Sentencia CIVIL Nº 596/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 680/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/014948
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0014948
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 680/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000057/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA S.COOP.DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: ANA ZUDAIRE MONTOYA
Recurrido/a / Errekurritua: Ignacio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 596/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.
EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000057/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA RURAL DE
NAVARRA S.COOP.DE CREDITO , apelante - demandada, representada por el procurador D. LUIS PABLO
LOPEZ-ABADIA RODRIGO y defendida por la letrada D.ª ANA ZUDAIRE MONTOYA, contra D. Ignacio ,
apelado - demandante, representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la letrada D.ª

NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de febrero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: ' FALLO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Ignacio con la asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, S. COOP. DE CRÉDITO, y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 6 de febrero de 2013: i) la cláusula Quinta: ' Quinta. - GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

'Serán de cuenta de la PARTE PRESTATARIA todos los gastos de esta escritura y demás derivados de la misma, incluidas sendas primeras copias liquidadas e inscritas por la CAJA RURAL DE NAVARRA, los de la carta de pago, cancelación e inscripción en su día; los gastos, impuestos, derechos, arbitrios contribuciones y tasas de cualquier tipo que graven directa o indirectamente, en la actualidad o en el futuro la presente escritura, los gastos judiciales y extrajudiciales, incluso honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención fuere potestativa, originados por el incumplimiento de las condiciones pactadas, así como los gastos ocasionados por la realización de tasaciones periciales realizadas sobre las fincas hipotecadas para la concesión del presente préstamo, los gastos que se ocasionen de la gestoría que intervenga, en cualquier trámite relacionado con esta escritura, así como los gastos que sean repercutibles a esta operación en base a las tarifas de comisiones y gastos que la CAJA RURAL DE NAVARRA tiene aprobadas por el Banco de España, en cumplimiento de la normativa vigente, en especial los gastos de correo que se generan por envío de comunicaciones a los prestatarios por parte de la Caja que corresponden a TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (0,35 Euros) por cada comunicación.

La PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a la CAJA RURAL DE NAVARRA, por la presente, a realizar, a través de la Entidad que se considere oportuna, lo siguiente: a) Cuantas gestiones sean convenientes o necesaria a fin de inscribir en el Registro de la Propiedad la presente escritura.

b) A realizar cuantas gestiones sean necesarias a fin de inscribir en los Registros correspondientes (Mercantil, Propiedad, etc.) las escrituras previas que sean necesarias para la inscripción de la presente escritura. Se incluyen en este apartado las cancelaciones, gastos e impuestos de las cargas previas que pueden gravar la finca o fincas hipotecadas.

Asimismo la PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente, por la presente, a CAJA RURAL DE NAVARRA a que adeude, en cualquiera de las cuentas que mantiene aperturadas en esta Entidad, la provisión de fondos así como la liquidación definitiva de la misma, correspondiente a los gastos, incluidos los notariales y registrales e impuestos que pudieran devengarse por la realización de dichas gestiones.

En el caso de que no le fueren reintegrados a la CAJA RURAL DE NAVARRA los pagos realizados por los conceptos citados en el párrafo primero de esta cláusula, dichas cantidades se considerarán líquidas y exigible, y podrá está imputarlas al presente préstamo o a cualesquiera otras cuentas o depósitos que la PARTE PRESTATARIA tuviere abiertas en la propia CAJA RURAL DE NAVARRA, devengando los mismos los intereses de mora pactados en la presente escritura.' ii) los apartados b) y e) de la estipulación Séptima: 'b) Cuando la PARTE PRESTATARIA no se halle al corriente en el pago de las anualidades o cuotas de amortización e intereses vencidos, siendo suficiente el impago de una sola de las cuotas del préstamo.

e) Por el incumplimiento de la PARTE PRESTATARIA de cualesquiera de las obligaciones que contrae en esta escritura.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a CAJA RURAL DE NAVARRA, S. COOP. DE CRÉDITO a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) arancel de Notario, por valor de 326,97 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 22 de febrero de 2013 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, ii) arancel de Registrador, por valor de 152,82 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 11 de marzo de 2013 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; iii) honorarios de gestoría, por valor de 395,67 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 11 de abril de 2013, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iv) honorarios de gestoría, por valor de 314,60 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 23 de enero de 2013 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución y hasta la de su efectivo pago o consignación un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 680/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento: 1.- D. Ignacio presenta demanda instando con carácter principal la nulidad, y subsidiariamente las acciones de indemnización de daños y perjuicios y enriquecimiento injusto, (1) de la Cláusula Quinta sobre 'Gastos a cargo de la parte prestataria', interesando la condena de la cantidad de 1.517,04 euros, desglosada en 653,95 euros por gastos notariales, 152,82 euros por gastos registrales, 395,67 euros por gastos de gestión y 314,60 euros por gastos de tasación, y (2) de los apartado a) y e) Cláusula Séptima 'Resolución anticipada del contrato', contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con la entidad financiera Caja Rural de Navarra, el 6 de febrero de 2013.

2.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, al declarar la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de los Apartados a) y e) de la Cláusula Sétima sobre 'Resolución Anticipada del contrato' y de la Cláusula Quinta de 'Gastos a cargo de la parte prestataria', ambas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado entre los litigantes, de fecha 6 de febrero de 2013.

Y condena a la Entidad Bancaria al abono de la cantidad de 1.190,06 euros, desglosados en 326,97 euros por aranceles notariales, -como mitad del importe reclamado de 653,95 euros-, 152,82 euros por aranceles del registro de la propiedad, 395,67 por gastos de gestoría y 314,60 euros por gastos de tasación, con los intereses legales desde que se pagaron y con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandada.

3.- La entidad bancaria demandada Caja Rural de Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia, impugnando: a) La declaración de nulidad de la cláusula séptima de vencimiento anticipado, apartado a) y e): Sostiene la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, ya que lo recogido en la escritura de préstamo hipotecario se acomoda a lo establecido en el art. 693 de la LEC , estando obligada a esperar que se produzca un incumplimiento de, al menos, tres mensualidades sin cumplir el prestatario de su obligación de pago para operar el vencimiento anticipado. Alega que la cláusula está autorizada por el párrafo segundo del art. 85.4 de la LGDCYU, así como la doctrina jurisprudencial dictada sobre los arts. 1.255 y 1.124 del Código Civil y los usos de comercio.

b).- Las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de la cláusula quinta de gastos referentes a gestoría y tasación.



SEGUNDO.- De la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado: 1.- En cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado y a los efecto de la declaración de abusividad, cabe destacar dos resoluciones del TJUE, el ATJUE de 17 de marzo de 2016 y la STJUE de 26 de enero de 2017, ambas posteriores a la STS de 23 de diciembre de 2015 , sentencia esta última que consideró viable continuar el proceso de ejecución pese a la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, mediante la técnica de la ineficacia parcial, manteniendo la validez de la cláusula que posibilita el vencimiento anticipado y sustituyendo la parte nula por la reglamentación del derecho nacional (el art. 693.2 LEC en su regulación vigente).

Pues bien, el ATJUE de 17/03/2016, (c-613/15) que contempla una cláusula que posibilita el vencimiento anticipado por falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización, advertirá que el art. 693.2 LEC , al igual que el art. 114 LH (éste para los intereses de demora), no puede impedir el que el tribunal nacional valore la abusividad, cuya apreciación así no debe quedar limitada por las condiciones que previene aquéllos preceptos, y en la que aquí interesa por el art. 693.2 LEC (impago de tres mensualidades). Y este criterio se reitera en la STJUE de 26 de enero de 2017, (c-421/14) para un supuesto en el que se dejaron impagadas siete de 564 cuotas. El juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57 y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).

Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica . De este modo , el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no hay llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véanse, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartado 50 y 54)( STJUE 26 de enero de 2017, C-421-14 ).

Lo que lleva al tribunal a concluir que ' por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se condene al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estos presupuestos asentados en la doctrina del TJUE debe concluirse que (i) la pérdida del beneficio del plazo es un claro perjuicio para el deudor (ATJUE de 17/03/2016,c-613/15).

(ii) que el tribunal nacional no puede sustituir ni integrar la laguna contractual que resulta tras la expulsión de la cláusula abusiva, a salvo, que no es el caso, que esa expulsión conllevara la nulidad completa del contrato, operando esa situación en perjuicio del consumidor, (iii) que en el proceso de ejecución sólo se puede dilucidar la abusividad de la cláusula. No se puede enjuiciar el incumplimiento del deudor. Si la cláusula de vencimiento anticipado es expulsada del contrato, la relevancia jurídica del incumplimiento contractual debe solventarse en un proceso declarativo pues la acción ejecutiva está caracterizada por su cartularidad: la acción ejecutiva debe encontrar sus fundamentos y soporte en la carta o documento, en el título ejecutivo, en el que debe encontrar el fundamento para su consideración como crédito vencido, líquido y exigible. Expulsada la cláusula de vencimiento anticipado la escritura pierde su ejecutividad al no recogerse en el mismo un crédito vencido. De suerte que, como hemos anticipado, el incumplimiento del deudor que justifique la resolución del contrato o la pérdida del beneficio del plazo debe dilucidarse en un proceso declarativo: sin cláusula de vencimiento anticipado no puede despacharse ejecución.

Y (iv) la cláusula de vencimiento anticipado que recoge esa facultad del acreedor fundada en cualquier incumplimiento del deudor, y aun un solo impago, es abusiva conforme a las citadas resoluciones del TJUE, en concreto Auto de 17/03/2016 (c-613/15) y STJUE de 26/01/2017 (c-421/14), así como de acuerdo con el criterio del TS expresado en sentencia de 23/12/2015 .

2.- En nuestra reciente Sentencia de 25 de enero de 2019 , en que es parte también Caja Rural de Navarra, quien alega los mismos motivos de impugnación para sostener la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, hemos dicho: '13.- En el primer motivo del recurso alega Caja Rural de Navarra infracción del art. 693 LEC y la doctrina judicial que avala el vencimiento anticipado, en tanto que la cláusula suscrita por las partes no es inválida, ni vulnera el art. 85.4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y ha sido apoyada por la interpretación que de los arts. 1124 y 1255 del Código Civil (CCv) ha hecho en Tribunal Supremo, además de tratarse de un uso de comercio autorizado por el art.

2 del Código de Comercio (CCom ).

14.- Es cierto que la cláusula de vencimiento anticipado es generalmente admitida por la jurisprudencia ( STS 1010/2006, de 2 enero, rec. 1641/1999 , 506/2008, de 4 junio, rec. 731/2001, 1124/2008, de 12 diciembre, rec. 2027/2003, 792/2009, de 16 diciembre, rec. 2114/2005, o 39/2011, de 17 febrero, rec.

1503/2007), aunque lo contrario se mantuvo en STS 265/1999, de 27 marzo, rec. 2806/1994 , calificando de 'abusiva' la resolución anticipada a voluntad del prestamista.

15.- Sin embargo también sienta la jurisprudencia, a partir de la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , la abusividad de una previsión que suponga que cualquier incumplimiento del deudor, por nimio que fuera, pueda autorizar el vencimiento anticipado. El ordenamiento jurídico autoriza en el art. 1.129 CCv la posibilidad de que un acreedor reclame la totalidad antes del vencimiento, y en el art. 1124 CCv, la resolución de obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. Pero como señala la sentencia antes citada, el incumplimiento tiene que ser relevante y serio, lo que no sucede si cualquier incumplimiento propicia la aplicación de esta cláusula.

16.- Basta repasar el §12.3 para apreciar que los incumplimientos que pueden justificar el vencimiento anticipado se pueden presentar casi por cualquier circunstancia. Hay hasta catorce eventualidades, de lo más diverso y algunas completamente ajenas a la voluntad del deudor. El impago de una sola cuota (letra b), o de una prima del seguro o impuestos que gravan la propiedad (letra d), habilita su aplicación. En la letra a) se prevé el vencimiento si la escritura no puede inscribirse, incluso aunque la causa no sea imputable al deudor, y también si es responsabilidad del propio banco, porque se habilita 'cualquiera que fuese su causa'.

Situaciones por completo ajenas al deudor, como la administración judicial del fiador o del hipotecante (letra g), pese a subsistir la garantía hipotecaria, y pese a continuar atendiendo el prestatario sus obligaciones, son causa de vencimiento anticipado a voluntad del prestamista. También si un tercero demanda al prestatario (letra j), podría también acordarse el vencimiento anticipado. En definitiva, un conjunto de eventualidades que ponen claramente de manifiesto el desequilibrio que convierte en abusiva la cláusula.

17.- La cuestión es relevante porque dijo al respecto el §73 de la STJUE 14 marzo 2013, C-415/11, caso Aziz , que '-por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. La previsión pactada, al facilitar el vencimiento por incumplimientos nimios, contradice esta jurisprudencia.

18.- La cláusula señalada no es equilibrada, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y del art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. No consta negociación individual de esta previsión, y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante, afectando a la buena fe puesto que incumplimiento levísimos no debieran generar tan grave consecuencia como la pérdida del derecho al plazo, como ha dicho la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 .

19.- Teniendo en cuenta la jurisprudencia que fijan las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , y 79/2016, de 18 febrero, rec. 2211/2014 , y lo que esta misma sección ha dicho en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 278/2018, de 25 abril, rec. 901/2017 , o en los AAP Bizkaia, Secc. 4ª, 13 marzo 2017, rec. 772/2016 o 22 marzo 2017, rec. 57/2017 , entre otros, se comparte con la sentencia recurrida que una cláusula como la de autos, que permite cualquier incumplimiento, por leve que sea, suponga la pérdida del beneficio del plazo, merece la consideración de abusiva conforme a los arts. 82 y 85.4 TRLGDCU. En consecuencia, conforme al art. 83 del mismo texto legal es nula, no producen ningún efecto, y como señala el art. 6.1 de la Directiva 93/13 , no vincula al consumidor.

20.- Respecto al cambio normativo del art. 693 LEC , que obliga a estar al impago de tres cuotas, desde luego que vincula al recurrente. El cambio permite a la parte acudir al procedimiento de ejecución si se incumplen no ya una de las cuotas, como con arreglo a la cláusula controvertida se habilitaba, sino cuando además se atienda la exigencia legal, que se eleva. Pero tal cambio no impide constatar el resto de circunstancias que contiene la cláusula séptima, que se han desgranado en §12.3, y que de concurrir, habilitan para el vencimiento anticipado. De modo que es la inclusión en tan extensa cláusula de incumplimientos no graves, que pueden no ser imputables al deudor, lo que propicia la declaración de abusividad, como además se ocupó de explicar detalladamente la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que no se limitó sólo a la cuestión del número de cuotas impagadas.

21.- Dice también Caja Rural que el segundo párrafo del art. 84.5 TRLGDCU autoriza la cláusula de autos. El precepto considera abusiva la cláusula que autoriza al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada si el consumidor no tiene otra facultad semejante, o si se verifica en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación. El párrafo segundo contiene una excepción: 'Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato'. Cabe la resolución anticipada, por tanto, si es por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes o que alteren las circunstancias que motivaron el contrato.

22.- La cláusula séptima del contrato recoge incumplimientos que no merecen la consideración de graves o no son tales. No es incumplimiento ser demandado por un tercero (j). No lo es que el fiador sea sometido a administración concursal (g). Tampoco que la escritura no pueda inscribirse por cualquier motivo, es decir, incluso por causas ajenas a la parte prestataria (a). Es un incumplimiento que no merece la consideración de grave dejar de atender una obligación fiscal que grava la propiedad (d). Y así podría continuarse desgranando las previsiones de la cláusula séptima, que incluso parece impedir al prestatario la venta o arrendamiento del inmueble sin expreso consentimiento del acreedor hipotecario (e), aunque los términos de lo pactado no afecten al préstamo ni la garantía. El segundo párrafo del art. 84.5 TRLGDCU no supone, por ello, que la cláusula controvertida sea válida.

23.- Se esgrime seguidamente que estas cláusulas están avaladas por la doctrina jurisprudencial atendiendo a una interpretación razonable de los arts. 1255 CCv, que consagra la libertad contractual, y la facultad resolutoria del art. 1124 CCv. La apelante tiene razón, y por eso se ha recordado en §14 que esta previsión es válida legal y jurisprudencialmente. Lo que no es admisible es que sea desproporcionada, porque lo impiden las previsiones de la Directiva 93/13/CEE y de los arts. 82 y ss TRLGDCU, si cualquier incumplimiento, aunque no sea grave, aunque no sea imputable a la parte, aunque no suponga riesgo alguno para la continuidad de la relación contractual, facilita al prestamista la resolución a su voluntad del contrato.

Esa posibilidad merece la consideración de abusiva y comporta la nulidad de la cláusula, y es el defecto que padece la cláusula séptima (§12.3) del contrato de autos.

24.- También aduce el apelante que es una práctica admitida como uso de comercio de los previstos en el art. 2 CCom . Resulta innecesario acudir a los usos de comercio cuando el derecho al plazo está previsto en los arts. 1127 y 1129 CCv. Además la jurisprudencia ha consagrado la validez de la cláusula de vencimiento anticipado. Lo que se ha discutido en este caso es si se acomoda a las normas tuitivas de los consumidores, pudiendo concluirse de todo lo expuesto hasta aquí que unas previsiones como las contenidas en la cláusula séptima del contrato, que autorizan la resolución anticipada del préstamo por incumplimientos no imputables a la parte prestataria o de escasa gravedad, son abusivas y por tanto nulas. Por todo lo expuesto el primer motivo del recurso será desestimado .

3.- En la cláusula séptima del préstamo hipotecario de 6 de febrero de 2013 se recoge que 'Caja Rural de Navarra podrá resolver el contrato, declarando vencida totalmente la operación, y exigir el pago de la cantidad total adeudada en dicho momento por todos los conceptos, sin necesidad de requerimiento ni resolución judicial en los casos siguientes: a) Cuando la parte prestataria no se halle al corriente en el pago de las anualidades o cuotas de amortización e intereses vencidos, siendo suficiente el impago de una sola de las cuotas e préstamo - e) Por el incumplimiento de la parte prestataria de cualesquiera de las obligaciones que contrae en esta escritura '< folios 46 y 47 de autos> Por lo que aplicando la anterior doctrina legal y jurisprudencial a nuestro caso resulta que la cláusula sobre el vencimiento anticipado examinada, que establece que el préstamo puede darse por vencido si el prestatario dejase de pagar cualquiera de las cuotas del préstamo o por cualquier incumplimiento, aunque no se grave, y aunque no perjudique al acreedor, debe ser considerada abusiva por no ser equilibrada, es desproporcionada. Creemos que es claramente abusiva, particularmente porque esa facultad no se pone en relación, simultáneamente, con ninguna otra exigencia contractual añadida que pueda impedir un eventual uso de esa facultad que concede el contrato a la predisponente en sus estrictos y literales términos.

En suma, la cláusula séptima del préstamo hipotecario es nula por abusiva, aunque de fácil comprensión, no fue negociada de forma individual, ya que nada se ha acreditado por la entidad bancaria demandada cuya carga probatoria le incumbía, vulnerando lo establecido en el art. 82 LGDCU y la jurisprudencia que lo desarrolla. Además, produce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, poder decretar el vencimiento anticipado con el impago de una cuota, en un préstamo previsto con cuatrocientos ochenta cuotas no resulta razonable.



TERCERO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad: 1.- Aplicando la jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , que ' el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

Por tanto la nulidad de la cláusula de todos los gastos a cargo del prestatario comporta depurar hasta dónde alcanza la restitución de las cantidades que se abonaron por sus clientes en aplicación de dicha cláusula, y, en el caso concreto, de los gastos de gestoría y de tasación.

a).- De los gastos de gestoría: 2.- En lo que se refiere a los gastos de gestoría, las Sentencias del TS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad' 3.- Aplicando dicho criterio al supuesto de autos, el motivo de recurso debe ser parcialmente acogido, distribuyendo por mitad el importe abonado por tal concepto, y por tanto condenando a la entidad bancaria a la devolución por este concepto del importe de 197,84 euros, la mitad de lo reclamado de 395,67 euros.

b).- De los gastos de tasación: 4.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 12 de febrero de 2019 : 'El Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre tal cuestión y los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales sobre este particular son divergentes.

Esta Sección en las resoluciones dictadas hasta fechas recientes ha sostenido que la entidad bancaria debe hacerse cargo de los gastos que tasación del inmueble.

Sin embargo, examinada de nuevo la cuestión a raíz de las sentencias dictadas por el TS sobre pago de los gastos relacionados con préstamos hipotecarios, STS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 se ha considerado que el gasto correspondiente al coste de la tasación debe distribuirse entre ambas partes porque la tasación de la finca es necesaria para que la escritura de constitución de hipoteca, según resulta de los artículos 682.2 LEC , en su redacción 19/2015 de 13 de julio y del artículo 129 de la LH . El articulo 682 que en su redacción conforme a la reforma operada por la Ley 19/2015 de 13 de julio dice que 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.' Pero es que, además, de exigencia para la constitución de hipoteca legal, la tasación es también necesaria para la obtención del préstamo pues difícilmente se obtendrá un préstamo con garantía hipotecaria si no se dispone de una valoración fiable del bien que constituye la garantía.

Así, la tasación del inmueble beneficia al prestamista y al prestatario y, por tanto, el gasto debe ser asumido por ambos por mitad.' 5.- Aplicando este nuevo criterio al supuesto de autos, el motivo de recurso debe ser parcialmente acogido, distribuyendo por mitad el importe abonado por tal concepto, y por tanto condenando a la entidad bancaria a la devolución por este concepto del importe de 157,30 euros, la mitad de lo reclamado de 314,60 euros.



CUARTO.- De las costas procesales de esta alzada: No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de esta alzada, de conformidad al art.398.2 de la LEC al haber sito estimado parcialmente el recurso de apelación.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.,

Fallo

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Ignacio con la asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, S. COOP. DE CRÉDITO, y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 6 de febrero de 2013: i) la cláusula Quinta: ' Quinta. - GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

'Serán de cuenta de la PARTE PRESTATARIA todos los gastos de esta escritura y demás derivados de la misma, incluidas sendas primeras copias liquidadas e inscritas por la CAJA RURAL DE NAVARRA, los de la carta de pago, cancelación e inscripción en su día; los gastos, impuestos, derechos, arbitrios contribuciones y tasas de cualquier tipo que graven directa o indirectamente, en la actualidad o en el futuro la presente escritura, los gastos judiciales y extrajudiciales, incluso honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención fuere potestativa, originados por el incumplimiento de las condiciones pactadas, así como los gastos ocasionados por la realización de tasaciones periciales realizadas sobre las fincas hipotecadas para la concesión del presente préstamo, los gastos que se ocasionen de la gestoría que intervenga, en cualquier trámite relacionado con esta escritura, así como los gastos que sean repercutibles a esta operación en base a las tarifas de comisiones y gastos que la CAJA RURAL DE NAVARRA tiene aprobadas por el Banco de España, en cumplimiento de la normativa vigente, en especial los gastos de correo que se generan por envío de comunicaciones a los prestatarios por parte de la Caja que corresponden a TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (0,35 Euros) por cada comunicación.

La PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a la CAJA RURAL DE NAVARRA, por la presente, a realizar, a través de la Entidad que se considere oportuna, lo siguiente: a) Cuantas gestiones sean convenientes o necesaria a fin de inscribir en el Registro de la Propiedad la presente escritura.

b) A realizar cuantas gestiones sean necesarias a fin de inscribir en los Registros correspondientes (Mercantil, Propiedad, etc.) las escrituras previas que sean necesarias para la inscripción de la presente escritura. Se incluyen en este apartado las cancelaciones, gastos e impuestos de las cargas previas que pueden gravar la finca o fincas hipotecadas.

Asimismo la PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente, por la presente, a CAJA RURAL DE NAVARRA a que adeude, en cualquiera de las cuentas que mantiene aperturadas en esta Entidad, la provisión de fondos así como la liquidación definitiva de la misma, correspondiente a los gastos, incluidos los notariales y registrales e impuestos que pudieran devengarse por la realización de dichas gestiones.

En el caso de que no le fueren reintegrados a la CAJA RURAL DE NAVARRA los pagos realizados por los conceptos citados en el párrafo primero de esta cláusula, dichas cantidades se considerarán líquidas y exigible, y podrá está imputarlas al presente préstamo o a cualesquiera otras cuentas o depósitos que la PARTE PRESTATARIA tuviere abiertas en la propia CAJA RURAL DE NAVARRA, devengando los mismos los intereses de mora pactados en la presente escritura.' ii) los apartados b) y e) de la estipulación Séptima: 'b) Cuando la PARTE PRESTATARIA no se halle al corriente en el pago de las anualidades o cuotas de amortización e intereses vencidos, siendo suficiente el impago de una sola de las cuotas del préstamo.

e) Por el incumplimiento de la PARTE PRESTATARIA de cualesquiera de las obligaciones que contrae en esta escritura.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a CAJA RURAL DE NAVARRA, S. COOP. DE CRÉDITO a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) arancel de Notario, por valor de 326,97 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 22 de febrero de 2013 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, ii) arancel de Registrador, por valor de 152,82 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 11 de marzo de 2013 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; iii) honorarios de gestoría, por valor de 395,67 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 11 de abril de 2013, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iv) honorarios de gestoría, por valor de 314,60 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 23 de enero de 2013 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución y hasta la de su efectivo pago o consignación un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 680/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Planteamiento: 1.- D. Ignacio presenta demanda instando con carácter principal la nulidad, y subsidiariamente las acciones de indemnización de daños y perjuicios y enriquecimiento injusto, (1) de la Cláusula Quinta sobre 'Gastos a cargo de la parte prestataria', interesando la condena de la cantidad de 1.517,04 euros, desglosada en 653,95 euros por gastos notariales, 152,82 euros por gastos registrales, 395,67 euros por gastos de gestión y 314,60 euros por gastos de tasación, y (2) de los apartado a) y e) Cláusula Séptima 'Resolución anticipada del contrato', contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con la entidad financiera Caja Rural de Navarra, el 6 de febrero de 2013.

2.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, al declarar la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de los Apartados a) y e) de la Cláusula Sétima sobre 'Resolución Anticipada del contrato' y de la Cláusula Quinta de 'Gastos a cargo de la parte prestataria', ambas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado entre los litigantes, de fecha 6 de febrero de 2013.

Y condena a la Entidad Bancaria al abono de la cantidad de 1.190,06 euros, desglosados en 326,97 euros por aranceles notariales, -como mitad del importe reclamado de 653,95 euros-, 152,82 euros por aranceles del registro de la propiedad, 395,67 por gastos de gestoría y 314,60 euros por gastos de tasación, con los intereses legales desde que se pagaron y con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandada.

3.- La entidad bancaria demandada Caja Rural de Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia, impugnando: a) La declaración de nulidad de la cláusula séptima de vencimiento anticipado, apartado a) y e): Sostiene la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, ya que lo recogido en la escritura de préstamo hipotecario se acomoda a lo establecido en el art. 693 de la LEC , estando obligada a esperar que se produzca un incumplimiento de, al menos, tres mensualidades sin cumplir el prestatario de su obligación de pago para operar el vencimiento anticipado. Alega que la cláusula está autorizada por el párrafo segundo del art. 85.4 de la LGDCYU, así como la doctrina jurisprudencial dictada sobre los arts. 1.255 y 1.124 del Código Civil y los usos de comercio.

b).- Las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de la cláusula quinta de gastos referentes a gestoría y tasación.



SEGUNDO.- De la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado: 1.- En cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado y a los efecto de la declaración de abusividad, cabe destacar dos resoluciones del TJUE, el ATJUE de 17 de marzo de 2016 y la STJUE de 26 de enero de 2017, ambas posteriores a la STS de 23 de diciembre de 2015 , sentencia esta última que consideró viable continuar el proceso de ejecución pese a la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, mediante la técnica de la ineficacia parcial, manteniendo la validez de la cláusula que posibilita el vencimiento anticipado y sustituyendo la parte nula por la reglamentación del derecho nacional (el art. 693.2 LEC en su regulación vigente).

Pues bien, el ATJUE de 17/03/2016, (c-613/15) que contempla una cláusula que posibilita el vencimiento anticipado por falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización, advertirá que el art. 693.2 LEC , al igual que el art. 114 LH (éste para los intereses de demora), no puede impedir el que el tribunal nacional valore la abusividad, cuya apreciación así no debe quedar limitada por las condiciones que previene aquéllos preceptos, y en la que aquí interesa por el art. 693.2 LEC (impago de tres mensualidades). Y este criterio se reitera en la STJUE de 26 de enero de 2017, (c-421/14) para un supuesto en el que se dejaron impagadas siete de 564 cuotas. El juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57 y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).

Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica . De este modo , el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no hay llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véanse, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartado 50 y 54)( STJUE 26 de enero de 2017, C-421-14 ).

Lo que lleva al tribunal a concluir que ' por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se condene al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estos presupuestos asentados en la doctrina del TJUE debe concluirse que (i) la pérdida del beneficio del plazo es un claro perjuicio para el deudor (ATJUE de 17/03/2016,c-613/15).

(ii) que el tribunal nacional no puede sustituir ni integrar la laguna contractual que resulta tras la expulsión de la cláusula abusiva, a salvo, que no es el caso, que esa expulsión conllevara la nulidad completa del contrato, operando esa situación en perjuicio del consumidor, (iii) que en el proceso de ejecución sólo se puede dilucidar la abusividad de la cláusula. No se puede enjuiciar el incumplimiento del deudor. Si la cláusula de vencimiento anticipado es expulsada del contrato, la relevancia jurídica del incumplimiento contractual debe solventarse en un proceso declarativo pues la acción ejecutiva está caracterizada por su cartularidad: la acción ejecutiva debe encontrar sus fundamentos y soporte en la carta o documento, en el título ejecutivo, en el que debe encontrar el fundamento para su consideración como crédito vencido, líquido y exigible. Expulsada la cláusula de vencimiento anticipado la escritura pierde su ejecutividad al no recogerse en el mismo un crédito vencido. De suerte que, como hemos anticipado, el incumplimiento del deudor que justifique la resolución del contrato o la pérdida del beneficio del plazo debe dilucidarse en un proceso declarativo: sin cláusula de vencimiento anticipado no puede despacharse ejecución.

Y (iv) la cláusula de vencimiento anticipado que recoge esa facultad del acreedor fundada en cualquier incumplimiento del deudor, y aun un solo impago, es abusiva conforme a las citadas resoluciones del TJUE, en concreto Auto de 17/03/2016 (c-613/15) y STJUE de 26/01/2017 (c-421/14), así como de acuerdo con el criterio del TS expresado en sentencia de 23/12/2015 .

2.- En nuestra reciente Sentencia de 25 de enero de 2019 , en que es parte también Caja Rural de Navarra, quien alega los mismos motivos de impugnación para sostener la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, hemos dicho: '13.- En el primer motivo del recurso alega Caja Rural de Navarra infracción del art. 693 LEC y la doctrina judicial que avala el vencimiento anticipado, en tanto que la cláusula suscrita por las partes no es inválida, ni vulnera el art. 85.4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y ha sido apoyada por la interpretación que de los arts. 1124 y 1255 del Código Civil (CCv) ha hecho en Tribunal Supremo, además de tratarse de un uso de comercio autorizado por el art.

2 del Código de Comercio (CCom ).

14.- Es cierto que la cláusula de vencimiento anticipado es generalmente admitida por la jurisprudencia ( STS 1010/2006, de 2 enero, rec. 1641/1999 , 506/2008, de 4 junio, rec. 731/2001, 1124/2008, de 12 diciembre, rec. 2027/2003, 792/2009, de 16 diciembre, rec. 2114/2005, o 39/2011, de 17 febrero, rec.

1503/2007), aunque lo contrario se mantuvo en STS 265/1999, de 27 marzo, rec. 2806/1994 , calificando de 'abusiva' la resolución anticipada a voluntad del prestamista.

15.- Sin embargo también sienta la jurisprudencia, a partir de la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , la abusividad de una previsión que suponga que cualquier incumplimiento del deudor, por nimio que fuera, pueda autorizar el vencimiento anticipado. El ordenamiento jurídico autoriza en el art. 1.129 CCv la posibilidad de que un acreedor reclame la totalidad antes del vencimiento, y en el art. 1124 CCv, la resolución de obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. Pero como señala la sentencia antes citada, el incumplimiento tiene que ser relevante y serio, lo que no sucede si cualquier incumplimiento propicia la aplicación de esta cláusula.

16.- Basta repasar el §12.3 para apreciar que los incumplimientos que pueden justificar el vencimiento anticipado se pueden presentar casi por cualquier circunstancia. Hay hasta catorce eventualidades, de lo más diverso y algunas completamente ajenas a la voluntad del deudor. El impago de una sola cuota (letra b), o de una prima del seguro o impuestos que gravan la propiedad (letra d), habilita su aplicación. En la letra a) se prevé el vencimiento si la escritura no puede inscribirse, incluso aunque la causa no sea imputable al deudor, y también si es responsabilidad del propio banco, porque se habilita 'cualquiera que fuese su causa'.

Situaciones por completo ajenas al deudor, como la administración judicial del fiador o del hipotecante (letra g), pese a subsistir la garantía hipotecaria, y pese a continuar atendiendo el prestatario sus obligaciones, son causa de vencimiento anticipado a voluntad del prestamista. También si un tercero demanda al prestatario (letra j), podría también acordarse el vencimiento anticipado. En definitiva, un conjunto de eventualidades que ponen claramente de manifiesto el desequilibrio que convierte en abusiva la cláusula.

17.- La cuestión es relevante porque dijo al respecto el §73 de la STJUE 14 marzo 2013, C-415/11, caso Aziz , que '-por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. La previsión pactada, al facilitar el vencimiento por incumplimientos nimios, contradice esta jurisprudencia.

18.- La cláusula señalada no es equilibrada, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y del art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. No consta negociación individual de esta previsión, y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante, afectando a la buena fe puesto que incumplimiento levísimos no debieran generar tan grave consecuencia como la pérdida del derecho al plazo, como ha dicho la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 .

19.- Teniendo en cuenta la jurisprudencia que fijan las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , y 79/2016, de 18 febrero, rec. 2211/2014 , y lo que esta misma sección ha dicho en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 278/2018, de 25 abril, rec. 901/2017 , o en los AAP Bizkaia, Secc. 4ª, 13 marzo 2017, rec. 772/2016 o 22 marzo 2017, rec. 57/2017 , entre otros, se comparte con la sentencia recurrida que una cláusula como la de autos, que permite cualquier incumplimiento, por leve que sea, suponga la pérdida del beneficio del plazo, merece la consideración de abusiva conforme a los arts. 82 y 85.4 TRLGDCU. En consecuencia, conforme al art. 83 del mismo texto legal es nula, no producen ningún efecto, y como señala el art. 6.1 de la Directiva 93/13 , no vincula al consumidor.

20.- Respecto al cambio normativo del art. 693 LEC , que obliga a estar al impago de tres cuotas, desde luego que vincula al recurrente. El cambio permite a la parte acudir al procedimiento de ejecución si se incumplen no ya una de las cuotas, como con arreglo a la cláusula controvertida se habilitaba, sino cuando además se atienda la exigencia legal, que se eleva. Pero tal cambio no impide constatar el resto de circunstancias que contiene la cláusula séptima, que se han desgranado en §12.3, y que de concurrir, habilitan para el vencimiento anticipado. De modo que es la inclusión en tan extensa cláusula de incumplimientos no graves, que pueden no ser imputables al deudor, lo que propicia la declaración de abusividad, como además se ocupó de explicar detalladamente la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que no se limitó sólo a la cuestión del número de cuotas impagadas.

21.- Dice también Caja Rural que el segundo párrafo del art. 84.5 TRLGDCU autoriza la cláusula de autos. El precepto considera abusiva la cláusula que autoriza al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada si el consumidor no tiene otra facultad semejante, o si se verifica en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación. El párrafo segundo contiene una excepción: 'Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato'. Cabe la resolución anticipada, por tanto, si es por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes o que alteren las circunstancias que motivaron el contrato.

22.- La cláusula séptima del contrato recoge incumplimientos que no merecen la consideración de graves o no son tales. No es incumplimiento ser demandado por un tercero (j). No lo es que el fiador sea sometido a administración concursal (g). Tampoco que la escritura no pueda inscribirse por cualquier motivo, es decir, incluso por causas ajenas a la parte prestataria (a). Es un incumplimiento que no merece la consideración de grave dejar de atender una obligación fiscal que grava la propiedad (d). Y así podría continuarse desgranando las previsiones de la cláusula séptima, que incluso parece impedir al prestatario la venta o arrendamiento del inmueble sin expreso consentimiento del acreedor hipotecario (e), aunque los términos de lo pactado no afecten al préstamo ni la garantía. El segundo párrafo del art. 84.5 TRLGDCU no supone, por ello, que la cláusula controvertida sea válida.

23.- Se esgrime seguidamente que estas cláusulas están avaladas por la doctrina jurisprudencial atendiendo a una interpretación razonable de los arts. 1255 CCv, que consagra la libertad contractual, y la facultad resolutoria del art. 1124 CCv. La apelante tiene razón, y por eso se ha recordado en §14 que esta previsión es válida legal y jurisprudencialmente. Lo que no es admisible es que sea desproporcionada, porque lo impiden las previsiones de la Directiva 93/13/CEE y de los arts. 82 y ss TRLGDCU, si cualquier incumplimiento, aunque no sea grave, aunque no sea imputable a la parte, aunque no suponga riesgo alguno para la continuidad de la relación contractual, facilita al prestamista la resolución a su voluntad del contrato.

Esa posibilidad merece la consideración de abusiva y comporta la nulidad de la cláusula, y es el defecto que padece la cláusula séptima (§12.3) del contrato de autos.

24.- También aduce el apelante que es una práctica admitida como uso de comercio de los previstos en el art. 2 CCom . Resulta innecesario acudir a los usos de comercio cuando el derecho al plazo está previsto en los arts. 1127 y 1129 CCv. Además la jurisprudencia ha consagrado la validez de la cláusula de vencimiento anticipado. Lo que se ha discutido en este caso es si se acomoda a las normas tuitivas de los consumidores, pudiendo concluirse de todo lo expuesto hasta aquí que unas previsiones como las contenidas en la cláusula séptima del contrato, que autorizan la resolución anticipada del préstamo por incumplimientos no imputables a la parte prestataria o de escasa gravedad, son abusivas y por tanto nulas. Por todo lo expuesto el primer motivo del recurso será desestimado .

3.- En la cláusula séptima del préstamo hipotecario de 6 de febrero de 2013 se recoge que 'Caja Rural de Navarra podrá resolver el contrato, declarando vencida totalmente la operación, y exigir el pago de la cantidad total adeudada en dicho momento por todos los conceptos, sin necesidad de requerimiento ni resolución judicial en los casos siguientes: a) Cuando la parte prestataria no se halle al corriente en el pago de las anualidades o cuotas de amortización e intereses vencidos, siendo suficiente el impago de una sola de las cuotas e préstamo - e) Por el incumplimiento de la parte prestataria de cualesquiera de las obligaciones que contrae en esta escritura '< folios 46 y 47 de autos> Por lo que aplicando la anterior doctrina legal y jurisprudencial a nuestro caso resulta que la cláusula sobre el vencimiento anticipado examinada, que establece que el préstamo puede darse por vencido si el prestatario dejase de pagar cualquiera de las cuotas del préstamo o por cualquier incumplimiento, aunque no se grave, y aunque no perjudique al acreedor, debe ser considerada abusiva por no ser equilibrada, es desproporcionada. Creemos que es claramente abusiva, particularmente porque esa facultad no se pone en relación, simultáneamente, con ninguna otra exigencia contractual añadida que pueda impedir un eventual uso de esa facultad que concede el contrato a la predisponente en sus estrictos y literales términos.

En suma, la cláusula séptima del préstamo hipotecario es nula por abusiva, aunque de fácil comprensión, no fue negociada de forma individual, ya que nada se ha acreditado por la entidad bancaria demandada cuya carga probatoria le incumbía, vulnerando lo establecido en el art. 82 LGDCU y la jurisprudencia que lo desarrolla. Además, produce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, poder decretar el vencimiento anticipado con el impago de una cuota, en un préstamo previsto con cuatrocientos ochenta cuotas no resulta razonable.



TERCERO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad: 1.- Aplicando la jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , que ' el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

Por tanto la nulidad de la cláusula de todos los gastos a cargo del prestatario comporta depurar hasta dónde alcanza la restitución de las cantidades que se abonaron por sus clientes en aplicación de dicha cláusula, y, en el caso concreto, de los gastos de gestoría y de tasación.

a).- De los gastos de gestoría: 2.- En lo que se refiere a los gastos de gestoría, las Sentencias del TS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad' 3.- Aplicando dicho criterio al supuesto de autos, el motivo de recurso debe ser parcialmente acogido, distribuyendo por mitad el importe abonado por tal concepto, y por tanto condenando a la entidad bancaria a la devolución por este concepto del importe de 197,84 euros, la mitad de lo reclamado de 395,67 euros.

b).- De los gastos de tasación: 4.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 12 de febrero de 2019 : 'El Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre tal cuestión y los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales sobre este particular son divergentes.

Esta Sección en las resoluciones dictadas hasta fechas recientes ha sostenido que la entidad bancaria debe hacerse cargo de los gastos que tasación del inmueble.

Sin embargo, examinada de nuevo la cuestión a raíz de las sentencias dictadas por el TS sobre pago de los gastos relacionados con préstamos hipotecarios, STS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 se ha considerado que el gasto correspondiente al coste de la tasación debe distribuirse entre ambas partes porque la tasación de la finca es necesaria para que la escritura de constitución de hipoteca, según resulta de los artículos 682.2 LEC , en su redacción 19/2015 de 13 de julio y del artículo 129 de la LH . El articulo 682 que en su redacción conforme a la reforma operada por la Ley 19/2015 de 13 de julio dice que 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.' Pero es que, además, de exigencia para la constitución de hipoteca legal, la tasación es también necesaria para la obtención del préstamo pues difícilmente se obtendrá un préstamo con garantía hipotecaria si no se dispone de una valoración fiable del bien que constituye la garantía.

Así, la tasación del inmueble beneficia al prestamista y al prestatario y, por tanto, el gasto debe ser asumido por ambos por mitad.' 5.- Aplicando este nuevo criterio al supuesto de autos, el motivo de recurso debe ser parcialmente acogido, distribuyendo por mitad el importe abonado por tal concepto, y por tanto condenando a la entidad bancaria a la devolución por este concepto del importe de 157,30 euros, la mitad de lo reclamado de 314,60 euros.



CUARTO.- De las costas procesales de esta alzada: No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de esta alzada, de conformidad al art.398.2 de la LEC al haber sito estimado parcialmente el recurso de apelación.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M., FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DE NAVARRA, representada por el Procurador D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5000057/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el único sentido de reducir el importe de la condena a la Entidad Bancaria a la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON NOVENTA Y TRES EUROS (834,93 euros), y debemos de mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos de la instancia, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a CAJA RURAL DE NAVARRA S.COOP.DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0680 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 16 de abril de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.