Sentencia Civil Nº 597/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 878/2012 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 878/2012 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 100/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 597/13

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 100/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D/Dª. Palmira contra D/Dª. CATALANA OCCIDENTE S.A. y Salvadora , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALANA OCCIDENTE S.A. y Salvadora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de julio de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENT la demanda formulada per la procuradora Susanna Fernández Isart en representació de Palmira contra l'asseguradora CATALANA OCCIDENTE SA i Salvadora i condemno als demandats a abonar solidàriament a l'actora la quantitat de SETANTA MIL NOU-CENTS VUITANTA-TRES EUROS AMB VUITANTA-DOS CÈNTIMS (70.983,82 €), més els interessos legals des de la reclamació judicial sense fer imposició de costes a cap de les parts.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los demandados Sra. Salvadora , y la compañía de seguros Catalana Occidente la sentencia de primera instancia que les condena, solidariamente, a indemnizar a la demandante Sra. Palmira con la cantidad de 70.983'82 € en concepto de resarcimiento de daños por culpa extracontractual, con fundamento en los artículos 1902 y concordantes del Código Civil , y los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro , por las lesiones sufridas por la demandante, con motivo de la caída de un árbol de la finca de la demandada, el 24 de enero de 2009, alegando los demandados la ausencia de culpa, por la existencia de fuerza mayor, con fundamento en los artículos 1105 y 1908.3º del Código Civil , alegando que los daños fueron causados por una tempestad ciclónica atípica, motivo de oposición que no fue acogido en la sentencia de primera instancia, contra la que ahora apelan los demandados.

Centrada así la cuestión discutida en la apelación, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 , 19 de febrero , 24 de octubre de 1987 , 11 de julio de 2002 , y 22 de julio de 2003 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Código Civil , incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

En concreto, el artículo 1908.3º del Código Civil establece la responsabilidad de los propietarios por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor, lo cual instaura un claro supuesto de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1963 , 14 de marzo de 1968 , 28 de marzo de 1994 , y 17 de marzo de 1998 ( RJA 2699/1963 , 1737/1968 , 2526/1994 , y 1122/1998 ), por cuanto únicamente se exime de responsabilidad al propietario en los supuestos de fuerza mayor del artículo 1105 del Código Civil .

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1965 , 9 y 10 de Junio , y 31 de Octubre de 1986 , 6 de Abril de 1987 , y 28 de Febrero de 1991 ), que para que exista la irresponsabilidad que tal precepto establece se precisa que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, y que por tanto no se deba a la voluntad del obligado; que haga imposible el cumplimiento de la obligación; así como que haya relación entre el evento y el resultado.

Es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril y 15 de diciembre de 1996 , y 20 de julio de 2000 ), que para que pueda apreciarse el estado de fuerza mayor ha de tratarse una fuerza superior a todo control y previsión, y que excluya toda intervención de culpa de los obligados.

Por otro lado, constituye la inevitabilidad exigida para la fuerza mayor una cuestión de hecho, cuya existencia corresponde acreditar al demandado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 1996 ).

En el presente caso no puede estimarse probado por la parte demandada, a quien correspondía hacerlo, que los vientos producidos en el momento de la caída del árbol, entre las 5:50 y las 6 horas, del 24 de enero de 2009, en Sant Vicenç dels Horts, fueran imprevisibles, así como tampoco que los daños causados por la caída del árbol fueran inevitables.

Por el contrario, resulta de la prueba documental aportada por la demandante, y la ausencia de prueba en contrario, que en la madrugada del 24 de enero de 2009, en la zona del siniestro, se produjeron ráfagas de viento de entre 55'10 y 65'90 Km/h, con una velocidad máxima, alrededor de las 11 horas, de entre 101'50 y 115'60 km/h, lo cual no puede estimarse que sea algo imprevisible, o que integre la tempestad ciclónica atípica opuesta por la demandada.

En este sentido, según el artículo 2.1.e) del Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios, se entiende por tempestad ciclónica atípica el tiempo atmosférico extremadamente adverso y riguroso producido por:

1.º Ciclones violentos de carácter tropical, identificados por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento superiores a 96 kilómetros por hora, promediados sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 16.000 metros en este intervalo, y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado y hora.

2.º Borrascas frías intensas con advección de aire ártico identificadas por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente promediadas sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6º C bajo cero.

3.º Tornados, definidos como borrascas extratropicales de origen ciclónico que generan tempestades giratorias producidas a causa de una tormenta de gran violencia que toma la forma de una columna nubosa de pequeño diámetro proyectada de la base de un cumulonimbo hacia el suelo, o

4.º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora, entendiéndose por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos.

En este caso, las ráfagas de viento en el momento del siniestro no superaron los 66 km/h, no habiendo constancia de la concurrencia de ninguno de los otros elementos que permiten calificar la tempestad ciclónica atípica, por lo que no se trató de un riesgo extraordinario.

Por otro lado, en segundo lugar, tampoco puede estimarse claramente probado por la parte demandada que no pudiera hacer nada para evitar la caída del árbol, que produjo las lesiones a la demandante.

Por el contrario, resulta del informe del Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Cristobal (doc 21 de la demanda) que el árbol caído era de una altura considerable, de alrededor de 23 metros, con la parte baja del tronco podrida, habiéndose producido la caída por la rotura del tronco precisamente por esa parte baja, no habiendo constancia de que la demandada adoptara ninguna medida para evitar el crecimiento excesivo del árbol, su escaso arraigo, o su pudrición.

En consecuencia, no pudiendo apreciarse la existencia de fuerza mayor, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil , procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela, además, la parte demandada, y ahora apelante, alegando, subsidiariamente, error en la valoración de la prueba en relación con los días de incapacidad; la determinación del baremo aplicable; la puntuación de la secuela de fractura acuñamiento del 40% a nivel L2, con dolor lumbar y déficit de movilidad; la puntuación de la secuela de fractura acuñamiento del 10% a nivel T11; y la fijación de la indemnización por la incapacidad permanente total.

En cuanto a las indemnizaciones por incapacidad temporal, resulta de la prueba documental que la actora estuvo ingresada en el Hospital del Bellvitge desde el 24 de enero de 2009, donde fue intervenida quirúrgicamente el 2 de febrero de 2009; y que posteriormente continuó ingresada en la Clínica de Molins de Rei, hasta el 8 de mayo de 2009, por lo que es correcta la fijación en 104 de los días de estancia hospitalaria. Igualmente es correcta la fijación en 304 de los días impeditivos, sin estancia hospitalaria, por cuanto, según resulta de la prueba documental, la actora estuvo en seguimiento de la Consulta Externa de Traumatología del Hospital de Bellvitge, a consecuencia de las lesiones que traen causa de la caída del árbol, hasta el informe de 8 de marzo de 2010 (doc 43 de la demanda).

Por lo que, producida la consolidación de las lesiones el 8 de marzo de 2010, debe aplicarse el baremo actualizado por la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de acuerdo con la doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 , y 20 de julio de 2011 ; RJA 3360/2007 , y 6132/2011 ), que distingue entre el régimen aplicable para la determinación del daño, que será el vigente al tiempo del siniestro; y la valoración económica del mismo, que habrá de hacerse de conformidad con las cuantías correspondientes al año en que se produjo el alta definitiva.

En cuanto a la puntuación de la secuela de fractura acuñamiento del 40% a nivel L2, con dolor lumbar y déficit de movilidad, en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, se distingue según sea de menos del 50% de la altura de la vértebra, con una puntuación de 1-10, o de más del 50% de la altura de la vértebra, con una puntuación de 10-15. En este caso, resulta de la prueba documental y los informes periciales aportados por ambas partes una fractura acuñamiento del 40%, por lo que se estima correcta la valoración en 8 puntos.

En cuanto a la puntuación de la secuela de fractura acuñamiento del 10% a nivel T11 que alega la apelante que no se valora en el informe de su perito, es lo cierto que en el informe del perito de la demandada Sr. Horacio (pg 16; f. 685), se valora la secuela en 1 punto, que es la puntuación que se acoge en la sentencia de primera instancia.

Por último, en cuanto a la indemnización por la incapacidad permanente total, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de marzo de 2010 ( RJA 1987/2010) , acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social en Sentencia de 17 de julio de 2007 , afirma que el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total, o absoluta, tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término 'ocupación o actividad habitual', y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos, aunque la falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección solo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal.

Por otro lado, a la hora de cuantificar económicamente ese daño moral o patrimonial ligado a la pérdida de capacidad, el que la referida Tabla IV contemple, no una cifra concreta para cada una de las modalidades de incapacidad, sino una cantidad mínima y otra máxima, se traduce en que el órgano judicial no está obligado a conceder esta última por el simple hecho de que concurra la incapacidad correspondiente, sino que se encuentra legalmente facultado para moverse entre esos márgenes y, por ende, para conceder una cantidad inferior a la que se fija como máxima ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2010; RJA 3797/ 2010 ). En correspondencia con lo anterior, el problema jurídico, por tanto, revisable en casación, será determinar en qué circunstancias puede hacerlo, o dicho de otro modo, cuales son las que, de concurrir, van a permitirle moderar la indemnización por dicho concepto, con el fin de verificar si el tribunal ha fundado su decisión en esas y no en otras circunstancias.

La Tabla IV se remite a los elementos correctores del apartado primero, número 7, del Anexo y establece un porcentaje de aumento o de reducción según circunstancias. En dicho Anexo primero, 7 se señala que son elementos correctores de disminución en las indemnizaciones por lesiones permanentes la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final. Según ha entendido la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 :RJA 1987/2010 ), una interpretación sistemática obliga a abandonar la intención de legislador y entender que los elementos correctores a que se refiere el citado apartado no pueden ser solo los expresamente calificados como de aumento o disminución, sino todos los criterios comprendidos en él susceptibles de determinar una corrección de la cuantificación del daño; por consiguiente, también los fundados en circunstancias excepcionales relacionadas con las circunstancias personales y económicas de la víctima. Ahora bien, este elemento corrector del Anexo primero, 7, es autónomo e independiente de la posibilidad que la Tabla IV concede al tribunal de fijar la concreta indemnización que corresponda a la incapacidad probada, dentro de los márgenes legales. Solo así se explica, de una parte, que la remisión que se hace en la propia Tabla IV a los elementos correctores del apartado primero, número 7, del Anexo constituya una mención independiente del hecho de que se haya fijado unos límites mínimo y máximo de indemnización para cada una de las incapacidades, y de otra, que al fijar esta horquilla, no condicione la posibilidad de moverse entre dichos límites a la concurrencia de las incapacidades preexistentes a las que sí alude el citado punto 7 del Anexo primero, lo que deja abierta la posibilidad de concretar la indemnización en atención a otras circunstancias, como la edad o el estado de salud, que permitan ver como más o menos importante la incidencia de la incapacidad en el perjudicado, en cuanto que una misma invalidez, dadas esas otras circunstancias, no tiene por qué comportar el mismo perjuicio para todas las víctimas.

Consecuencia de lo anterior es la posibilidad del tribunal de moverse en dichos márgenes para, en su caso, moderar la indemnización y no conceder la suma máxima prevista, en atención a otras circunstancias y no exclusivamente al hecho de que el perjudicado padeciera una incapacidad previa.

En la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se valora la indemnización por la incapacidad permanente total entre 17.612'71 y 88.063'51 €, y en la sentencia de primera instancia ya se fija, cerca del mínimo, en la cantidad de 20.000 €, razonándose debidamente que se reduce a esa cantidad por la edad de 58 años de la actora, próxima a la jubilación, y por la existencia de otras patologías, que no están relacionadas con el accidente, y que han intervenido como concausa en la declaración de incapacidad por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, fijándose la indemnización en esa cantidad, y no en el mínimo, porque las nuevas lesiones han agravado la patología antecedente, no habiéndose producido ninguna prueba que permita desvirtuar las valoraciones de la primera instancia.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por los demandados Dña. Salvadora , y la compañía de seguros Catalana Occidente, se CONFIRMA la Sentencia de 25 de julio de 2012, dictada en los autos nº 100/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación. .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.