Sentencia CIVIL Nº 596/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 827/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0133307
Recurso de Apelación 827/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 797/2018
APELANTE: GRUPO CASA TAMA, S.L.
PROCURADOR D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. CARLOS JESUS BLANCO SANCHEZ CUETO
SENTENCIA Nº 596/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario 797/2018 seguidos
en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid a instancia de la entidad GRUPO CASA TAMA, S.L., apelante-
demandada, representada por el/la Procurador D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO y defendida por Letrado,
contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE MADRID, apelada-demandante,
representada por el/la Procurador D./Dña. CARLOS JESUS BLANCO SANCHEZ CUETO y defendida por Letrado;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 08/07/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Blanco Sánchez de Cueto en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 DE MADRID asistido del Letrado Sr.Mayor Guzmán , seguidos contra GRUPO CASA TAMA SL representados por la procuradora Sra. Romojaro Casado y asistida del Letrado Sr. López Luis condenando a la demandada a demoler las obras realizadas otorgándole para ello tras un mes desde que se dicte sentencia, a reponer el elemento común (patio) a su estado anterior, realizando para ello la obra necesaria para dejarlo vacío y expedito del mismo plazo anterior; si en ese plazo indicado nos hubieran realizado las anteriores actuaciones que se autorice la comunidad de propietarios a ejecutar las anteriores obras por sí misma la cuenta del propietario demandado, condenando la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración hasta la tutela efectiva al actor en su pretensión todo ello sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, al que se opuso la parte demandante y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de noviembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en lo que se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la entidad demandada, GRUPO CASA TAMA, S.L., la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida frente a la misma por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid en ejercicio de acción, con base en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, por la que se pretendía la condena de la demandada, propietaria del NUM001 del edificio, a demoler las obras realizadas en el patio que constituye un elemento común de la Comunidad, en el plazo de un mes desde que se dicte sentencia y reponiendo el mismo a su estado anterior mediante la obra necesaria para dejarlo vacío y expedito.

En sustento de lo pretendido con la demanda se relataba en esencia por la representación de la Comunidad demandante que en el edificio en el que radica la misma, en la CALLE000 NUM000 , se encuentra el local comercial designado como NUM001 que dispone como anejo del uso y disfrute de una parte del patio de la finca, de unas dimensiones de 3,85 metros de fondo por 2,60 metros de ancho, quedando autorizados sus propietarios para cubrir ese espacio disfrutando del mismo en la parte fijada pero sin hacer suyo el suelo ni el vuelo perteneciente a la Comunidad de Propietarios; que los antiguos propietarios del local ejecutaron unas obras por las que se han apropiado de parte del patio común, construyendo un tejadillo móvil que impedía el acceso al patio que es elemento común; que por Juzgado de Primera Instancia número 59 de los de Madrid se había dictado sentencia en los autos de juicio verbal 486/2008 condenando a los propietarios del local a retirar el tejado construido en el patio de luces comunitario; que la nueva propiedad del local, esto es, la demandada, ha procedido a habilitar el mismo como vivienda, modificando la fachada principal del edificio poniendo en riesgo la seguridad del mismo y apropiándose al tiempo del volumen existente entre el suelo y el vuelo del patio común, afectando a las luces y vistas al construir de obra una habitación o dependencia de forma que queda unida a su local como un todo, impidiendo además el acceso al patio de la finca que es elemento común, todo ello sin previo aviso ni solicitud a la Comunidad e incurriendo por ello en una clara vía de hecho.

Por la representación de la demandada se opuso básicamente a las pretensiones de la demanda poniendo de relieve que la entidad demandada había adquirido el local en el año 2017 con un trozo de patio ya cubierto, destinado a dos aseos y una cocina, que había sido construido hace 15 años por la anterior propiedad, estando inscrito el local de esa manera en el Registro de la Propiedad desde el año 2003, habiéndose limitado la nueva propiedad a cambiar el material de cerramiento y todo ello con los permisos y licencias necesarios y habiendo adquirido conforme al art. 34 LH, por lo que la actora actúa de mala fe, al haber consentido durante más de quince años estas obras.

En la sentencia que ahora es objeto de apelación se argumentaba la decisión estimatoria de la demanda refiriendo que ejercitaba la Comunidad actora una acción encaminada a obtener la demolición de la obra efectuada por la demandada en un elemento común, el patio, ya que solo tenía autorización para cubrir por tener atribuido el uso del suelo, pero no para incorporarlo a su propiedad haciendo suyo el vuelo y el volumen, todo ello de conformidad con los artículos 7, 9, 12 y 17 LPH, reseñando parte del contenido de los referidos artículos 7 y 9 e indicando que, en efecto, si bien en los edificios en régimen de propiedad horizontal existen unas partes o elementos que por propia naturaleza de las cosas tienen que ser necesariamente comunes a los distintos propietarios de los pisos y locales, tales como cimentaciones, muros, etc., existen, sin embargo, otros llamados accidentales o por destino, como los patios interiores para dar luz y ventilación a la parte interna del edificio, respecto de los cuales lo mismo puede predicarse su cualidad de comunes -y esta es la regla general por aplicación del art. 396 del Código Civil en cuanto se adscriben al servicio de todos o de algún grupo de propietarios-, como atribuirles la condición de privativos, para lo que es imprescindible, bien que aparezcan como tales en el Registro de la Propiedad -ya como finca independiente, ya como anejo inseparable a otra que lo sea-, bien que siendo en principio elemento común del edificio haya sido desafectado de tal condición por decisión unánime de la totalidad de los copropietarios de aquel, pasando a tener la condición de elemento privativo ( S. del TS. 6 jun. 1979; 23 may. 1984 y 31 ene. 1985 así como resolución de la DGRN de 31 mar. 1989), haciendo seguidamente referencia a que la descripción del edificio y de sus partes contenida en los Estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales ( SSTS de 23 de febrero 2006; 10 de octubre de 2007; 19 de octubre 2010) debiendo tener en cuenta que en cualquier caso, el Tribunal Supremo ha sostenido en diferentes sentencias que la atribución del uso exclusivo, no implica una asignación del carácter privativo al elemento en cuestión, de modo que no puede el beneficiario de esa atribución alterar el elemento común con obras que afecten al destino, a la estructura o a su configuración ( SS 20-4-1991, 10- 2- 1992, 5-4-1993, 27-2-1995), indicando que, según se expresa en la demanda y en el documento nº 3 aportado con la misma, en los estatutos se hace constar que 'los propietarios que resulten de la planta NUM001 , quedan autorizados para cubrir los patios que colinden con sus cuartos en el momento que lo estimen conveniente y aunque el suelo sea de la comunidad, el disfrute de este pertenece a dicho cuarto' siendo indudable por tanto, que el patio es un elemento común, si bien su uso se atribuye al propietario del NUM001 en cuestión, consistiendo por tanto la cuestión en determinar el significado de este derecho de cubrición y si se extiende simplemente a colocar un tejado y taparlo, si a cerrarlo mediante obra definitiva y en consecuencia, si la obra efectuada en el patio se ajusta o no a esa autorización, concluyendo con que es indudable que este derecho de cubrición, dado que el propietario del NUM001 solo tiene el derecho de uso, no puede en modo alguno implicar el efectuar con dicho tejadillo la incorporación o anexión del espacio techado a dicho NUM001 , efectuando en el mismo habitaciones, cocinas o servicios, como parece ser que se ha hecho tanto por el anterior propietario, cuando estaba destinado a bar, como ahora por el nuevo pretendiendo destinarlo a vivienda, pues el patio ha de seguir siendo patio, por lo que la obra realizada, al haber desnaturalizado el patio, altera la estructura general del edificio vulnerando el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, restando por examinar si el tiempo transcurrido desde la obra inicial viene a convalidar de algún modo la obra efectuada por el actual demandado y si, en su caso, podría interpretarse como una especie de consentimiento tácito el no haber ejercitado acciones judiciales hasta ahora, señalando al respecto que, por consentimiento tácito, se puede entender que concurre de la comunidad en relación con las obras indebidas cuando, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, la comunidad adopta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes ('facta concludentia') y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia ( SSTS 22 diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994) y, según se desprende de la documental aportada, no impugnada por la contraria, y como ha manifestado el testigo perito Sr. Luis Alberto , que efectuó la obra a instancias de la nueva propiedad, el techado y cubrición del patio ya estaba construido desde hacía mucho tiempo, limitándose a reformarlo y sanearlo, (habida cuenta el nuevo propietario lo es desde el año 2017), y en efecto, la pared vertical se observa en las fotografías del estado anterior, habiendo variado no obstante sustancialmente la forma de la cubierta, de ser de madera y uralita a vigas y teja de obra, y que esta construcción existe desde hace mucho tiempo se desprende de las propias actas de la Comunidad aportadas con la demanda, que tratan el tema como algo sucedido desde antes del 2003 aunque en la demanda se diga que es desde el 2008 y así, en la de 25 de septiembre de dicho año se reconoce que este conflicto existe desde hace años, habiendo acreditado la demandada mediante certificación del Registro de la Propiedad aportada como documento nº 2, de fecha 18 de octubre de 2018, que la descripción de la finca que viene efectuada en la escritura de compraventa de 22 de junio de 2017 donde se describe el anejo ya cubierto, se corresponde con la inscripción 5ª extendida el 10 de noviembre de 2003 en virtud de escritura autorizada de 1 de junio de 1983 por el notario de Madrid Sr. Álvarez Vega, lo que es indicativo de que ya venía efectuada esta obra desde entonces, sin embargo, de la documental aportada con la demanda se desprende también que el tema fue objeto de repetidos comentarios y quejas en muchas las Juntas de Propietarios (2005, 2006, 2007, 2009, 2013...) llegando a facultar para el ejercicio de acciones judiciales al Presidente y, si bien no se llegó a actuar judicialmente por la Comunidad, sí fue denunciada la obra ante el Ayuntamiento, dando lugar a un expediente de demolición del tejadillo entonces existente contra los anteriores propietarios, y judicialmente por uno de los vecinos de la comunidad por perjudicarle las luces y vistas, que obtuvo una sentencia condenatoria a la demolición copia de la cual también se ha aportado en autos, que no se llegó a ejecutar, siendo que tampoco el hecho de que el arquitecto pidiera la legalización por prescripción del cerramiento por ser anterior a 4 años, implique una atribución de propiedad desde el punto de vista del art. 348 Código Civil y por ello la corrección de lo efectuado pues ello solo produce efectos administrativos, por lo que no se puede decir que se haya producido un consentimiento tácito de la Comunidad con la obra efectuada, procediendo en consecuencia la demolición de la obra efectuada, por exceder del derecho de cubrición del patio autorizado en los estatutos.

Frente a dicho pronunciamiento se viene a fundar por la representación de la apelante su recurso invocando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Error en la aplicación del derecho. Infracción del artículo 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal y del artículo 34 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

2º.- Error en la interpretación de la prueba.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.



SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos que se han enunciado con anterioridad y tras la revisión de todo lo actuado en el procedimiento este tribunal llega a la conclusión de que necesariamente ha de ser estimado el recurso por cuanto, si bien la resolución recurrida parece en principio bien encaminada, no establece las conclusiones correctas en orden a determinar el concreto derecho de uso del espacio común del patio, en la superficie concretamente señalada, por parte de la propiedad del local conforme a lo que se desprende de lo establecido en los estatutos de la propia Comunidad y lo que se desprende de las inscripciones registrales, como a la hora de abordar la concurrencia del consentimiento tácito frente a la actuación para cubrir dicho espacio.

En efecto, ha de partirse de que con la documentación aportada en las actuaciones se acredita plenamente que la cubierta del patio de luces comunitario, que abarca aproximadamente unos 10 metros cuadrados ya había sido llevada a cabo por los anteriores propietarios del inmueble y así se desprende de los documentos que indica la recurrente comprensivos de la Escritura de Compraventa de 22 de junio de 2017 por la que la demandada adquirió el local NUM001 , y en cuya descripción figura literalmente: ' URBANA. LOCAL COMERCIAL NUM001 LETRA NUM001 , de la casa NÚMERO NUM000 de la CALLE000 de esta capital. Está situado en la planta NUM001 del edificio. Mide cuarenta y cuatro metros sesenta decímetros, totalmente diáfanos. Linda: por su frente o entrada, con el portal de la casa; derecha entrando, con la CALLE000 , a la que tiene dos huecos, hoy puertas de entrada por dicha calle al local: izquierda, con una habitación de la planta NUM001 y patio de la finca; y por el fondo o testero, con relación a su entrada con la casa número NUM002 de la misma CALLE000 .

Anejo: Tiene como anejo el uso de una parte del patio de la finca de tres metros con ochenta y cinco centímetros de fondo y dos metros con sesenta centímetros de ancho, cubiertos, que es casi la mitad de la superficie del patio, con una superficie de diez metros cuadrados, distribuidos en cocina y dos servicios, y que están unidos al local propiamente dicho, sin solución de continuidad, y que conforme a los Estatutos de la Comunidad es de uso exclusivo de este local, y el cual está techado.', por la escritura de compraventa otorgada por Doña María Esther a favor de Don Rogelio y Doña Aida en fecha 1 de junio de 1983 ante el Notario de Madrid, Don José María Álvarez Vega en la que consta idéntica descripción y expresa: 'Anejo: Tiene como anejo el uso de una parte del patio de la finca de tres metros con ochenta y cinco centímetros de fondo y dos metros con sesenta centímetros de ancho, cubiertos, que es casi la mitad de la superficie del patio, con una superficie de diez metros cuadrados, distribuidos en cocina y dos servicios, y que están unidos al local propiamente dicho, sin solución de continuidad, y que conforme a los Estatutos de la Comunidad es de uso exclusivo de este local, y el cual está techado.', por la Licencia de Autorización de Obras emitida por el Concejal del Distrito de Arganzuela en fecha 29/01/2018 que autoriza la ' Transformación de local en vivienda. Conlleva tabiquerías, instalaciones, carpinterías y acabados.

Tiene un patio cubierto con infracción prescrita.' Dicha Licencia va acompañada de la Memoria Descriptiva de las obras a realizar y, en su apartado 5.- Descripción, se recoge lo siguiente: ' La edificación (el patio de planta baja) objeto de la presente solicitud, se encuentra dentro de la finca señalada con el número NUM000 de la CALLE000 (28045 Madrid). La forma de construcción en patio de planta baja coincide con la mitad del patio existente en las plantas altas del edificio y es rectangular de lados: 3,86 m x 2,68 m, resultando una superficie de 10,35 m2. El acceso se hace por el local de planta baja configurado como un espacio único, no estando separado del resto. Tiene dos pasos de 90 cm. por ambos lados. El espacio está completamente diáfano. La altura libre es de 2,55 m.' Además, en el apartado 8.- Conclusiones, figura lo siguiente: ' 1.- El patio que se considera siempre ha estado cerrado y nunca ha estado abierto, lo que resulta acreditado por toda la documentación aportada.

2.- La infracción urbanística está totalmente prescrita contemplada en el capítulo 2.3. (...) 6.- Además, en toda la documentación gráfica aportada en este expediente y que se encuentra en JMD Arganzuela queda reflejado que siempre la mitad del patio ha estado construido.' de la que con nitidez se desprende la preexistencia de la construcción al momento de adquirir la actual demandada, lo que además, como pone de relieve la propia Juzgadora 'a quo', viene a ser plenamente convalidado por el testimonio prestado en juicio por el Sr. Don Luis Alberto , encargado de elaborar y ejecutar las obras de conversión del local en vivienda, manifestando que ese cerramiento del patio objeto de controversia ya existía antes de que GRUPO CASA TAMA, S.L. adquiriese el inmueble, habiéndose limitado a rehabilitar el tejado del mismo porque estaba deteriorado y a cambiar la puerta por otra nueva, corroborándose además la preexistencia de la construcción en condiciones más deteriorada por la simple observación de la documentación fotográfica aportada.

Además, necesariamente ha de tomarse en consideración que la construcción del cerramiento, dentro de los límites considerados, viene admitida por lo que propiamente se establecía en los Estatutos de la Comunidad cuando, en su apartado III, establecen: ' Los propietarios que resulten de la planta NUM001 quedan autorizados para cubrir los patios que colinden con la planta NUM001 en el momento que lo estimen conveniente y aunque el suelo sea de la comunidad , el disfrute de este pertenece a dicho cuarto', no pudiendo considerarse por ello que el cerramiento exceda de la autorización concedida por los Estatutos de la Comunidad y que el mismo haya desnaturalizado el patio como con exceso aprecia la Juzgadora 'a quo' seguramente influida por la existencia de un procedimiento judicial o de procedimientos administrativos en orden a la demolición de alguna construcción excediendo lo autorizado de la que, desde luego no puede inferirse que se trate de la misma que viene a ser controvertida en las presentes actuaciones que, en principio estaría amparada por lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto dispone 'En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado...' por cuanto en este caso aunque no se atribuya la propiedad del patio existe autorización expresa al propietario del NUM001 para usar y disfrutar de forma exclusiva del concreto espacio acotado de dicho patio.

Por otra parte, no puede tampoco compartirse la conclusión judicial en torno a la inexistencia de consentimiento tácito por parte de la Comunidad pues aunque se discuta por las partes la realidad y alcance de las obras a que se refiere el litigio y no concurriendo autorización se expresa de la Comunidad a la realización de las mismas, la controversia se centra en determinar si existen elementos de prueba suficientes para poder considerar que ha existido consentimiento válido, por parte de la Comunidad para su realización, para lo cual hemos de partir de la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Supremo, según la cual es válido, en situaciones como la aquí contemplada, apreciar su existencia cuando se dan las circunstancias precisas para apreciar la existencia de consentimiento tácito, en los términos que se indican en la sentencia de 28 de marzo de 2.012 a lo que cabría añadir lo que señala también el Tribunal Supremo, en la sentencia de 14 de septiembre de 2.016 (nº de Recurso 2422/2014), al indicar que, para apreciar tal situación y considerar existe un consentimiento con eficacia jurídica '... corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( Sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes). También que 'los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007)'.

Y partiendo de lo indicado, no se comparte la apreciación judicial en orden a considerar que no ha existido consentimiento tácito por parte de la Comunidad porque la cuestión ha sido objeto de quejas en Juntas de Propietarios durante muchos años (en concreto menciona los años 2005, 2006, 2007, 2009 y 2013), porque la Comunidad de Propietarios denunció la obra en el Ayuntamiento (dando lugar a un expediente de demolición del tejadillo) y porque uno de los vecinos obtuvo una sentencia condenatoria a la demolición del cerramiento, porque en modo alguno puede determinarse con la suficiente nitidez de esas concretas actuaciones que se trate de la pretendida extralimitación que ahora se sostiene por la Comunidad y no de otro tipo de actuaciones distintas por parte de la anterior propiedad del local, lo que parece desprenderse de la propia descripción de afectación de luces y vistas desde luego incompatible con la autorización estatutaria, y cuando en todo caso no existe requerimiento directo alguno a la propiedad del local desde el año 2003 en que la cuestión fue tratada en una Junta de 25 de septiembre de 2003, donde se refiere en el Acta: ' El Sr. administrador expone que existe un conflicto, desde hace años, sobre el uso del patio comunal que hace el propietario del Bar, en el que están instalados los servicios y la cocina de dicho establecimiento. Desde hace tiempo la comunidad ha venido manifestando que el uso dado es indebido pues se efectuó una construcción si autorización. El propietario del Bar D. Rogelio presenta una escritura de propiedad en la que textualmente se le reconoce el derecho al uso y disfrute del patio, por tener acceso exclusivo, y donde se dice que puede techar y construir cuando lo estime conveniente...' acordándose en concreto en una Junta posterior de 22 de diciembre de 2003 'Tras un largo debate sobre las consideraciones y la conclusión final vertidas en el dictamen, los asistentes y representados aprueban por unanimidad facultar a la Presidenta para que pueda otorgar poderes a abogados y procuradores, con el fin de acudir a la vía judicial y que sea un juez quien determine la legalidad o no de la construcción existente en el patio, manifestando el propietario del NUM001 /bar su conformidad con la medida...' sin que en definitiva se adopte medida efectiva alguna al respecto, no existiendo desde luego constancia de que el posterior tratamiento en otra Juntas y las actuaciones emprendidas por vía judicial o administrativa se refieran a la misma actuación autorizada y acotada por los estatutos sino más bien a una extralimitación sobre lo concretamente autorizado y otros problemas accesorios como se desprende del expediente administrativo aportado por la demandada en el que constan como documentos: - Denuncia con entrada en Registro del Distrito de Arganzuela el día 19/07/2005 (un mes después de que se acordase hacerlo en la Junta de Propietarios) y dice literalmente: ' Que el propietario del local destinado a bar ha procedido al cierre del patio de luces de la comunidad sin autorización de la misma'.

- Acta de Inspección elaborado por la Inspectora Doña Marisol en la que dice literalmente: ' Se observa que se ha cubierto gran parte del patio, al que se accede a través del local, mediante una estructura de madera y uralita translúcida.' - Fotografía que se incorpora a continuación del Acta de inspección donde se observa ese techado de madera y uralita que está apoyado en el cerramiento objeto de este procedimiento (se observa la puerta abierta) y que se ve que tapa parte de la ventana de otro vecino.

- Escrito de una vecina de la CALLE000 nº NUM000 ( NUM003 ) de fecha 15/06/2007 en el que dice ' Que nuestro copropietario, el Sr. D. Rogelio que ocupa la vivienda NUM001 de la comunidad, y que en la actualidad es el 'BAR PISCIS', ha cubierto por completo el patio de luces, sin ningún permiso convencional ni legal, negándose ante el requerimiento de los vecinos en repetidas ocasiones a descubrirlo, impidiendo abrir las ventanas de las viviendas de los bajos que dan al mismo, privándoles de luz y ventilación, consecuentemente ocasionando problemas de higiene con acumulación de detritus, basuras e inmundicias en el techo, con los consiguientes malos olores, parásitos y plagas'. Se ve claramente que se denuncia por esa cubrición del patio que molesta a los vecinos porque tapa sus ventanas (el cerramiento objeto de este pleito nada tiene que ver porque no afecta en absoluto a las ventanas de los propietarios de otros pisos).

- Notificación de demolición de obras de 28/10/2008 dictada por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación en la que se recoge que se han realizado las siguientes obras: ' Cubrición de parte de un patio de luces, con el consiguiente incremento de edificabilidad de una superficie aproximada de 25 m2, con placas translúcidas e implantación de aparato de aire acondicionado.' En esa notificación se le da plazo de un mes para demoler esas obras porque no ha solicitado la legalización de las mismas.

Comprobándose con tal expediente que lo que se acuerda demoler es la cubrición de las placas translúcidas que ocupan unos 25 m2, lo que constituye la práctica del patio y nada tiene que ver con lo que se contempla en el presente procedimiento que se ajusta a lo autorizado por los estatutos y simplemente mejora el deteriorado estado de la parte cubierta ya existente desde hace años. Y lo mismo cabe concluir de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 59 de Madrid en fecha 4 de diciembre de 2018 en el Juicio Verbal 486/2008 en la que se pone de relieve que el propietario: '... ejercita una demanda de tutela sumaria de la posesión, contra el matrimonio propietario del NUM001 del mismo inmueble, al haber levantado un tejado de madera y uralita, sin autorización de la comunidad, que ocupa prácticamente la totalidad del patio común, lo cual le merma el disfrute de la luz natural e invade la ventana de su propiedad, cruzando perpendicularmente a media altura de dicha ventana condenando a los demandados a retirar el tejado construido en el patio de luces comunitario...' .

En consecuencia necesariamente hemos de entender que dado el tiempo transcurrido sin que exista actuación efectiva de la Comunidad en orden a combatir una actuación, que inopinadamente ahora se considera contraria a la Ley cuando en realidad y dentro de sus justos límites se encuentra avalada por los estatutos, se evidencia a todas luces que ha existido un consentimiento tácito por parte de la Comunidad de Propietarios sostenido en el tiempo al concreto cerramiento al que se contrae el procedimiento, por lo que necesariamente había de desestimarse la demanda manteniendo en todo caso el pronunciamiento en costas ante las dudas que hecho que concurren en orden a la determinación de la concreta actuación que se combatía.



TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectuará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad GRUPO CASA TAMA, S.L., frente a la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid en los autos a que los que el presente Rollo se contrae, debemos revocar la resolución indicada para, en su lugar, desestimar la demanda inicial del procedimiento y absolver a la demandada hoy apelante de las pretensiones deducidas con la misma, manteniendo el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0827-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 827/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.