Sentencia CIVIL Nº 598/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 239/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 239/17
SENTENCIA Nº 000598/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistradas
Dª. Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ANTONIA
GAITÓN REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11
de Valencia, con el nº 002170/2015, por D. Aureliano representado en esta alzada por la Procuradora Dª.
FLORENTINA PÉREZ SAMPER y dirigido por la Letrada Dª. SUSANA SANTAMARÍA SANTAMARÍA contra
CAIXABANK, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. MARGARITA SANCHIS MENDOZA
y dirigida por la Letrada Dª. TERESA GUILL HERRERO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por CAIXABANK S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 11 de Valencia , en fecha 17 de Noviembre de 2016, contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda formulada por Aureliano contra Caixabank SA.

DECLARO la responsabilidad de la parte demandada Caixabank SA dimanante de las pólizas aportadas a autos denominadas 'Póliza de Contragarantía de Línea de Avales' suscritas con Trampolín Hill Golf Resort SL en fechas 17 de mayo de 2005, 2 de marzo de 2006 y 13 de julio de 2007 en los términos que constan en los documentos 17 a 19 demanda.

DECLARO la asimilación de la parte actora a la situación y condición jurídica que tendría exactamente como beneficiario y titular de certificado de aval o seguro individual por el importe de su aportación anticipada.

CONDENO a la parte demandada Caixabank SA a satisfacer a la parte actora la suma de 33.000 € en concepto de principal, más otros 17.993,51 € en concepto de intereses legales según D. Adicional 1 LOE 38/1999, devengados desde la fecha de cada ingreso hasta la interposición de la demanda, más los intereses legales que se devenguen desde la interposición de la demanda hasta su pago; con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 26 de Noviembre de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada por la representación procesal de Aureliano , interpone recurso de apelación la representación procesal de CAIXABANK SA en base a las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: infracción del artículo 217 LEC por indebida inversión de la carga de la prueba en relación con la preceptiva finalidad que ha de tener la adquisición de la vivienda de acuerdo con la Ley 57/1968, pues se trata de una premisa necesaria para la aplicación de la norma en tanto la misma no ampara cualquier adquisición de vivienda sobre plano, sino únicamente aquéllas destinadas a domicilio habitual, permanente o vacacional. La carga de la prueba sobre tal circunstancia es de la parte actora pues es un hecho constitutivo de su pretensión. Nada se alega al respecto en la demanda y el resultado probatorio de los autos permite la conclusión contraria. El hecho de que la entidad apelante expidiese algunos avales aun referidos a supuestos distintos de la Ley obedeció a una obligación asumida por vía contractual. En segundo lugar, alega errónea valoración de la prueba en relación con las pólizas de contragarantía de avales, pues las mismas no pueden ser consideradas como un aval general de modo que Caixabank garantizase la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta. Las pólizas de contragarantía desenvuelven sus efectos entre el promotor y la entidad bancaria a fin de que el primero garantice a ésta el riesgo asumido por los avales, no siendo de aplicación las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en relación con los seguros colectivos y, en particular, la de 23 de septiembre de 2015.

Errónea valoración de la prueba al dar por acreditada la realidad de los pagos, sin que exista protección por aquellos anticipos que se entreguen en efectivo directamente al promotor. La entidad bancaria no es depositaria de tales anticipos, luego no puede tener responsabilidad alguna. Caixabank carecía de control de los anticipos entregados por los compradores, siendo que dicha entidad bancaria no financió la promoción inmobiliaria, por lo que desconocía la identidad de los compradores y sus anticipos. No cabe hacer abstracción de las particularidades del caso concreto, in que pueda considerarse la existencia de una responsabilidad objetiva de la entidad financiera. Caixabank cumplió las obligaciones que impone la Ley 57/1968 por lo que ninguna responsabilidad cabe imputarle. Indebida desestimación de la excepción de la doctrina del retraso desleal, habiéndose interpuesto la demanda siete años después del momento en que pudo interponerse, sin que el demandante formulase reclamación alguna a la entidad hoy apelante lo que, por otra parte motiva la imposibilidad de que Caixabank pueda ejercitar acción de repetición contra la entidad promotora Trampolín, en situación concursal. Reclamación abusiva de los intereses en una doble vertiente, una por reclamar los correspondientes a aquella cantidad respecto de la que se ejecutó el aval, y que se abonó por la entidad bancaria con más los correspondientes intereses, y otra por cuanto han mediado siete años desde que el demandante conocía el incumplimiento de la promotora y no se ha hecho reclamación alguna de modo que se habría impedido cualquier ofrecimiento de pago o consignación. No procede la imposición de costas dadas las dudas de hecho - actuación del propio demandante y de la promotora- y de derecho, en atención a la jurisprudencia cambiante en los últimos años en relación a esta cuestión. Termina solicitando nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda.

La representación procesal de Aureliano solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso que consta unido a los autos.

Durante la tramitación del presente rollo de apelación la parte apelante solicitó la unión a los autos de la STS de 24 de enero de 2018, que resuelve un recurso de casación interpuesto por diversos compradores de la promoción TRAMPOLIN HILLS GOLF RESORT SL, en Campos del Río, y de la que se dio el oportuno traslado a la parte apelada, quien realizó las alegaciones que tuvo por conveniente. Procede la admisión del documento y de la indicada resolución del STS con arreglo a lo establecido en los artículos 270 y 271 de la LEC, sin perjuicio de la valoración que de los mismos proceda en relación con el concreto caso particular de autos.



SEGUNDO.- En orden a la decisión del presente recurso de apelación resultan de interés los siguientes antecedentes y hechos que derivan del contenido de autos: El 30 de enero de 2006 el demandante, Aureliano , con domicilio en la población de Sangonera la Seca (Murcia), suscribió contrato de compraventa de vivienda con la mercantil TRAMPOLIN HILLS GOLF RESORT SL, por el que el primero adquirió en la urbanización que estaba promoviendo la vendedora en el paraje Barril de Arriba, Campos del Río, de Murcia, una vivienda a construir en el Bloque 16, escalera 2, modelo Ático, así como garaje nº 5 y trastero nº 7, por precio total de 180.000 Euros más IVA. Para el pago del precio la cláusula segunda del contrato establecía el siguiente modo de pago: la cantidad de 3.000 € en concepto de arras penitenciales el día 21 de diciembre de 2005, a la fecha del contrato la cantidad de 30.000 €, correspondientes al pago del terreno, en fecha 6 de febrero de 2006 la cantidad de 30.000 Euros, a la entrega de llaves la cantidad de 105.300 Euros, como adelanto pago de la construcción, y, finalmente, la cantidad restante de 11.700 Euros más los pagos pendientes de los trabajos extras realizados al momento del otorgamiento de la escritura pública.

En la cláusula décima se convenía que la cantidad de 30.000 Euros quedaba garantizada por la mercantil SOLERA EL TRAMPOLIN, firmando de acuerdo su representante, mientras que en la cláusula undécima se determinaba que el pago correspondiente a la fecha 6 de febrero del 2006, de 30.000€, sería avalado bancariamente en los siguientes términos: '*La obligación del promotor de devolver a Don Aureliano las sumas anticipadas más los intereses legales del dinero en caso de no iniciar la obra o no terminarla.

Si el motivo fuese no entregar la vivienda dentro del plazo convenido el promotor, debe abonarle a la parte compradora la cantidad correspondiente según ley. *La referencia al aval o seguro con indicación de la entidad emisora, La Caixa. * La identificación de la cuenta especial y de la entidad donde se ha abierto NUM000 .

Amparada por la Ley 57/68 del 26 de julio apartado 1º, punto 2º' Con respecto a este aval de configuración legal, resulta del contenido de los autos que la entidad Caixabank exigió del promotor las actuaciones y condiciones precisas para poder hacer efectivos, en su caso, los avales individuales. Como se pone de manifiesto en la STS de 24 de enero de 2018 -aportada en la alzada-, la entidad bancaria 'sí exigió al promotor la apertura de una cuenta especial sujeta a un riguroso control e informó... de la necesidad de ingresar los anticipos en esa cuenta especial y no en ninguna otra'.

Dados los términos literales del contrato, de las diferentes entregas a cuenta (incluida la correspondiente a arras) solo la cantidad de 30.000 Euros que debía abonar el comprador a fecha 6 de febrero de 2006 constaba como garantizada por aval constituido al amparo de la Ley 57/68. En consonancia con dicho pacto, el comprador procedió en fecha 6 de febrero de 2006 a efectuar el ingreso de los 30.000 Euros en la cuenta de la Caixa designada en el contrato de compraventa (terminada en '54280'), tal y como refleja el documento obrante al folio 64 de autos. Respecto del resto de las cantidades entregadas a cuenta, 3.000 Euros el 21 de diciembre de 2005, y 30.000 Euros a la fecha del contrato, constan incorporadas a las actuaciones meras fotocopias de sendos recibos emitidos por la entidad promotora-vendedora indicando haber recibido tales cantidades, por lo que, en su caso, dicho importe -33.000 Euros- habría sido entregado por el comprador a la vendedora en metálico.

Es un hecho no controvertido que la vivienda comprada nunca fue terminada ni entregada (la promotora Trampolin Hills fue declarada en Concurso de Acreedores necesario por Auto de 13 de octubre de 2009), dirigiendo el Sr. Aureliano su reclamación contra la entidad Caixabank, justificándolo en el hecho de que tal entidad bancaria -si bien al igual que otras-, había constituido con Trampolin Hlls una línea de avales en relación con determinadas cantidades que fueran entregadas a cuenta por compradores para la promoción inmobiliaria a la que nos venimos refiriendo, con expresa mención de tratarse de la garantía a que se refiere la Ley 57/1968.

Al hilo de esta cuestión, igualmente consta acreditado en autos que, en consonancia con el pacto undécimo del contrato y el ingreso efectuado en la cuenta de la Caixa el 6 de febrero de 2006, Caixabank entregó al Sr. Aureliano un certificado individual del aval de la Ley 57/68 por el importe de 30.000 Euros - f. 65- que, una vez comprobado el incumplimiento contractual por la vendedora, fue ejecutado por el Sr. Aureliano , procediéndose por la entidad bancaria demandada al pago de la total cantidad garantizada, 30.000 Euros de principal y 4.031'92 Euros por intereses en fecha 18 de diciembre de 2008 (f. 69).



TERCERO.- La sentencia de la instancia estima la pretensión de la parte actora bajo la premisa de que la parte demandada no ha acreditado que la adquisición de la vivienda por el Sr. Aureliano tuviera una finalidad inversora, planteamiento que este Tribunal no puede compartir en tanto conforme a la regulación contenida en la Ley 57/1968, la finalidad de la adquisición de la vivienda constituye presupuesto necesario para el éxito de la pretensión, y de acuerdo con el artículo 217 de la LEC, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicable, el efecto correspondiente a las pretensiones de la demanda.

La Ley 57/1968 (ya derogada con efectos de 1 de enero de 2016), regulaba determinadas medidas de garantía respecto de las entregas de dinero por parte de los adquirentes de viviendas en construcción 'destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial'. En relación con dicha norma y la protección que procura, señala la STS de 21 de marzo de 2018, entre otras, lo siguiente: ' Las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018 , siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016 : 'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial''.

Por tanto, dado que se trata de un presupuesto de la Ley 57/1968 cuya aplicación se pretende con la finalidad de reintegro de las cantidades entregadas, es al demandante al que corresponde acreditar la finalidad 'residencial' de la adquisición de la vivienda en la población de Campos del Río sin que a tal efecto se haya desplegado por aquél el más mínimo esfuerzo probatorio, a lo que es de añadir que, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018, entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art. 387 LEC, indicando que ' Este precepto regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede 'presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'; aplicando dicha doctrina al caso de autos y dado el resultado de las pruebas practicadas no es posible concluir que la adquisición de la vivienda por el demandante tuviera la finalidad residencial prevista en la Ley 57/1968, fuera ésta de temporada, accidental o circunstancial.

A tal efecto son de mencionar los siguientes datos: - A los folios 812 y siguientes constan incorporadas las declaraciones del Impuesto sobre la Renta del demandante correspondiente a los ejercicios fiscales 2006 y siguientes. Observando la primera de ellas, que responde a la anualidad en la que se suscribió el contrato de compraventa, resulta que el Sr. Aureliano tuvo unos ingresos anuales por retribuciones dinerarias de 13.996 Euros, sin que, aparte de los escasos rendimientos procedentes de capital mobiliario (559'87 Euros), aparezca otra fuente de ingresos que permita considerar la posibilidad de adquisición de una vivienda por importe de 180.000 Euros; más aún dificulta tal consideración la entrega a cuenta en apenas tres meses de la total cantidad de los 63.000 Euros que refleja el contrato.

- El montante de los ingresos anuales no se ve modificado sustancialmente en los ejercicios fiscales posteriores en los que procedería realizar por el Sr. Aureliano el abono de las restantes entregas a cuenta hasta la fecha del otorgamiento de la escritura pública.

- Igualmente cabe destacar la circunstancia de que según la declaración del Impuesto sobre la Renta de 2006, así como en las sucesivas, el Sr. Aureliano incluye como deducción la correspondiente a la adquisición de vivienda habitual, de la que consta su titularidad y referencia registral, obrando al folio 816 certificación de la Agencia Tributaria en la que se refleja la propiedad al 100% del Sr. Aureliano respecto de la vivienda sita en Sangonera la Seca, con domicilio en el que ya se hace constar como tal en el contrato objeto de las presentes actuaciones.

- Procede igualmente destacar el hecho objetivo de que entre las poblaciones en que radica la vivienda habitual -Sangonera la Seca- y la vivienda adquirida -Campos del Río- apenas hay dieciocho kilómetros de distancia.

- La mera declaración del Sr. Aureliano en el acto del juicio de que trabaja desde los 16 años y que la promoción se iba a ubicar cerca de su lugar de trabajo no elimina las consideraciones hasta aquí expuestas; ni se ha acreditado la realidad de tal situación laboral, ni el hecho de que su lugar de trabajo esté cerca de donde se iba a construir la vivienda, sin que pueda omitirse la circunstancia de la escasa distancia entre su vivienda habitual y la comprada.

De cuanto se ha expuesto cabe concluir que la finalidad de la compra por el Sr. Aureliano en la Urbanización Trampolin Hills Golf Resort (modelo Ático) no era la de estar destinada a domicilio o residencia familiar, aún de temporada, accidental o circunstancial, obedeciendo por el contrario a una finalidad inversora, lo que así permite concluir los datos hasta aquí expuestos; en tales circunstancias no cabe otorgar al demandante la protección brindada por la citada Ley, pues como señala la STS de 1 de junio de 2016, ' la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

4.ª) Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial.'

CUARTO.- Además de la circunstancia relativa a la falta de prueba sobre el hecho constitutivo de la pretensión de la parte actora -finalidad de la adquisición de la vivienda-, concurre en el supuesto de autos un segundo motivo por el que igualmente procedería desestimar la demanda.

El Sr. Aureliano reclamaba en este procedimiento la cantidad de 33.000 Euros, con más los intereses, correspondientes a las entregas a cuenta realizadas el 21 de diciembre de 2005 -en concepto de arras penitenciales- y en la fecha de suscripción del contrato -30 de enero de 2016-, siendo que la entrega a cuenta realizada el 6 de febrero de 2016, y expresamente garantizada por aval de la Ley 57/1968 en el documento contractual, había sido recuperada en 2008 por ejecución del certificado individual que le fuera entregada en su día por Caixabank (f. 69).

Como se ha indicado anteriormente, las cantidades que ahora se reclaman fueron entregadas en metálico al promotor, según copia de los correspondientes recibos que se acompañaban a la demanda, habiendo quedado acreditado en autos que tales cantidades no fueron ingresadas ni en la cuenta correspondiente al aval de la Ley 5/1968 -f. 322 y siguientes -, ni en la cuenta corriente ordinaria mantenida también por la Promotora en Caixabank -f. 233 y siguientes-, circunstancia que hace de aplicación al caso lo dicho en STS de 29 de junio de 29 de junio de 2016: ' Es cierto que, como alega el recurrente, la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Desde este punto de vista tiene razón el recurrente cuando invoca la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , que afirma la efectividad del seguro de caución aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria; la sentencia 817/2004, de 19 de julio , que considera irrelevante, para la responsabilidad del avalista, el cambio de tsino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 , declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista.

Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

Por agotar la materia, la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora.' Así pues, debe descartarse la responsabilidad de la entidad demandada por las cantidades reclamadas que fueron entregadas en metálico a la Promotora y de las que no consta su ingreso en alguna de las cuentas que en Caixabank tuviera abiertas la entidad TRAMPOLIN HILLS GOLF RESORT SL. Y ello porque las cantidades de 3.000 euros entregada en concepto de reserva y de 30.000 euros a la firma del contrato -pago del terreno-, no pueden ser consideradas como cantidades percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 ª y 2c) de la Ley 57/1968] , ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto "entrega de dinero o en efectivo".



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la LEC, las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la parte actora y no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK SA, contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 2170/15, revocamos dicha resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Aureliano , absolvemos a la entidad CAIXABANK SA de las pretensiones contra ella dirigidas en aquel escrito rector, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.