Sentencia Civil Nº 597/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 131/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA N.597/2008

Barcelona, treinta y uno de octubre de dos mil ocho

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Mª Carmen Vidal Martínez

Rosa Maria Agulló Berenguer

Rollo n.: 131/2008

Juicio Ordinario n.: 394/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 37 de Barcelona

Objeto del juicio: reclamación indemnizatoria por daños derivados de culpa extracontractual (art. 1902 del C.c .) en concepto de

daños morales por pérdida de la relación paterno-filial (150.000 €)

Motivo del recurso: 1) no exigencia de conducta dolosa de los demandados para establecer su responsabilidad al amparo del art. 1902 del C.c.; 2 ) concurrencia de los requisitos de la acción aquiliana (conducta culposa, producción de un daño moral, relación

de causalidad)

Apelante: Lázaro

Abogada: N. Furquet Monasterio

Procuradora: B. Amoraga Calvo

Apelados: Jose Ramón y María del Pilar

Abogada: M. Gómez Faura

Procurador: A. Martínez Sánchez

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 19 de abril de 2007 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se condene solidariamente a todos los demandados a indemnizarle por los daños y perjuicios causados en la suma de 150.000 euros en concepto de daños morales por la pérdida irreversible de la relación paterno-filial entre la menor Claudia y el actor y al pago de las costas del presente juicio. Relata que, constando como padre legal de la menor durante 5 años, con motivo de la separación matrimonial vino disfrutando de un amplio régimen de visitas, hasta que la madre, el año 2004, cuando la menor tenía 4 años y 3 meses, le comunicó que el padre de la criatura era su actual compañero.

Dictada sentencia de filiación en tal sentido el año 2005, se le han negado las relaciones con la menor (suspendidas por resolución judicial en julio de 2005, en octubre se le concedió un régimen de 4 horas al mes, que fue revocado en apelación en 2006, dejando sin efecto toda relación). Dice que hubo conducta dolosa de ocultación de paternidad e incumplimiento de resoluciones judiciales, que le han producido un daño moral.

La parte demandada contesta y admite la existencia de relaciones extramatrimoniales y que no sospecharon la posible paternidad biológica de la menor hasta que ésta desarrolló caracteres físicos propios de la familia del padre. Hechas las pruebas, comunicaron su resultado al actor y niegan que el daño moral se haya producido. Defienden que han actuado responsablemente.

La sentencia recurrida, de fecha 10 de octubre de 2007 , da cuenta de los requisitos de la culpa extracontractual y de la cronología de los hechos para defender, a continuación, que la inmunidad de responsabilidad en las relaciones familiares tiene como excepción las conductas dolosas. Entiende que, dados los hechos descritos en la demanda, sólo la ocultación dolosa podría ser fuente de responsabilidad. Añade la juez que dicha ocultación no se ha probado (las pruebas de paternidad son de 2004) y, tras justificadas dilaciones, se presentó la demanda de impugnación de la filiación.

La juez añade que el resto de imputaciones no son relevantes (aunque la conducta de los demandados sea moralmente reprochable, no lo es jurídicamente). Por todo ello, desestima la demanda y absuelve a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, sin condena en costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que no tiene justificación legal la exigibilidad de una culpa dolosa y aboga por una nueva (a su juicio) tendencia doctrinal y jurisprudencial que admitiría la responsabilidad por culpa. Imputa ésta a los demandados porque permitieron durante cuatro años y medio que el actor pensara que la hija era suya (pudieron haber tenido conocimiento mucho antes y no hicieron nada). Considera que se dan los requisitos de la responsabilidad aquiliana.

Los apelados se oponen y sostienen que no se ha probado ocultación, ni es aplicable la jurisprudencia mencionada. Se acogen a la doctrina de la responsabilidad solo dolosa.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 11 de febrero de 2008. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 23 de octubre de 2008 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES MATRIMONIALES, EN LA JURISPRUDENCIA

El Tribunal Supremo ha declarado que el daño moral generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro no es susceptible de reparación económica alguna (la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación es la de ruptura del vínculo conyugal - STS de 22 julio de 1999 -RA 5726 ) y que no es posible amparar en la culpa extracontractual la petición de devolución de alimentos pagados por un hijo que resultó no ser propio (STS 30 de julio de 1999 -RA 5721 ).

Estas sentencias consolidan la tendencia doctrinal (Roca, Ferrer Ribas) que mantiene que solo es exigible responsabilidad por incumplimiento de obligaciones familiares (concretamente, por incumplimiento de los deberes conyugales) cuando se haya incurrido en conducta dolosa, con base en la doctrina del Tribunal Supremo Alemán que ha reconocido excepcionalmente el derecho a ser indemnizado por causación dolosa de daños contra boni mores, si el adulterio va acompañado de una intención cualificada de causar dicho daño, estimando que se trataría de un hecho generador de responsabilidad extracontractual y que obligaría a reparar el daño causado.

El tema aquí discutido responde a los mismos principios, aunque se refiera específicamente a una petición de daño moral de origen aquiliano algo distinta (la petición de indemnización por pérdida de la relación paterno-filial). En este ámbito también se repite la exigencia, para apreciar la concurrencia de daño moral, de una actitud "dolosa" y esta es la interpretación que han mantenido las Audiencias respecto a la petición de quien figuró como "padre" de un menor, sin serlo:

a) La SAP Valencia, Sec. 7ª, 2 de noviembre de 2004 (RA 1994 ) no sostiene la tesis del recurrente, como pretende, pues aunque interpreta inicialmente la STS 22 de julio de 1999 a contrario sensu para deducir que sí cabe la acción aquiliana (interpretación posible pero no única), la Sala concluye y resuelve finalmente que se ha "estimado probado que los demandados actuaron de forma negligente en la concepción de los hijos y dolosa en su ocultación al actor" y esta es la causa de la indemnización por daño moral que otorga;

b) La SAP Valencia 05/Sep/2007 (ROJ: SAP V 2216/2007 ) aprecia daño moral por dolo derivado de la ocultación de la real paternidad, pues "si bien la infidelidad conyugal no es indemnizable, sí lo es la procreación de un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cónyuge";

c) La SAP León, 02/Ene/2007 (ROJ: SAP LE 2/20079 ) estima dolo de la esposa al ocultar la paternidad, y aprecia el enriquecimiento injusto del padre biológico, respecto a las pensiones no abonadas por él y sí por el actor;

d) La SAP Barcelona, 22/Jul/2005 (ROJ: SAP B 12740/2005 ), deniega la demanda porque "no existen elementos suficientes para calificar de dolosa la actuación y conducta de la demandada";

e) La SAP Valencia, 20/Feb/2006 (ROJ: SAP V 937/2006 ) afirma que no hay una previsión legal de un derecho de indemnización por incumplimiento del régimen de visitas, ni se ha acreditado un daño moral.

Las documentales y las declaraciones de los testigos (Sras. Raquel , Clara , Mariana y María Consuelo ) y de los implicados lleva a la convicción que las dudas sobre la paternidad surgieron después de la crisis conyugal y que, por tanto, no hubo ocultación dolosa (o al menos no se ha probado).

El resultado de las actuaciones no rebela, en suma, prueba alguna de que los demandados supieran y ocultaran dolosamente el hecho de la concepción de la menor con paternidad del Sr. Jose Ramón , de modo que tampoco se ha asumido la carga de la prueba (art. 217 LEC ).

Además, la tesis mantenida en apelación no se corresponde con la sostenida en la demanda, que predicaba la ocultación intencionada.

3. LA IMPOSIBILIDAD DE ESTUDIAR Y APRECIAR CULPA

No es posible apreciar la concurrencia o no de los requisitos de la responsabilidad extracontractual, por lo que hemos dicho.

La Sala comprende la desazón del actor y no niega el juicio de reproche que merece el incumplimiento del deber de fidelidad y la negligencia de los demandados en siquiera dudar de la posibilidad de una paternidad alternativa, en los tiempos de la concepción. Pero en trance de resolver la acción indemnizatoria, debe concluir que no está prevista en nuestro ordenamiento la responsabilidad por pérdida de la relación paterno-filial, derivada de una infidelidad, para los casos de culpa o negligencia.

No estamos tampoco ante una acción de responsabilidad extracontractual por la falta negligente en la práctica de pruebas de filiación extramatrimonial (SSAP Cádiz, 03/Abr/2008 -ROJ: SAP CA 124/2008- y Barcelona, Sec. 18ª, 16/Ene/2007 ), ni ante una acción de enriquecimiento injusto, para la devolución de pensiones ya pagadas (Audiencia Provincial de Toledo, Sec. 2ª, 7/Nov/2003 ).

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dados los complejos términos fácticos y jurídicos del debate.

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.