera la sentencia apelada, que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que no existiendo en el presente procedimiento el menor indicio de irregularidad invalidante de los actos administrativos del procedimiento de apremio que culminó el la subasta y adjudicación de la finca a favor de la entidad actora, pues ninguna prueba se ha practicado al efecto, ha de entenderse que la subasta y posterior adjudicación y por ello el título esgrimido por el actor no adolece prima facie de ineficacia alguna.



CUARTO.- Aunque esta Sección ha venido considerando que el juicio de desahucio en precario a que se refiere el art. 250.1.2º LEC estaba constreñido al denominado precario 'en sentido estricto' esto es a la posesión meramente tolerada 'cedida' por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer, dicha posición ha de ser rectificada alineándonos ahora con la tesis mayoritaria de las audiencias provinciales que aceptan la posibilidad de conocer, a través de dicho juicio verbal, todo tipo de relación en precario, por tanto también el precario en sentido amplio. Dicho cambio viene motivado por lo resuelto en la STS de 28 de febrero de 2017 (nº 134/2017, rec. 264/2015 -ROJ: STS 706:2017, ECLI: ES:TS:2017:706 ) que indudablemente reconduce al juicio verbal del citado artículo 250 LEC toda situación de precario, exista o no cesión. Ciertamente ya la STS 28 de mayo de 2015 (nº 300/2015, rec. 1355/2013 ) pareció inclinarse por esta tesis al razonar que: " En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano ( precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria. - La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced. (...) " Y el Auto de dicho Alto Tribunal de 2 de septiembre de 2014 (rec. 2344/2013) resolvió inadmitir el recurso por interés casacional razonando que: " ii) Inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC EDL 2000/1977463) al existir jurisprudencia de esta Sala sobre el problema jurídico planteado.

En cualquier caso, existe doctrina suficiente de esta Sala que se decanta por el criterio extenso a la hora de interpretar el concepto de precario como hace la propia sentencia recurrida.

En este sentido, sobre el concepto de precario, la Sentencia num. 724/2010, de 11 de noviembre , con cita de la STS de 6 de noviembre 2008 , indica que ' se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario ... " Finalmente la STS anteriormente referida de 28 de febrero de 2017 confirma incuestionablemente dicho posicionamiento pues tras señalar que: " Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ) " concluye que: " Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, ...." En definitiva, siguiendo lo razonado por la AP Madrid, sec. 8ª, en su Sentencia 05-07-2018 (nº 312/2018, rec. 506/2018 ), hemos de concluir que efectivamente aunque el art. 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al juicio verbal incoado en virtud de demandas 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario ' no alude, solo, a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz.

Es de reseñar que el juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la 1/2000 de 7 de Enero , apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento.

Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria, si bien ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, es decir que impide cualquier pronunciamiento decisorio sobre el derecho de propiedad que, como ocurre en el presente caso, pueda oponer la parte demandada. Ello significa que el derecho de propiedad que ahora se opone sólo ha de examinarse como alegación capaz de desvirtuar el derecho a poseer que sustenta la pretensión litigiosa, de tal forma que, si la parte demandada, en cumplimiento de lo previsto en el art. 217.3 LEC , logra justificar una sólida apariencia de ser titular del derecho de propiedad, y subsiguiente derecho a poseer, enerva la pretensión de recuperación del actor fundada en un incompatible derecho a la posesión del inmueble. Todo ello, sin que la decisión adoptada en el juicio verbal de recuperación posesoria extienda sus efectos a la declaración del controvertido derecho de propiedad sobre esa misma finca' (en este sentido AP Madrid, sec. 14ª, S 29-01-2008, nº 17/2008, rec. 543/2007 ).

En similar sentido la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 23-3-2018, nº 115/2018, rec. 503/2017 afirma que: " ... Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal y ello implica que, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ).

Estamos en un procedimiento que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello no pueden en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones que deberían seguirse a través de un juicio ordinario' " Teniendo en consideración lo anteriormente expuesto, a los solos efectos posesorios, la Sala considera que la demandada no goza de una sólida apariencia de titularidad que pudiera enervar el derecho a poseer de que goza el actor como actual propietario del inmueble. En efecto, el actor adquirió el inmueble por medio de subasta pública, de titular inscrito (sociedad de gananciales), a título oneroso y habiendo inscrito su dominio en el registro de la propiedad (vide folio 33 vuelto) por lo que aunque se diera la hipótesis esgrimida por la demandada y el inmueble pudiera haberle a ella pertenecido con carácter privativo, su dominio y con él su título posesorio perdieron toda eficacia respecto al actor que adquirió, presuntivamente con buena fe, con la garantía que dispensa el registro y, por ende, con las consecuencias previstas en el art. 34 LH .

En consecuencia, siendo la entidad actora propietaria del inmueble y no gozando la demandada de título hábil en el que mantener la posesión del inmueble litigioso se está en el caso de rechazar el último de los motivos y por ende el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Nuria contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 21 de marzo de 2018 en los autos de Juicio Verbal [desahucio en precario] nº 691/2017, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.