Sentencia CIVIL Nº 598/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 339/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00598/2018
N30090
CALLE GALO PONTE- 1
Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
N.I.G. 50297 42 1 2016 0021262
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000817 /2016
Recurrente: Natalia , Horacio , María Purificación
Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA, MARIA IVANA DEHESA IBARRA , MARIA IVANA
DEHESA IBARRA
Abogado: ALBERTO SANJUAN BERMEJO, ALBERTO SANJUAN BERMEJO , ALBERTO SANJUAN
BERMEJO
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: MARIA LUISA HUETO SAENZ
Abogado: ALEJANDRO FERRERES COMELLA
Rollo:339/2017
SENTENCIA NÚMERO SETENTA Y TRES
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate
En Zaragoza, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 817/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 339/2017, en los que aparece como parte apelante

Dª Natalia , Horacio Y María Purificación , representados por la Procuradora Dª. Ivana Dehesa Ibarra y
asistido del Letrado D. Alberto Sanjuan Bermejo y como apelado BANCO DE SANTANDER, representado por
la Procuradora D.ªMaría Luisa HUETO Sáenz y asistido del Letrado D. Alejandro Ferreres Comella, siendo
Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva dice: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Natalia , don Horacio y doña María Purificación debo absolver y absuelvo a BANCO SANTANDER de los pedimentos deducidos de contrario sin hacer expresa imposición de las costas del juicio'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Natalia , Horacio Y María Purificación , se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 24 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Los demandantes don Horacio y doña María Purificación adquirieron 54 títulos o valores Santander por importe de 270.000 según el doc n.º 14 de demanda, el cual carece de fecha (folio 966 del tomo III), si bien en la orden aportada por la entidad consta el día 29-6-2007 (doc 20 G de la contestación).

Los valores fueron canjeados por acciones el 25 de junio de 2012 (doc n.º 29 A de la contestación), con el resultado de una importante pérdida. Los mencionados documentos 20 G y 29 A quedan unidos al rollo del recurso al no constar su impresión.

En fecha 20-9-2007 la demandante, doña Natalia , junto con otra persona ajena al proceso, adquirió 18 títulos o valores santander por importe total de 90.000 euros (folio 381 del tomo II), los que fueron canjeados por acciones el 1-8-2012 (doc n.º 29, folio 383 del tomo II), también con el resultado de una importante pérdida.

En este procedimiento se acumularon las dos demandas interpuestas por las personas mencionadas en las que se ejercitaron, en cada una de ellas, acción de anulabilidad del contrato por entender que concurrió error en la prestación de su consentimiento, interesando la restitución de las prestaciones. Subsidiariamente, solicitaron se declarase el incumplimiento contractual de la parte demandada y la condena al pago de la cantidad que se corresponda con el mismo importe que la parte demandada debería abonar en caso de ser estimada la acción principal de anulabilidad, y todo ello con los intereses devengados desde la interposición de la demanda. Sustentaron la pretensión en las normas generales de los contratos, art 79 bis LMV, RD 629/1993, LGCU y jurisprudencia que se estimó aplicable.

Los tres demandantes, tras explicar el producto, alegaron, en resumen, que eran personas con estudios básicos, sin experiencia ni conocimientos financieros, de perfil conservador, que la entidad les ofreció el producto y les prestó servicios de asesoramiento financiero, que la publicidad fue engañosa, que la entidad no cumplió su deber de diligencia y lealtad ni de información ni analizó su capacidad para entender el producto, ni sus necesidades como inversor y que, pese a lo indicado en la orden de compra, no recibieron el tríptico informativo. Añadieron que la conversión que efectuaron en julio y agosto de 2012 fue extraordinaria, que no se informó sobre ella y que supuso un perjuicio porque se perdió más dinero que si se hubiese efectuado la obligatoria y prevista de octubre de 2012, no habiendo tenido conocimiento o conciencia de que se había llevado a cabo dicha conversión extraordinaria hasta octubre de 2012.

Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia apreció la caducidad de la acción de anulabilidad por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde el canje voluntario ( julio y agosto de 2012) a la fecha de interposición de la demanda, en octubre de 2016. Respecto a la acción subsidiaria, la sentencia consideró que había transcurrido el plazo de prescripción para su ejercicio, el de tres años del art 945 Cm, contados desde la conversión voluntaria en julio y agosto de 2012.



SEGUNDO. - La parte actora interpone recurso de apelación.

En el recurso se considera que el contrato es complejo, se rechaza que la acción de anulabilidad haya caducado al entender que su cómputo ha de comenzar en octubre de 2012. Reitera sus alegaciones sobre el perfil de los clientes y que no se cumplió el deber de información. Respecto a la acción subsidiaria, mantiene que hubo relación de asesoramiento y que el plazo de prescripción es de quince años.



TERCERO .- Ambas partes se remiten a numerosas resoluciones judiciales en apoyo de su respectiva posición. Sin embargo la decisión del caso depende de sus concretas circunstancias, como el perfil del cliente y la prueba lograda sobre la información suministrada. Asimismo, se han tener en cuenta las numerosas sentencias dictadas por el TS en productos bancarios, y de las que han ido resultando unos criterios sobre la caducidad de la acción o sobre el deber de informar.



CUARTO. - En cuanto al producto objeto de la contratación, se describe por ambas partes, así como en otras numerosas sentencias ya dictadas sobre idéntica inversión. En resumen, la comercialización del producto referido en la demanda se enmarcó en la compra por parte del Banco de Santander de otra entidad, ABN AMRO, dependiendo la inversión de si prosperaba o no dicha adquisición. Si no prosperaba se abonaba un cupón trimestral del 7,30% y se reembolsaba el nominal en octubre de 2008. Si prosperaba, como fue el caso, los valores pasaban a ser canjeables por unos bonos necesariamente convertibles en acciones con un vencimiento a cinco años, en los que en el primer año se pagaba un 7,3% de interés para pasar después al 2,5% más el euríbor. Los bonos debían canjearse por acciones, voluntariamente en los cuatro primeros años y necesariamente el último año a un precio prefijado en octubre 2007, el 116% de su cotización al momento de la emisión de las obligaciones convertibles. En el momento del canje el valor de las acciones había disminuido y se pagó un precio por acción que presentaba una cotización muy inferior, con la consiguiente pérdida.

La propia entidad admite que se trata de un producto arriesgado cuando rechaza la caducidad de la acción. Pero, demás,como se afirma en el recurso, el producto se considera complejo, tal como ya se ha indicado en sts de esta Sala de 11- 12-2107 n.º 549; de 13-12-2017 n.º 557 ; de 19-12-2017 n.º 576 , con referencia a la st TS 17-6-2016 n.º 411 sobre un supuesto de bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular. En esa st se considera que su principal característica es que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido, entendiendo que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Y por ello concluye que la entidad financiera tiene la obligación de suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, 'de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión '.



QUINTO .- En cuanto a la normativa aplicable viene determinada por la fecha de la contratación, anterior a la trasposición de la Directiva MiFID. Como indica las sts TS 27-6-2017 nº400/2017 y n.º 403/2017, en la comercialización de productos complejos por parte de las sociedades prestadoras de servicios a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades un deber de información.

La st TS 20-12-2016 nº 734/2016 con remisión a la st TS nº 460/2014, de 10 de septiembre , o la st TS nº 732/2016 de 20 de diciembre , indican que aquella normativa ya establecía ese deber de información en el art.79 LMV y también fundamentalmente en el RD 629/1993 , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. En su anexo se establecía un código general de conducta de los mercados de valores, imponiendo un deber a cargo de las entidades financieras de informar de forma imparcial, clara y no engañosa, comprensible, adecuada, con advertencias sobre los riesgos asociados a los productos a contratar para decisiones de inversión fundadas, con conocimiento de los riesgos. Asimismo, se ha de tener en cuenta la LMV en su redacción posterior a la modificación introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspasó la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID, que introdujo, entre otras normas, las relativas a los deberes de información del art. 79 bis LMV, y ello por cuanto el canje voluntario se produjo en 2012.

La st TS 25-10-2017 nº 580/2017 indica que 'Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.' La mencionada st TS 27-6-2017 nº 403/2017 sobre bonos convertibles en acciones, indica que 'Estos deberes no se cumplen con la mera literalidad genérica del folleto informativo o del contrato. Ni tampoco con la sola firma o suscripción de dicho contrato. También señala que el riesgo se encuentra en que las acciones recibidas finalmente tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. Por ello sitúa el quid de la información, no en lo que suceda después del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa cotiza al alza o a la baja, sino lo que suceda antes del canje. Es decir, el inversor ha de tener claro que las acciones que va a recibir no tiene porque tener necesariamente un valor equivalente al precio de compra de los bonos, sino un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya a la fecha del canje, todo o parte de la inversión.



SEXTO. - Legitimación de doña Natalia .

Doña Natalia interpuso una de las demandas cuya pretensión se sustentó en una orden de compra de valores que está firmada por ella y por otra persona (su hermano). Por ello la entidad demandada cuestionó la legitimación de doña Natalia .

En la sentencia apelada se decide la cuestión en el sentido de considerar la existencia de una copropiedad en los dos hermanos y que doña Natalia tiene legitimación para reclamar el 50 % de la pérdida patrimonial sufrida.

La falta de legitimación activa 'ad causam' es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo que, además, debe apreciarse de oficio, de modo que aunque no se plantee en la segunda instancia, ha de ser decidida, pudiendo conllevar a la desestimación de la demanda (así st TS 28-12-2007, n.º 1366/2007 ).

El art 10 LEC establece que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Ello supone en principio que la demanda debería haber sido interpuesta por las dos personas que adquirieron los valores santander.

Como señala la st TS 21-11-2017 nº 623/2017 , con remisión a otras, la figura del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la ley y nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido a otra persona, por lo que si la disponibilidad del demandante sobre el objeto de la demanda solo se pude ejercitar de forma conjunta con otro sujeto, la ausencia de uno de ellos se traduciría en una falta de legitimación activa. Dicha sentencia precisa a continuación que 'así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la presencia de quienes compraron conjuntamente), pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero'.

La parte actora alegó en la audiencia previa que las dos personas que firmaron la orden de compra eran dueñas proindiviso, con remisión a la información fiscal que aplica el rendimiento al 50%.

Esta afirmación se efectuó sin conocimiento del otro copropietario, ausente del proceso.

En la demanda se ejercitó una acción de anulabilidad en base al art 1.300 CC , que no se fundamenta en infracción de norma imperativa y que, de estimarse, supone la devolución de prestaciones ( art 1.303 CC ). Estos efectos no pueden declararse al margen de la otra persona ajena al proceso y que es parte de esa única relación y que debería restituir las acciones de las que es titular. La demandante, doña Natalia , carece de legitimación por sí sola para ejercitar la acción de anulabildiad en base al art 1.303 CC .

Respecto a la acción de resarcimiento de perjuicios, en la demanda se solicitó una indemnización por el mismo importe que la anterior acción de anulabilidad, con lo cual hay una remisión a sus efectos restitutorios que afectan a todas las partes del contrato pues si la parte pretende con esta segunda acción recuperar el capital invertido, en consecuencia no puede mantener las acciones objeto del canje.

Ahora bien, respecto a la alegación efectuada en la audiencia previa sobre la copropiedad, hay que tener en cuenta en relación a esta segunda acción que con ella no se pretende anular la relación jurídica, sino el resarcimiento de un perjuicio patrimonial que solo una de las dos personas adquirentes del producto bancario alega que se le ha producido por la actuación de la parte demandada. Esa acción se ampara en el art 1.101 CC y no se aprecia obstáculo para que sea ejercitada solo por uno de los compradores, la actora, en cuanto que solo ella entiende que ha resultado perjudicada por la actuación de la entidad.

El art 126 LSC contempla la copropiedad de acciones, lo cual se considera como una modalidad especial de la comunidad de bienes (st TS 31-1-2001 n.º 74). La acción es indivisible y todos los copropietarios son titulares en la medida correspondiente a su cuota o parte ideal de la propiedad, con libre facultad de disposición de su parte.

Se alegó por la actora que es titular de un 50% en la copropiedad, y así se afirma en la sentencia apelada, la que considera que aquella solo puede reclamar ese porcentaje de su inversión, sin que esa decisión haya sido combatida por las partes en esta segunda instancia. Por ello las consecuencias indemnizatorias solicitadas en base a la segunda acción han de tener el límite del 50% de su cuota de propiedad.

Por tanto, se mantiene la decisión de la sentencia apelada sobre la legitimación de doña Natalia para el ejercicio de la acción de resarcimiento en base al art. 1.101 CC .

SÉPTIMO .- Acción de anulabilidad ejercitada por don Horacio y doña María Purificación .

Se mantiene en el recurso que no se ofreció información suficiente sobre el producto y que no era adecuado al perfil del cliente, lo que se niega por la entidad.

Se practicó prueba testifical de un empleado que intervino en la venta objeto de la demanda.

Manifestó que de forma general lo recomendaron a las personas que tenían acciones, que de los productos que tenían los clientes deducían su perfil y si eran o no idóneos para la compra de valores santander.

Dicho testigo manifestó que conocía al demandante, que este tenia acciones, fondos de inversión de renta variable internacional (con riesgo de divisa) y planes, que se gestionaba su cartera y que conocía las operaciones de inversión, que se acercaba habitualmente al banco y comentaban los productos que salían. Consideró que el sr Horacio tenía conocimientos generales para entender los valores santander, que explicó el producto, incluido que los valores se convertirían en acciones a un cambio determinado que se fijaría (116%), que explicó que había riesgo y que el capital no estaba garantizado, que el cliente hizo una manifestación de interés y que luego firmó la orden de suscripción, que se entregó el tríptico.

En la orden de compra hay una cláusula sobre la entrega del tríptico informativo. Pero, aún admitiendo su entrega, ello no basta para estimar cumplida la obligación de información sobre el producto en tanto que se debía trasmitir al cliente al detalle, el riesgo asumido, las circunstancias de las que dependía la inversión, las operaciones asociadas al riesgo, o del procedimiento a seguir para al cálculo de las acciones que se podían recibir en la fecha estipulada de la conversión (st TS 17-6-2016 ). Las explicaciones dadas por el testigo son muy genéricas, sin que hayan podido ser contrastadas por la declaración del demandante. Además, las conversaciones que se produjeron según el testigo, se referían a don Horacio , pero no a doña María Purificación , respecto a la que no parece que recibiera explicaciones.

Respecto a la comercialización en general, como se alega por la parte apelada (pag 54 de la contestación al recurso), los empleados de la entidad hicieron una selección de clientes en función de su historial inversor y de su conocimiento personal. Pero si la suscripción del producto se produjo en el contexto de la compra de otra sociedad, se pone de manifiesto que había un interés de la entidad demandada en que se llevara a cabo la suscripción de los valores santander, pese a lo cual, debía anteponer los intereses del cliente a los suyos propios ( art 1 del anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo ). Si se recomendó el producto a los clientes que según el Banco era los adecuados debió informarse claramente de los riesgos y su funcionamiento, sin acentuar el atractivo en el interés inicial. Esta última circunstancia podía enmascarar los riesgos de la probabilidad de bajada/subida de la cotización de la acción, o que si bajaba, la pérdida de la inversión podía ser muy importante.

En cuanto a que un cliente hubiera contratado anteriormente productos de riesgo, ello no conlleva la experiencia financiera, tal como señala la st TS 25-2-2016 . La parte actora podía mantener inversiones en acciones o fondos de inversión de riesgo. Aparte que no consta que información pudieran haber tenido en su contratación, son productos distintos al objeto contratado, valores santander. En estos se debió haber explicado como se determinaba el precio por el que se valoraban las acciones que en el futuro serían objeto del canje, pues en función de ese precio el cliente recibiría acciones y, en consecuencia, y según su cotización, se determinaría su capital. En definitiva, de la orden de compra y de la prueba testifical no resulta que la entidad suministrara toda la información relevante, basada en criterios objetivos, clara, con antelación suficiente, resaltando los riesgos, con explicaciones suficientes para evitar malentendidos En cuanto al canje voluntario, el segundo testigo, empleado del Banco que intervino manifestó que lo comento y explicó a los demandantes, si bien era don Horacio el que llevaba la iniciativa. No pudo explicar porque cada persona canjeo en una fecha, no resultando tampoco el porqué la orden de canje fue dada solo por don Horacio , pese a que se llevó a cabo para toda la inversión efectuada por él y por doña María Purificación . La orden (doc 29 A de la contestación) contiene la mención de que había varias ventanas de conversión, voluntarias y necesaria, con distintas consecuencias financieras, y con una cláusula predispuesta en la que se atribuye al cliente la toma de decisión, exonerando a la entidad de haber efectuado recomendación. En ese sentido, la parte actora manifestó que adquirieron las acciones al 13,25 euros/acción, siendo que su valor era de 4,875 euros, que quienes adquirieron las acciones en octubre lo hicieron al precio de 12,96 euros/acción siendo que su valor era de 5, 74 euros, con la consecuencia de que en julio perdieron 20.000 euros más (don Horacio y doña María Purificación ). Ante el contenido de la orden y las consecuencias desfavorables para la actora de la conversión voluntaria frente a la forzosa, la parte demandada debió justificar que informó a los clientes tal como establecía la LMV en el art 78 y ss de las distintas opciones de conversión y sus consecuencias. Esa prueba no resulta de única declaración del testigo, no contrastada con la de la parte demandante.

En las circunstancias concurrentes, no resulta probado el cumplimiento del deber de información en los términos legales según la jurisprudencia expuesta.

OCTAVO .- En relación a la caducidad de la acción ( art 1.301 CC ), numerosas resoluciones del TS, como por ej, la st 27-6-2017 n.º 401/2017 , con remisión a otras anteriores,en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, indican que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Añade dicha sentencia que 'El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La sentencia ha considerado que en julio y agosto de 2012 se procedió al canje voluntario y que en ese momento la parte actora pudo conocer el resultado de su inversión, de modo que el plazo de cuatro años habría caducado a la fecha de las demandas, interpuestas el día 3-10-2016.

La parte apelante entiende que la fecha a considerar ha de ser el 4 de octubre de 2012, fecha final del producto valores santander mediante su conversión obligatoria. Considera que la conversión de julio y agosto de 2012 fue extraordinaria, no esperada, y que en ese momento no se recibió información alguna, perdiendo más dinero que quien acudió a la conversión forzosa de octubre de 2012. Resalta que don Horacio y doña Natalia hicieron el canje en días distintos, pese a que el trato cliente--banco se llevaba a cabo por el primero. Y que tras el canje no hubo información que permitiera conocer la pérdida patrimonial.

La entidad apelada considera que la acción está caducada pues el plazo ha de comenzar a contar desde octubre de 2007, al suscribir el producto, o bien desde la recepción de las posteriores cartas informativas, o desde la información fiscal anual, o desde el canje voluntario.

La parte demandada alegó que el doc n.º 25 de la contestación es el extracto remitido a los clientes con ocasión de cada ventana de conversión voluntaria. Ese conjunto de documentos incluye la expresión canje/conversiones, la opción voluntaria de canje de los valores en acciones, con unos plazos para la opción voluntaria. Consta la valoración nominal de los títulos (5.000 euros), el precio de la acción según se comunicó como hecho relevante en mayo de 2012.

Respecto a don Horacio y doña María Purificación se aporta orden de conversión de 25-6-2012 y de instrucciones de igual fecha si bien firmados solo por el primero (doc 29 A de la contestación, unido al rollo del recurso al no aparecer impreso). La operación de canje se extendía del 19-6-2012 al 3-7-2012, de forma que la orden de conversión es anterior al agotamiento del plazo.

La mencionada orden de conversión incluye una extensa cláusula predispuesta respecto a esa decisión y sus consecuencias, con mención a que era inexistente la recomendación personalizada por parte del grupo santander de esa operación.

Según certificación del Banco aportado en la audiencia previa don Horacio percibió intereses derivados de los valores el 4-7-2012. Del extracto bancario de esa persona resulta el abono de rendimientos en esa fecha, así como que el día el 10-7- 2012 se produjo una anotación por liquidación de canje/conversión y el día 17-10-2012 otra anotación por venta derecho valores (doc 2 A de la contestación, unido al rollo de la apelación).

El canje voluntario en 2012 no pone de manifiesto que los clientes pudieran tomar conciencia o compresión real de las características del producto complejo pues, como se ha expuesto, no consta que aquellos fueran informados convenientemente de esa operación y las consecuencias de realizarla en ese momento. En la información documental, doc n.º 25, se enmascaró la pérdida en cuanto que se hacía constar precio nominal y el extracto bancario justifica que hubo anotaciones de la inversión hasta el 17 de octubre. Por tanto, como se alega en el recurso, la consumación del contrato o la comprensión real de las características y riesgos de producto no puede entenderse producida, al menos, antes del 4-10-2012, cuando se esperaba la conversión obligatoria y la finalización del producto, de modo que a la fecha de la demanda no había transcurrido el plazo del art 1.301 CC .

No habiendo caducado la acción y no probado que se cumpliera el deber de informar se presume el error en la prestación del consentimiento según reiterada jurisprudencia (por ej, st TS 21-11-2017 n.º 626/2017 ) NOVENO. - Por último, se alega que hubo actos confirmatorios, como la información recibida, incluida la fiscal, la conversión voluntaria, el cobro de rendimientos.

En relación al art 1.311 CC , la st TS 31-5-2017 n.º 342/2017 , o la st 27-6-2017 nº 403/2017 con remisión a la st TS de 3-2-2106 indican que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

En el caso no es apreciable ningún acto que implique necesariamente la renuncia al derecho a invocar la causa de nulidad, una vez conocida esta, tal como indica el art 1.311 CC .

DÉCIMO. - En consecuencia, la demanda de don Horacio y doña María Purificación ha de ser estimada. Según el art 1.303 CC como efecto de la estimación de la acción de anulabilidad, las partes han de restituirse las prestaciones: la entidad devolverá la cantidad 270.000 euros e intereses legales y la parte actora deberá restituir al banco los intereses percibidos por los valores durante la vigencia del contrato, más el interés legal desde sus respectivos abonos y asimismo restituir las acciones recibidas por el canje o conversión voluntaria y forzosa de los valores, con los dividendos de las mismas y los intereses legales de tales cantidades.

UNDÉCI MO .- Acción subsidiaria ejercitada por doña Natalia en base al art.1.101 CC .

Ha sido controvertida la cuestión del ejercicio de esta acción en base al incumplimiento del deber de informar en la contratación bancaria. La st TS 16-11-2016 n.º 677/2016 , indica que la obligación de informar se debe no solo porque es una exigencia de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que lo considera esenciale. Y, con remisión a otras sentencias, señala que cuando se promueve la suscripción de productos de inversión mediante el ofrecimiento a clientes efectivos o potenciales no se excluye la existencia de una relación de asesoramiento y las obligaciones derivadas de esa relación tiene carácter imperativo, añadiendo que para que estemos ante una relación de esa naturaleza basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente, recomendándole su adquisición.

La st TS de 20-7-2017, n.º 472/2017 , en una pretensión fundamentada en el art 1.101 CC y en una relación de asesoramiento al cliente, declaró la obligación de resarcir los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad en el cumplimiento de los deberes de información. Y la st TS de 13-9-2017 n.º 491/2017 , en un supuesto de vinculación de las partes por un contrato depósito y administración de valores, indicó en su parte final que el incumplimiento del deber de información al cliente puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento o a una acción de indemnización por infracción de ese deber de informar que conecta a la fase precontractual de formación de voluntad previa a la celebración de contrato, pero que no puede dar lugar a una acción de resolución del contrato por incumplimiento porque este se refiere a la obligación contractual. Esta st TS de 13-9-2017 también recuerda las sts TS de 30-12-2014, 13-7-2015 y 10-7-2015 en las que no se descartó que el incumplimiento del deber de información y obligaciones contractuales y de la diligencia y lealtad en el asesoramiento financiero pueda constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por el daño causado al cliente, siempre que se justifique la relación causal.

Por tanto, en contra de lo alegado por la parte apelada, no es posible descartar la posibilidad de ejercitar la acción subsidiaria ejercitada en la demanda sobre petición de perjuicios.

La parte apelada considera también que la acción de resarcimiento habría prescrito pues entiende que el incumplimiento se refiere a la fase precontractual por lo que la acción estaría sujeta al plazo de un año o, en todo caso, al de tres años del art 945 C de Cm.

En las resoluciones mencionadas del TS no se plantea esta cuestión. Si bien se ha aplicado el plazo de un año para exigir responsabilidad precontractual, la st TS de 24-4-2009 n.º 263/2009 en un supuesto de ocultación de información que se debía suministrar por exigencia de la buena fe en la contratación considera aplicable el plazo de quince años del art 1.964 CC , sobre las acciones personales que no tengan señalado plazo especial.

Para que pueda prosperar la acción de resarcimiento de perjuicios es un requisito que se pruebe el daño, el incumplimiento atribuido y la relación causal.

Como se ha expuesto anteriormente en relación a la pretensión de los demandantes don Horacio y Ddoña María Purificación , de la prueba practicada tampoco ha resultado justificado que se cumpliera en relación a doña Natalia el deber de información en los términos legales exigibles respecto a un producto complejo y arriesgado. Ya se ha indicado que la entidad seleccionó a clientes de determinadas condiciones para ofrecerlo junto con un alto y atractivo interés inicial sin resaltar el alto riesgo al quedar en manos del emisor la fijación del precio del cambio. Por otra parte no consta que el cliente tuviera experiencia en un producto de características semejantes. Hay dificultad en efectuar un juicio de probabilidad sobre lo que hubiera decidido el cliente si la entidad hubiera cumplido con sus obligaciones. No obstante, en el conjunto de las circunstancias mencionadas se considera razonablemente que la parte actora, de haber sido correctamente informada, no habría adquirido el producto dado el alto riesgo de la depreciación de las acciones en las que se debían canjear los valores ante la no coincidencia del momento de la conversión en acciones con el momento de su valoración.

En la petición de la demanda se interesan los mismos efectos que en la acción de anulabilidad, de modo que el perjuicio se está identificando con la pérdida de la inversión inicial, lo que conlleva el desprendimiento de las acciones. Dada la situación de copropiedad, el perjuicio ha de limitarse al 50% de lo solicitado en la demanda por lo que la parte demandada deberá pagar a la parte actora la cantidad de 45.000 euros y sus intereses legales desde la fecha de su percepción, debiendo la parte actora restituir los rendimientos obtenidos de los valores en el 50%, el mismo porcentaje de la propiedad de las acciones recibidas en el canje, y dividendos obtenidos y sus intereses legales.

DUODÉC IMO. - La estimación de la demanda de don Horacio y doña María Purificación conlleva la imposición de costas ( art 394 LEC ). La estimación parcial de la demanda de doña Natalia conlleva a no efectuar expresa imposición de costas ( art 394 LEC ). La estimación total o parcial del recurso conlleva a no efectuar expresa imposición de costas ( art 398 LEC ) Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

1- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ivana Dehesa Ibarra en nombre de don Horacio , doña María Purificación y doña Natalia contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 recaída en juicio ordinario nº 817/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza y se revoca resolución, y como consecuencia 2- Se estima la demanda formulada por doña Ivana Dehesa Ibarra en nombre de don Horacio y doña María Purificación contra Banco de Santander SA y se declara nulo el contrato de compra de valores Santander concertado entre las partes, condenando a la parte demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 270.000 euros y sus intereses legales desde la fecha de su percepción, debiendo la parte actora restituir los rendimientos obtenidos de su inversión e intereses legales, así como las acciones recibidas en el canje, sus dividendos e intereses legales. Con imposición de costas a la parte demandada.

3- Se estima en parte la demanda formulada por doña Ivana Dehesa Ibarra en nombre de doña Natalia contra Banco de Santander SA y se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 45.000 euros y sus intereses legales desde la fecha de su percepción, debiendo la parte actora restituir los rendimientos obtenidos de dicho capital invertido y sus intereses legales, así como el 50% de la propiedad de las acciones recibidas en el canje, los dividendos correspondientes obtenidos e intereses legales. Sin expresa imposición de costas.

4- Sin expresa imposición de costas del recurso de apelación. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.