Sentencia Civil Nº 598/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 329/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de noviembre de 2.014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 329/14, interpuesto por don Jesús Ángel , representado por el procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y defendido por el letrado doña Carmen Dolores Medina Arbelo contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de fecha 6 de marzo de 2.014 en el Juicio Ordinario 156/13.

Comparece como parte apelada BANCO SABADELL, SA, representado por el procurador don Armando Curbelo Ortega y defendido por el letrado don Sergio J. Suárez Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 154-156).

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de fecha 6 de marzo de 2.014 en el Juicio Ordinario 156/13 dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Jesús Ángel , debo absolver y absuelvo a BANCO SABADELL CAM, S.A. de las pretensiones contenidas en aquélla, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 158-163)

Don Jesús Ángel interpuso recurso de apelación el 9 de abril de 2.014, en el que interesa dicte Resolución por la que con estimación del Recurso de Apelación se revoque la Sentencia recurrida en todos sus extremos y se dicte Resolución por la que se estimen las pretensiones de esta parte, este es; se declare la nulidad de las clausulas contenidas en la Escritura de Préstamo de fecha 31/01/08 por abusivas a tenor de la vigente legislación, así como se declare la nulidad de la Escritura de Préstamo hipotecario de fecha 14/04/10 por su condición de abusiva desde el momento mismo de su constitución por los hechos y argumentos manifestados con anterioridad, con expresa condena en costas a la parte contraria, si se opusiere.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 179-189)

BANCO SABADELL, SA se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 18 de junio de 2.014.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 6 de noviembre de 2.014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

El presente litigio se refiere a dos escrituras de préstamo hipotecario firmadas por don Jesús Ángel con Caja de Ahorros del Mediterráneo (actualmente BANCO SABADELL, SA), sobre la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Telde:

Escritura de 31 de enero de 2.008, nº de protocolo 71 del Notario doña María Nieves Cabrera Umpiérrez (f. 26-45).

Escritura de 14 de abril de 2.010, nº de protocolo 359 del Notario doña María Nieves Cabrera Umpiérrez (f. 46-69).

Don Jesús Ángel formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de fecha 6 de marzo de 2.014 en el Juicio Ordinario 156/13, que desestimó su demanda.

Solicita en el recurso de apelación que se 'declare la nulidad de las clausulas contenidas en la Escritura de Préstamo de fecha 31/01/08 por abusivas a tenor de la vigente legislación, así como se declare la nulidad de la Escritura de Préstamo hipotecario de fecha 14/04/10 por su condición de abusiva . con expresa condena en costas a la parte contraria'.

Con fundamento, en síntesis, en que:

La sentencia incurre en errores, puesto que señala que BANCO SABADELL, SA contestó la demanda, aunque en realidad no lo hizo y fue declarada en rebeldía. Y menciona una única escritura de hipoteca, cuando en realidad son dos, lo que tiene relevancia puesto que la segunda en lugar de ofrecer facilidades para reestructurar, implica una mayor carga económica. Tampoco es cierta la afirmación que consta en las escrituras de que no es vivienda habitual.

Error en la valoración de la prueba, porque la practicada por la apelante sirvió para dar fundamentación al petitum de la demanda. Y acreditó el carácter abusivo de las cláusulas, que son condiciones generales de la contratación, entre ellas los intereses remuneratorios y moratorios excesivos, comisiones excesivas que suponen un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria. Las cláusulas vinculan el contrato a la voluntad de la entidad bancaria, limitan los derechos del consumidor y suponen abuso de su condición de superioridad.

Del interrogatorio practicado a los representantes legales del banco se demuestra que el actor solicitó un acuerdo extrajudicial para reestructurar su situación y evitar incurrir en impagos. Nunca se accedió a esta refinanciación, pues la segunda hipoteca no cancela la primera, por lo que debe entenderse nula. Y el resultado es que el apelante tiene que abonar dos cuotas, una vez pasado el período de carencia.

BANCO SABADELL, SA se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Ámbito del recurso de apelación. Cuestiones nuevas. Errores materiales.

Antes de dar respuesta a los motivos de apelación, debemos recordar cual es el objeto del presente procedimiento y los extremos que pueden ser resueltos en la alzada. Puesto que '[e]l principio pendente appellatione, nihil innovetur (nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación) -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso . De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9-3-2012, nº 803/2011, rec. 136/2009 .

La demanda que inicialmente presenta don Jesús Ángel contenía el suplico siguiente: 'dicte en su día por el Tribunal Sentencia en la que se declare nulas las Escrituras de PRESTAMOS HIPOTECARIOS referidas, con imposición de costas a la sociedad demandada' (f. 23).

Requerido para que aclarase su pretensión, en escrito de 6 de mayo de 2.013 sustituye lo anterior por 'se declare nulas las cláusulas abusivas Escrituras de Préstamos Hipotecarios referidas indicadas en nuestra demanda' (f. 84).

Y en escrito presentado el 20 de mayo de 2.013 puntualiza que 'la acción ejercitada en nuestra demanda se fundamenta en el artículo 8 de la LCGC, solicitando así se declaren como nulas la cláusulas que esta parte, a tenor de la legislación vigente califica como abusivas.' (f. 87).

En el recurso de apelación introduce una pretensión nueva: la nulidad de Escritura de Préstamo hipotecario de fecha 14 de abril de 2.010. No puede ser admitida, ya que no se formuló en la instancia.

También introduce hechos y cuestiones nuevas que no se mencionan en absoluto en la demanda: el presunto engaño cuando se firma la segunda hipoteca que reestructura la deuda y su carácter perjudicial; y que la finca hipotecada era su vivienda habitual, contrariamente a lo que dicen las escrituras. Esos hechos no se plantearon en el escrito inicial, ni tampoco figura de forma indirecta en las diversas quejas y reclamaciones realizadas contra el Banco y planteadas al Banco de España (f. 73-79).

También '[h]a de recordarse al respecto la doctrina de esta Sala según la cual el recurso de casación se da contra el 'fallo', y los argumentos de la resolución recurrida que constituyan «ratio decidendi», no pudiendo fundarse en la impugnación de argumentos «dialécticos», «obiter», «de refuerzo», o «a mayor abundamiento»', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de abril de 2014 , Sentencia: 185/2014 .

No se da el recurso frente a meros errores materiales, cuya subsanación podía haber interesado del órgano de instancia, y que carecen de relevancia para el fallo. Como el hecho de que BANCO SABADELL, SA no contestara en plazo legal y fuera declarado en rebeldía por diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2.013 (f. 114-115), personándose posteriormente (f. 117). O que sean dos las escrituras cuyas clausulas se impugnan por abusivas, y no una sola como señala la sentencia.

Estas razones obligan a desestimar los motivos de apelación (1) y (3), que incurren en el grave defecto de proponer un nuevo litigio aprovechando el recurso de apelación.

TERCERO. Impugnación de cláusulas abusivas.

La demanda reproduce el contenido y califica de abusivas:

Las estipulaciones segunda a undécima de la Escritura de 31 de enero de 2.008.

Las estipulaciones segunda a décimo octava (salvo las duodécima, decimotercera y decimoquinta) de la Escritura de 14 de abril de 2.010.

Aunque no contiene un análisis o valoración detallada de cada estipulación, explicando las razones por las que las estima abusivas, más allá de alusiones genéricas a la crisis económica y la 'alarma social' que ha generado el aumento de ejecuciones hipotecarias debidas a impagos. O que son predispuestas por la entidad bancaria.

Pero 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o . se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad ', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013 , Sentencia: 241/2013 | Recurso: 485/2012 .

Por otro lado, es necesario que el demandante señale los concretos efectos perjudiciales de las cláusulas que impugna y la norma imperativa o prohibitiva infringida en cada supuesto. 'Con ese inexistente fundamento fáctico y normativo, su pretensión debe ser desestimada. No nos corresponde examinar, desde todos los puntos de vista posibles, la validez de las mencionadas cláusulas - la impugnación de alguna de las que, además, parte de un supuesto fácticamente inexacto u obtendría un adecuado tratamiento en el ámbito de la interpretación o de la prueba', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de Octubre del 2013, Recurso: 1972/2011 .

Es cierto, como señala la sentencia apelada, que la verdadera controversia con el Banco, radicaba en que don Jesús Ángel pretendía que se la aplicasen los beneficios previstos en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Sin obtener respuesta positiva. Así resulta con toda claridad de la reclamación presentada ante el Servicio de Inspección del Banco de España (f. 73), y de las quejas y solicitudes formuladas previamente al Banco (f. 74-79).

Pero la demanda no plantea esa cuestión, limitándose a reproducir las cláusulas de los préstamos y plantear alegaciones genéricas de abusividad.

La única concreción es imputar a las escrituras un 'lenguaje complicado que la hace ininteligible'. Pero basta su lectura para comprobar que es el utilizado habitualmente en este sector del tráfico jurídico y los elementos de carácter técnico son imprescindibles para la correcta fijación del contenido del contrato. Además, se otorga ante Notario con la garantía que supone y la posibilidad de solicitar las aclaraciones necesarias.

Respecto a lo que se deban entender como clausulas abusivas, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación establece en el

Artículo 8. Nulidad. 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Remisión que debe entenderse hecha al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Existe un verdadero catálogo legal de causas de abusividad en los artículos 85 a 90 y la parte actora no ha explicado, respecto de cada una de las cláusulas que impugna, en cual de los vicios incurre, para que pueda ser objeto de prueba si es necesario, o sean sometidas a contradicción por la parte demandada.

Esto sin perjuicio de la facultad de los tribunales de controlar de oficio el carácter abusivo de ciertas cláusulas, que seguidamente analizamos.

CUARTO. Intereses moratorios.

Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Disposición transitoria segunda. Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual. La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.»

Artículo 3. Modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946. La Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 , queda modificada como sigue: [...] Dos. Se añade un tercer párrafo al artículo 114 que queda redactado del siguiente modo: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .»

Esa es una disposición legal nacional que limita el importe de los intereses moratorios. Y 'las disposiciones nacionales que son objeto de la remisión prejudicial tienen carácter legal o reglamentario y no se reproducen en el contrato sobre el que versa el litigio principal. Ahora bien, las disposiciones de ese tipo no están comprendidas en el ámbito de aplicación la Directiva 93/13, que tiene por objeto prohibir las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.. las disposiciones legales y reglamentarias nacionales sobre las que versan las cuestiones prejudiciales resultan aplicables sin que su ámbito de aplicación o su alcance hayan sido modificados en virtud de una cláusula contractual. Así pues, es legítimo presumir que no se ha alterado el equilibrio contractual establecido por el legislador nacional (véase, en este sentido, la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, apartado 28). El legislador de la Unión decidió expresamente preservar dicho equilibrio, tal como se deduce de los términos del considerando decimotercero y del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/2013[...] La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2.014, (sala sexta) asunto C-280/13 , Barclays Bank, S.A.

En los préstamos hipotecarios analizados, se pacta un interés de demora del 25% en el de 31 de enero de 2.008 (f. 33 y 38). Y del 29% en la escritura de 14 de abril de 2.010 (f. 55). Condiciones que debemos declarar abusivas, puesto que son manifiestamente desproporcionadas.

Resulta de aplicación, en consecuencia, el límite establecido de tres veces el interés legal del dinero, sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago y no podrán ser capitalizados. Límites que se aplican a los intereses de demora que se devenguen con posterioridad al 15 de mayo de 2.013 y así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

QUINTO. Cláusulas suelo.

'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013 , Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012 .

El préstamo hipotecario de 31 de enero de 2.008 contiene una 'cláusula suelo' cuando establece que 'la alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en CINCO PUNTOS al originalmente pactado en este contrato '(f. 31). Como no consta que se facilitara la información acerca del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, tal y como exige la Jurisprudencia, procede declarar la nulidad de esa cláusula.

No existe previsión equivalente en el préstamo de 14 de abril de 2.010, sino exclusivamente una 'cláusula techo' del 10% (f. 52 v).

SEXTO. Comisiones.

Establece el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: [...] 5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

En los contratos impugnados existen diversos cargos por comisiones (f. 31 vuelto, 53 y 54). Vulnera el precepto anterior la comisión por 'reclamación de recibos de préstamo vencidos' de 33 euros, prevista en la Escritura de 14 de abril de 2.010, porque aunque establece que se genera 'la primera reclamación por escrito solicitando su regularización', su importe es manifiestamente superior a los gastos administrativos y de correos que pueda generar a la entidad bancaria esa 'prestación adicional de reclamación'. Que además ya viene sancionada con la imposición de intereses moratorios. Por lo que debe declararse abusiva.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación en cuanto a la declaración de nulidad de estas concretas estipulaciones, que no afecta a la subsistencia del resto de los contratos. Puesto que 'el artículo 6, apartado 1, in fine, de la Directiva 93/13 prevé que 'el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' ( sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/10 , Rec. p. I-0000, apartado 29). 46. Como el Tribunal de Justicia ha manifestado, el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase en ese sentido la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 31)', Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, de 30-5-2013, nº C-397/2011 .

SÉPTIMO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Ángel , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de fecha 6 de marzo de 2.014 en el Juicio Ordinario 156/13.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Jesús Ángel contra BANCO SABADELL, SA en el sentido de declarar nulas por abusivas:

Las cláusulas que establecen el interés de demora del 25% en el contrato de 31 de enero de 2.008 (f. 33 y 38); y del 29% en la escritura de 14 de abril de 2.010 (f. 55). Resultando de aplicación el límite establecido de tres veces el interés legal del dinero, y que se aplica a los intereses de demora que devenguen con posterioridad al 15 de mayo de 2.013 y a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

La 'cláusula suelo' prevista en el préstamo hipotecario de 31 de enero de 2.008, cuando establece que 'la alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en CINCO PUNTOS al originalmente pactado en este contrato ' (f. 31).

La comisión por 'reclamación de recibos de préstamo vencidos' de 33 euros, prevista en la Escritura de 14 de abril de 2.010, Estipulación Cuarta (f. 53).

Cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE 6 DE MARZO DE 2014 DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE LAS PALMAS .

En el acto procesal de la votación y fallo de este recurso manifesté mi discrepancia con la opinión mayoritaria de la Sala, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular, con el contenido que sigue:

PRIMERO.- Mi discrepancia con la sentencia a la que se emite voto particular se encuentra en la aplicación por la sentencia de las disposiciones transitorias de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarias, reestructuración de deuda y alquiler social, en concreto de la Disposición Transitoria segunda de dicha ley , que considero contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en concreto contraria a lo dispuesto en el artículo 6,1 apartado 1 de la Directiva según el cual 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las clásulas abusivas'.

Lo cierto es que a la fecha de concertación del contrato de préstamo objeto del litigio las cláusulas predispuestas por la entidad de crédito en el mismo en la que se fijaban los intereses de demora del 25% en la escritura de 31 de enero de 2008 y del 29% en la escritura de 14 de abril de 2010 eran claramente abusivas y desproporcionadas por su importe, tanto en atención al interés remuneratorio pactado como en relación al interés legal del dinero, que no superaba el 5% en ninguno de los dos casos, que se establecía como consecuencia legal general como indemnización por el retraso en el cumplimiento de obligaciones dinerarias en el art. 1108 del Código Civil . Y así lo declara correctamente la sentencia con la que discrepamos, no en este punto, sino en las consecuencias que se han de derivar de la declaración de abusividad de dichas cláusulas.

Lo cierto es que en España, a raíz de la aplicación de la doctrina del TJUE sobre la apreciación de oficio de la condición abusiva que se hubiere insertado en contratos concertados con consumidores y usuarios y en particular sobre la apreciación de oficio de las clásulas que fijaban intereses moratorios desproporcionados, se venía apreciando de oficio dicho cáracter y se moderaba por los tribunales el tipo de interés de demora bien fijando como tal el remuneratorio pactado bien reduciéndolo a 2,5 veces el interés legal del dinero, aplicado como parámetro razonable para la fijación de un interés de demora máximo. Sin embargo rara vez se procedía a esa moderación de oficio en las ejecuciones hipotecarias y lo usual era que no se admitiera al consumidor la alegación de la nulidad de las clásulas abusivas por prohibirlo la regulación por la Ley de Enjuiciamiento Civil española de la Ley Hipotecaria. La resolución de dos cuestiones prejudiciales sometidas por los órganos jurisdiccionales españoles al TJUE iba a 'dinamitar' esta reducción de los intereses de demora mediante la moderación judicial de la cláusula y los obstáculos que la legislación española establecía a la alegación, en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, de la nulidad de las cláusulas abusivas, al dejar claramente sentado el TJUE que no podía reducirse el interés de demora pactado en una cláusula abusiva mediante la moderación judicial ya que la consecuencia jurídica prevista por la directiva era la expulsión de la cláusula del contrato en el que habría de tenerse por no puesta y que no podía obstaculizarse la alegación del carácter abusivo de las cláusulas en el procedimiento de ejecución hipotecaria español tratándose de cuestión que además el juez estaba obligado a apreciar de oficio.

Pues bien, en primer lugar el TJUE dictó sentencias, como la de 14 de junio de 2012, caso Banesto, C - 618/10 y la de 30 de mayo de 2013 , C-488/11 en las que dejó sentado que la consecuencia prevista en la directiva para el caso de inserción de cláusulas abusivas era la prevista en el artículo 6,1 de la Directiva 93/13/CEE , que obligaba al juez nacional a excluir la aplicación de la referida cláusula sin reducir el importe de la pena contractual impuesta.

Pero como se ha expuesto la rigidez del procedimiento de ejecución hipotecario en España había supuesto que en la práctica no se aplicara a los contratos de préstamo concertados con consumidores y garantizados con hipoteca la legislación de protección de consumidores y usuarios que había transpuesto la Directiva 93/13/CEE ni la misma directiva. Y la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 , resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Barcelona, dinamitaba el procedimiento de ejecución hipotecaria español en este punto al declarar que si se había hecho valer el carácter abusivo de las cláusulas en procedimiento declarativo ordinario el juez que conocía del mismo podía adoptar medidas cautelares y entre ellas la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria cuando acordar tales medidas fuera necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final:

'1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa clásula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:

-El concepto de 'desequilibrio importante' en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato dej al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Así mismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;'

Pues bien, es en este escenario que el legislador español aprueba la Ley 1/2013 de 14 de mayo, modificando el art. 114 de la LH y estableciendo en la disposición transitoria 2ª determinados efectos retroactivos para la apreciación de nulidad de clásulas de interés moratorio por abusivas que claramente benefician a la entidad de crédito que predispuso la cláusula en contra del interés del consumidor que se ve sometido a un interés elevado que sustituye al pactado en el contrato que era abusivo (y que hace de mejor condición a quien predispuso condiciones abusivas que a quienes se sujetaron al interés legal del dinero como norma legal supletoria). Y lo hace tras el dictado de las sentencias referidas de 14 de junio de 2012 y de 14 de marzo de 2013 del TJUE que comportarían que las entidades de crédito que habían insertado cláusulas abusivas de elevados intereses de demora en préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores y usuarios sufrieran las consecuencias jurídicas previstas en el art. 6 de la Directiva que comportarían (en las posiciones predominantemente asumidas por la jurisprudencia de los Tribunales españoles) o la reducción a cero del interés de demora -por entender que el contrato que no contempla condición abusiva de interés de demora comporta el devengo por mora del interés legal del 1108 del CC pero el que ha incluido una condición abusiva en cuanto a la fijación de interés de demora no puede equipararse al que no insertó tal cláusula y en consecuencia no se devengaría interés de demora alguna) o, en el caso más beneficioso para ellos, la aplicación en sus contratos del efecto generalmente establecido para la mora en el cumplimiento de las obligaciones en el art. 1108 del C.C . (por entenderse que expulsada la clásula del contrato regía la regla general reguladora de la mora en el cumplimiento de las obligaciones).

Normas además claramente perjudiciales para consumidores y usuarios por las razones que a continuación se exponen (y que consideramos contrarias a lo dispuesto en los arts. 6 y 7 de la Directiva93/13/CEE , vulnerada por el legislador español):

Porque pretende excluir de la condición de consumidores a todos aquéllos que habiendo celebrado contratos como consumidores con cualquier finalidad (que no tiene por qué ser exclusivamente la adquisición de vivienda habitual) hayan garantizado sus obligaciones concertando una garantía hipotecaria. Y ello porque se pretende que esta Ley se aplique exclusivamente a los consumidores que garantizaron con hipoteca obligaciones asumidas para la adquisición de vivienda habitual y no cualesquiera otros también claramente de consumo (como por ejemplo obligaciones de pago de contratos de adquisición de vehículos, estudios de los hijos o tratamientos dentales), respecto de los que nada se dice expresamente pero la norma pretende excluir de la aplicación de la Directiva de protección de consumidores y de la legislación de protección de consumidores y usuarios que la transpuso -y en tal sentido habría de someterse a cuestión prejudicial si es contraria a la Directiva la norma nacional o la interpretación de dicha norma nacional que excluye la aplicación de la Directiva y la legislación de consumidores y usuarios a los consumidores y usuarios que hubieren concertado garantías hipotecarias de las obligaciones asumidas por ellos en cualesquiera contratos de consumo que no se dirijan a la financiación de la adquisición de la vivienda habitual. Puesto que el art. 114 de la Ley Hipotecaria , redactado por el art. 3 de la Ley 1/2013 , pretende limitar el interés de demora pactado a 3 veces el interés legal del dinero sólo respecto a las hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual que además estén garantizados con hipotecas sobre la misma vivienda (e implícitamente pretende mantener la eficacia de la cláusula de interes moratorio pactado superior a dicho importe cuando el objeto de la hipoteca no fuere la vivienda habitual en ese concreto caso -cuando a nuestro entender la interpretación conforme a la directiva habría de ser la contraria, la de expulsión de la cláusula de interés de demora en todas las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones asumidas por consumidores y usuarios en contratos concertados con este carácter, fuere cual fuere la obligación garantizada y el objeto de la hipoteca-).

Porque la disposición transitoria segunda exclusivamente tiene como finalidad proteger a los acreedores garantizados por hipotecas que hubieren predispuesto en los contratos cuyas obligaciones se garantizan cláusulas abusivas en perjuicio de los consumidores y usuarios, siendo además contratos concertados antes de la aprobación y entrada en vigor de la Ley 1/2013, pretendiendo garantizar el cobro del interés moratorio pactado en condiciones abusivas predispuestas por ellos en cuanto éste sea igual o inferior a 3 veces el interés legal del dinero, cuando como se ha dicho la aplicación de la Directiva, sin esta disposición transitoria, comportaría en todo caso la nulidad de la cláusula de interese moratorio y, según el Tribunal que conociera del asunto o bien la privación de todo interés de demora, o bien el devengo del interés legal del dinero (o en una tercera opción, menos extendida, el devengo del interés remuneratorio pactado como interés de demora en caso de incumplimiento, que suele ser muy inferior a 3 veces el interés legal del dinero en las obligaciones garantizadas con hipoteca). En suma la fijación de un interés de demora por la ley sustitutivo del abusivo pactado en el contrato modificando los efectos de la nulidad de la cláusula en perjuicio de los consumidores y usuarios que los concertaron supone, a mi modesto entender, una violación de la Directiva tanto en su artículo 6,1 como en su artículo 7,1. Máxime si se defiende una interpretación de la disposición transitoria segunda, como lo hace la sentencia de la que disiento, que no limita la aplicación de la disposición transitoria a los juicios de ejecución sin efecto de cosa juzgada material (que permitiría en ese caso el pleno control de la abusividad de las cláusulas y sus consecuencias en el juicio declarativo, sin aplicar en éste dicho límite) sino que en un procedimiento declarativo ordinario y plenario, como éste lo es, aplica dicha disposición transitoria segunda y lo hace: 1) Sin privar al predisponente del eventual interés de demora que eventualmente haya pagado o satisfecho con anterioridad el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva y nula -haciendo así de peor condición al consumidor que pagó el interés de demora que al que no lo pagó-; 2) Estableciendo como consecuencia de la nulidad de la cláusula por abusiva no la consecuencia jurídica prevista en la Directiva -ni el interés legal del dinero, que era la consecuencia prevista para la mora en general en el ordenamiento jurídico español, en el art. 1108 del CC - sino un interés legal mucho tres veces más elevado y establecido por el legislador para evitar la pérdida que la aplicación de la directiva supondría para el acreedor predisponente tanto respecto de los intereses ya devengados pero insatisfechos como para los que se devenguen en lo sucesivo.

No entiendo sin embargo que pueda ser contrario a la directiva que el legislador español prohiba la fijación de intereses de demora sobre un máximo de 3 veces el interés legal del dinero como lo hace para las hipotecas en garantía de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda al reformar el art. 114 de la Ley Hipotecaria , estableciendo en lo sucesivo un parámetro por ley imperativo en el que cualquier interés de demora pactado en esos casos comportaría la abusividad de la cláusula, máxime cuando se fija como interés máximo y no se excluye por la norma el posible carácter abusivo de un interés inferior según las circunstancias que concurran en el contrato. Pero sí lo es, a mi entender, que en los procesos judiciales en los que el juez pueda apreciar que se ha pactado una cláusula de interés de demora abusiva por las circunstancias concurrentes, sea el pactado superior o incluso inferior a 3 veces el interés legal de demora, se pretenda: 1º) Desconocer el efecto restitutorio de la nulidad respecto a los intereses de demora ya satisfechos en parte en cuanto el consumidor haya cumplido parcialmente el contrato; 2º) Establecer como efecto de la declaración de la nulidad de la cláusula pactada en contratos ya celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/2013 el cobro de un interés legal específico para estos casos que no contemplaba el ordenamiento con anterioridad y que es 3 veces superior al que consideraba el ordenamiento como efecto de la mora en estos casos a falta de pacto sobre intereses moratorios, puesto que ello es legislar en contra y en perjuicio del consumidor, en lugar de protegiéndole, incumpliéndose así lo dispuesto en los reiterados arts. 6,1 y 7,1 de la Directiva.

Son cuestiones todas ellas que ameritaban el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial ante el TJUE con suspensión del procedimiento, en la línea de las cuestiones prejudiciales ya planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena en el procedimiento de ejecución hipotecaria 126/2013 ( auto de 16 de agosto de 2013), el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander en el procedimiento de ejecución hipotecaria numero 484 ( auto de 19 de noviembre de 2013) o el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro (auto de 17 de febrero de 2014). La cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Santander es muy clara respecto a los puntos clave que han de examinarse y que plantean al juez la necesidad de pedir un pronunciamiento del TJUE sobre la conformidad de la ley nacional con la directiva al decir en cuanto a la aplicación de un interés legal sustitutivo del interés de demora abusivo pactado en el contrato (lo que entiendo puede plantearse no sólo respecto al interés establecido en la disposición transitoria segunda sino también respecto al interés legal del dinero establecido en el art. 1108 del C.C .):

'El TJUE ha dejado claro que no cabe integración ( STJUE de 14/6/12, C-618/10 y 30/05/13 , C- 488/11) de la cláusua sobre intereses moratorios abusiva pero falta por clarificar si cabe que el interés moratorio sobreviva merced a la aplicación supletoria de una norma nacional.

Esta es la sustancia de la cuestión que aquí se suscita.

.....

Por otra parte el tipo de interés moratorio previsto en el artículo 1108 del Código Civil está diseñado para una situación (a falta de convenio) que no es equiparable sin forzar a la que aquí se enjuicia (pacto considerado nulo).

Por eso la presente cuestión se centra sobre todo en una segunda preguna que cuestiona si es conforme con la directiva la interpretación que siguen algunos tribunales españoles de acuerdo con la cual es compatible considerar abusiva la pena contractual, no teníéndola por puesta, con la aplicación de un interés moratorio previsto por una norma nacional, ya sea el del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , el del artículo 1108 del Código Civil , o cualesquiera otro como el artículo 4 del RDL 6/2012 '.

Y al concluir que:

'Lo que debe imperar es la Directiva y no la Ley 1/2013. Por último entiende que no estamos en el supuesto de hecho a que hace referencia el artículo 1 , 2 de la Directiva. En el contrato del caso no hay ninguna cláusula contractual que refleje una disposición normativa. Lo que hay es una disposición normativa (o una interpretación jurisprudencial) que no se acomoda a ella' (a la Directiva).

SEGUNDA.- En consecuencia discrepo con la sentencia de la Sala por entender que debió acordarse la suspensión del procedimiento y plantearse, con carácter previo al dictado de la sentencia, cuestión prejudicial ante el TJUE sobre si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , de entenderse aplicable al supuesto de autos (lo que es cuando menos dudoso cuando no se trata de juicio de ejecución hipotecaria sino de sentencia dictada en procedimiento declarativo ordinario, a la vista de lo dispuesto en la Disposición Transitoria primera de la Ley que parece limitar la aplicación de la misma sólo a los procedimientos de ejecución), es norma legal nacional que se opone a los artículos 6,1 y 7,1 de la Directiva 93/13/CEE , y si la interpretación dicha Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 que se hace en esta sentencia se opone, igualmente, a los artículos 6,1 y 7,1 de la Directiva 93/13/CEE .

Voto particular que suscribe la Magistrada Dña. María Elena Corral Losada en Las Palmas a veinte de abril de dos mil catorce.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.