Sentencia Civil Nº 6/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 10095/2005 de 03 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00006/2006

CORUÑA 6

Rollo: RECURSO DE APELACION 10095 /2005

FECHA DE REPARTO: 24.11.05

SENTENCIA

Nº 6/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a tres de enero de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio ORDINARIO Nº 564/02, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 6 DE A CORUÑA , y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE la DIRECCION000, representada en ambas instancias por el Procurador SR. BEJERANO FERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado SR. DÍAZ FRAGA y de otra como DEMANDADA-APELANTE LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. PITA URGOITTI y dirigida por el Letrado SR. VÁZQUEZ-GUNDÍN TEIJEIRO; y como DEMANDADOS-IMPUGNANTES- APELADOS DON Juan María y DOÑA Ariadna, representados en ambas instancias por el Procurador SR. DEL RÍO SÁNCHEZ y dirigidos por la Letrada SRA. LAVANDEIRA RABADE; versando los autos sobre REPARACIÓN DE DAÑOS POR OBRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 6 DE A CORUÑA, con fecha 30.5.05 . SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la DIRECCION000 de La Coruña, representada por D. Javier Bejerano Fernández y defendidas por D. Ricardo Díaz Praga, contra D. Juan María y Dª Ariadna, representados por D. José M. del Río Sánchez y defendidos por Dª Carmela Lavandeira Rábade, con intervención provocada de Seguros La Estrella, representada por Dª Mª Teresa Pita Urgoiti y defendida por D. Adolfo Vázquez-Gundín Teijeiro, CONDENO solidariamente a los demandados a abonar a la actora 153.611,73 euros, y a D. Juan María y Dª Ariadna a abonar a la actora 6.010,1 euros, en ambos casos con más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento. Y DECLARO el derecho de los integrantes de la comunidad de propietarios demandante a ser indemnizados por los gastos que deriven de la necesidad de desalojo temporal de sus pisos o locales durante la ejecución de las obras de reparación de los daños del edificio generados por la construcción del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al en que se notifique esta resolución"

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DIRECCION000 y LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y RESEGUROS, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción, que es ejercitada por la DIRECCION000 de A Coruña, contra los promotores de la obra colindante, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de esta ciudad, como consecuencia de los daños y perjuicios que la ejecución de este último edificio causó en el inmueble de la parte actora. El referido procedimiento finalizó por mor de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6, que estimó parcialmente la demanda, extendiendo la condena, a la compañía de seguros la Estrella al aceptar la intervención procesal, provocada por los promotores demandados. Contra el referido pronunciamiento judicial se alzaron, en su momento, todas las partes litigantes, recayendo una inicial sentencia dictada por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de naturaleza estrictamente procesal en la cual, tras descartar procediese la llamada al proceso del arquitecto, aparejador y contratista de la obra de litis, interesada por los demandados promotores, y negada por el Juzgado, declaró una nulidad parcial de actuaciones por falta de cualificación del perito designado, pese a las advertencias y protestas en tal sentido realizadas por la parte apelante, acordándose, en definitiva, en su parte dispositiva, que se decretaba: "A) La nulidad de actuaciones, y con ello de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad y trámites procesales ulteriores, y con devolución de los autos al referido órgano jurisdiccional, procédase por el mismo, en legal forma, a la designación de un perito judicial, con la titulación de arquitecto superior, a los efectos de que elabore por escrito el correspondiente dictamen pericial sobre los extremos 1, 2 y 7 de la prueba de tal clase solicitada por dicha parte, en su escrito obrante en los folios 387 y ss., convocándose ulterior juicio a los únicos efectos de oír a dicho perito si las partes así los interesasen o el juzgado lo considerase oportuno y B) La validez del juicio con relación al resto de la prueba no afectada por esta nulidad en los términos señalados en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia". La mentada resolución devino firme, al no haberse formulado contra la misma recurso alguno, practicada de nuevo la prueba pericial por arquitecto superior, el Juzgado dictó la misma sentencia, contra la que se formula recurso de apelación por todas las partes procesales.

SEGUNDO: En primer término, por la compañía de seguros "La Estrella" se insta su absolución, alegando que existe incongruencia en la sentencia dictada por el Juzgado, en tanto en cuanto se le condena, cuando la parte actora no había interesado pronunciamiento alguno en contra de la misma, e incurriendo además en violación de la legalidad procesal al admitir una intervención provocada no amparada en la ley, con la correlativa infracción del art. 14 de la LEC . El referido motivo de apelación ha de ser estimado.

En efecto, la intervención provocada se regula en el art. 14 de la LEC , para referirse a aquellas situaciones, expresamente previstas en la Ley, en las que un tercero es llamado al proceso para que comparezca en el mismo. Es decir que uno de los requisitos para que dicha intervención provocada opere procesalmente radica en que la ley sustantiva expresamente admita dicha posibilidad, lo que acontece en nuesto Derecho en supuestos tales como: A) llamada por causa común ( art. 1084 del CC ); B) llamada en garantía, como en el caso de la evicción en la compraventa ( arts. 1475 a 1482 del CC ), evicción de la donación onerosa ( art. 638 CC ), en la cesión de créditos ( art. 1529 del CC ), permuta ( art. 1540 CC ), o en lo aportado a la sociedad ( artº 1681 CC ); C) en la nominatio o laudatio auctoris ( art. 511 CC , en el caso del usufructuario, y 1559 del CC con respecto al arrendatario ).

Situación que, desde luego, no está normativamente prevista para el caso de que un litigante pretenda llamar al proceso a su compañía aseguradora, cosa distinta es que ésta voluntariamente, conocido el juicio pendiente, y acreditando un interés directo y legítimo en el proceso, pretenda participar en el mismo con base en el art. 13 de la LEC , regulador de la intervención voluntaria. El demandado, fuera de los supuestos de obligada interpelación conjunta, derivados de la concurrencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, y al margen de los casos legalmente previstos de intervención provocada, no puede instar la participación en el proceso de un tercero no interpelado por el actor, que es a quien compete dirigir la demanda contra las personas físicas o jurídicas, que considere oportuno en el ejercicio de sus derechos.

El art. 76 de la LCS permite al perjudicado, que no le obliga, a ejercitar la acción directa contra la compañía aseguradora del causante del daño, que lo haga o no, no afecta a la válida constitución de la relación jurídica procesal, dado los vínculos de solidaridad impropia que concurren con respecto al perjudicado, y lo normado en el art. 1144 del CC , conforme al cual el acreedor podrá dirigirse contra todos o cualquiera de los deudores solidarios exigiéndoles el cumplimiento íntegro de la obligación ( entre otras, SSTS de 19 de diciembre de 1995, 11 de marzo de 1996 y 4 de marzo de 2002 ).

Si conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son cumplida muestra las sentencias (aparte de otras, de 12 de noviembre de 1992, 7 de mayo de 1993, 31 de diciembre de 1994, 15 de diciembre de 2000 y 4 de marzo de 2002 ), un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, menos aún puede instarla del que ni tan siquiera es interpelado judicialmente por el actor, sin perjuicio de las acciones internas derivadas del contrato de seguro suscrito.

Por otra parte, aún cuando procediera, que no procede, la intervención provocada de la compañía aseguradora apelante, tampoco cabría su condena, so pena de incurrir en palpable incongruencia, dado que ésta no ha sido interesada en momento alguno por la parte actora, la cual incluso se manifestó contraria, en su momento, a su intervención en el proceso ( escrito de 28 de octubre de 2002, f 94 ). Debemos de tener en cuenta que, incluso, en los supuestos legales de la "litisdenuntiatio", la comparecencia en el proceso no es una obligación, sino tan sólo una carga procesal, por ello, en puridad, toda intervención es voluntaria, si bien la diferencia radica en la iniciativa de la misma que, en el caso de la provocada, a diferencia de la voluntaria del art. 13 de la LEC , no es espontánea sino en virtud de la incitación que se hace, bien por el demandante bien por el demandado, para que el tercero participe en el proceso, pero sin que, insistimos, esté obligado a ello.

Ahora bien, la intervención provocada no permite la condena del interviniente, salvo en el caso de la extromisión aceptada del artº 18 de la LEC . El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, lo que es bien distinto. En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res inter alios iudicata". Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 ( RJ 8176 ) y 5 de mayo de 1997 ( RJ 3673 ), relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa, que es uno de los casos legalmente previstos de intervención provocada, en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, las cuales no podrá discutir en un posterior proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es la de venir obligado a sanear.

TERCERO: Por la defensa de los promotores impugnantes se cuestiona, de nuevo, en su recurso de apelación, la viabilidad de la intervención provocada del arquitecto, aparejador y contratista.

No procede, al respecto, el motivo de oposición a su admisibilidad esgrimido por la parte actora, basado en su carácter condicional, dado que dicho recurso es legítimo en su formulación, por concurrir para ello los requisitos del art. 461 de la LEC , y sin que sea óbice procesal la circunstancia de que se subordinase a la estimación del formulado por la compañía de seguros La Estrella, pues es, precisamente, en tal caso cuando surgiría el gravamen que legitima para su interposición, según resulta del art. 448.1 de la referida Disposición General .

Pues bien, tal motivo de apelación no es de recibo, reproduciendo el Tribunal al respecto los argumentos esgrimidos en su anterior sentencia de 19 de noviembre de 2004 , que devino firme, al no haberse interpuesto contra la misma recurso extraordinario por infracción procesal ( Disposición Final 16 de la LEC , en relación con el art. 477 de la LEC ).

CUATRO: La sentencia de instancia condena a los promotores codemandados a indemnizar a la comunidad actora en la suma de 122.520,56 euros en concepto de reparación de daños, y 37.091,17 euros, en concepto de desvalor de su propiedad, por dificultades en el derecho de ejercitar la sobreelevación o demolición de su inmueble por afectación de la medianera. Dicho pronunciamiento es impugnado por ambas partes apelantes.

En primer término, se cuestiona por los demandados su legitimación pasiva, entendiendo que no cabe su condena en el proceso, habida cuenta que no incurrieron en culpa alguna, que pudiera reprochárseles, dado que obraron diligentemente al proceder a contratar a cualificados técnicos para la ejecución del edificio de litis, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de esta ciudad, y que, por lo tanto, la responsabilidad en su caso únicamente cabría exigirla a dichos técnicos de la construcción, sin que tampoco hubieran incumplido los términos del acuerdo transaccional alcanzado, a los efectos de conseguir la continuación de las obras suspendidas por mor del interdicto de obra nueva, formulado por la comunidad actora, ante los daños que sufría su edificación colindante. Dicho motivo de apelación no ha de ser estimado.

No ofrece duda, y en este sentido todos los técnicos que han declarado en el proceso han sido unánimes, que fueron las obras de excavación del edificio colindante, a través del sistema de bataches impropiamente elegido y ejecutado con corte incluso de zapatas de granito existentes en la medianera ( ver certificaciones de obra de la constratista, f 227 ), así como la reducción y consiguiente debilitamiento de la pared medianera en fase de obra, los causantes de los daños sufridos en la edificación de la parte actora, es más incluso dicha responsabilidad es expresamente reconocida en el acuerdo transaccional de 21 de febrero de 2000, notarialmente protocolizado ( f 15 ), lo que exigió además la elaboración y ejecución de un proyecto por la entidad Norcontrol, con la finalidad de garantizar la seguridad del edificio de la parte demandante, el reforzamiento de la pared medianera y las obras necesarias en la misma que permitan el aumento futuro de edificabilidad de su inmueble ( ver estipulación segunda del acuerdo transaccional ), obrando en el procedimiento las especificaciones técnicas del mismo de fecha 10 de marzo de 2002 ( f 252 y ss. ).

Pues bien, con base en dicho contrato ( art. 1809 del CC ), cuyas cláusulas son "lex inter partes", según resulta del art. 1091 del referido texto legal , los demandados apelantes se comprometieron personal y patrimonialmente a responder de la ejecución de los trabajos necesarios para que el edificio de los actores no sufra el más mínimo menoscabo, ni en su seguridad, ni en su estructura, ni en la futura mayor elevación del mismo ( cláusulas primera y segunda ), señalándose expresamente, en la estipulación quinta, que "las obras ya realizadas en el edificio en construcción han causado daños y grietas en las distintas viviendas del DIRECCION000, que también han de ser reparadas por los promotores . . .", y en la sexta que: "el promotor, aparte de responder del cumplimiento de este acto con su patrimonio . . .", hace constar que cuenta con una aseguradora.

No ofrece duda, por lo tanto, que los demandados promotores han de responder de los daños ocasionados por la ejecución de las obras colindantes, siendo precisamente los desperfectos causados los que motivaron el ejercicio de la acción interdictal de obra nueva ( cuya demanda lleva fecha 15 de febrero de 2000, f 11 ), con base en el dictamen del perito Sr. Carlos Francisco, que ya se refería como causas de los mismos a la excavación del inmueble de los demandados y al debilitamiento del muro medianero ( f 12 y ss. ). La realidad de tales desperfectos se constatan en los informes de Bureau Veritas, con reportaje fotográfico ( f 315 y ss. ), en visitas realizadas el 19 y 20 de julio de 1999, con aportación fotográfica, en la que se aprecia como se estaba en tales momentos ejecutando las obras de excavación. En el informe de Norcontrol, ratificado en el juicio por los técnicos que lo elaboraron, señalan que ha sido el procedimiento de excavación elegido por lo que "se han originado todas las patologías señaladas en el informe de Bureau Veritas, así como la mayoría de las recogidas posteriormente por Norcontrol", siendo otra de la causas de los daños el debilitamiento de la medianera, expresando al respecto que "este debilitamiento afecta al empotramiento de los forjados en dicho muro, favoreciendo en ellos un incremento de las deformaciones inicialmente sufridas ( f 36 ).

Pues bien, constatada la procedencia de los daños, y lo pactado en el contrato transaccional, los demandados están pasivamente legitimados para responder de las reparaciones de los mismos, sin que se haya demostrado la existencia de daños posteriores de otro origen. Amen de que, en cualquier caso, la agravación ulterior de los existentes, no habiéndose asumido en su momento su puntual reparación, le son igualmente achacables a los demandados, al haber asumido la responsabilidad de lo ejecutado hasta entonces, eventual causa de su hipotético incremento.

Por último, a los efectos de agotar cualquier duda al respecto, en la demanda se acciona igualmente con fundamento en el art. 1902 del CC . Los demandados no son promotores esporádicos, sino que a tales efectos han constituido una sociedad civil, tomadora de un seguro, y han construido un inmueble de entidad como es el de litis, por otro lado no es la única construcción que han efectuado, así lo reconoce en el acto del juicio D. Juan, al indicar que había trabajado para el demandado como aparejador en otra obra.

Es cierto que el promotor, que no es constructor, sino vendedor, gestor o mediador, la jurisprudencia le asigna la condición jurídica de dueño de la obra, respondiendo, como se señala en el recurso, de la contratación de los técnicos correspondientes, debidamente habilitados para la ejecución y dirección de la nueva edificación ( STS 26 de noviembre de 1990, 1 de junio de 1994, 3 de julio de 1999, 18 de marzo de 2000 ), ahora bien no es menos cierto también que, en ocasiones, y advertido de la deficiente ejecución de las mismas, se le hace responsable de la adopción de las medidas necesarias para que la situación dañosa no continúe. Así la STS de 15 de septiembre de 1997, 22 de noviembre de 1999 o 12 de julio de 2004 , máxime cuando, como en el caso presente, consciente de la importancia de los daños ocasionados, asumió responder de la ejecución de los trabajos necesarios, ya no sólo de consolidación del muro medianero, sino también de la reparación de los daños causados y de la futura elevación, sin menoscabos, del inmueble de la comunidad demandante, y todo ello, claro está, sin perjuicio de las acciones de repetición que procedan.

QUINTO: En relación con la tasación de los daños no vemos error alguno en la sentencia apelada, cuando se basa en la valoración del perito judicial Sr. Pedro Francisco, el cual, con acierto, no acepta la elaborada, con fecha 6 de junio de 2002, por la entidad Norcontrol, en tanto en cuanto la misma carece de mediciones y no especifica los precios unitarios, amen de que se extiende a la valoración de los daños en los locales, que fueron objeto de un proceso independiente con su correspondiente sentencia condenatoria; por el contrario el informe pericial sí contiene mediciones con sus precios correspondientes, con una valoración perfectamente detallada ( f 400 a 488 ). Es igualmente correcto que no se acepte valor alguno de depreciación por antigüedad del inmueble, en tanto en cuanto no se trata de calcular el precio del mismo, sino de las obras conducentes a la reposición a su estado originario. Tampoco cabe efectuar objeción alguna al dictamen pericial por la circunstancia de que adopte como criterio valorativo el banco de precios denominado Precio de la Construcción Centro, editado por el Colegio de Aparejadores de Guadalajara, al tratarse de una base de precios reconocida y de amplia difusión, añadiendo los porcentajes admitidos para obras oficiales, relativos a gastos generales, beneficio industrial e IVA, en cuanto incrementarán el valor de la reparación a sufragar por la parte actora. En definitiva, dicha valoración es una cuestión, cuya resolución requiere conocimientos especializados, con los que cuenta el perito judicial, por su cualificación técnica, sin que tengamos dato alguno para disentir de su tasación extensamente motivada, por lo que en tal aspecto la sentencia de instancia deber ser íntegramente confirmada.

SEXTO: Igualmente, en el suplico de la demanda, se postula que se condenase a los demandados: "A) a realizar en el edificio nº NUM000 de la AVENIDA000 de esta ciudad de A Coruña las obras necesarias para que el edificio de la DIRECCION000 y lindante con el anterior, vuelva al estado que constructivamente se encontraba antes de la demolición y construcción del edificio de los demandados y, si esa reparación "in natura" resulta imposible de hecho o de derecho, a indemnizar a la comunidad actora de los perjuicios derivados de la imposibilidad o enorme dificultad de dar mayor altura a nuestro edificio y también de la imposibilidad de poder demolerlo para una futura reedificación, en el importe que resulte del periodo probatorio o de ejecución de sentencia".

En la audiencia previa se decidió, por el Juzgado, que "en cuanto al punto A) y toda vez que no se puede verificar la reparación "in natura" quede reconvertido a la indemnización que se solicita de forma subsidiaria. Acordándose, al no estar cuantificada la misma, designar un perito judicial que deberá recaer en un arquitecto superior, se designa a Carlos Francisco" ( f 274 ). La parte demandada protesta del acuerdo de SSª de cuantificar en este momento procesal la indemnización que se refiere el apartado a) de la demanda.

SÉPTIMO: Los referidos demandados, que hicieron constar en acta la oportuna protesta a tales efectos, e incluso intentaron sin éxito, por extemporaneidad, la recusación de tal perito, en tanto en cuanto es el arquitecto de la propiedad, reprodujeron en la alzada dicho motivo de impugnación procesal, conforme a lo dispuesto en el artº 459 de la LEC , lo que nos exige determinar sí la juzgadora a quo incurrió en exceso en el ejercicio de sus funciones saneadoras o delimitadoras del objeto del proceso propias de la audiencia previa.

En relación con la inviabilidad del pedimento A) de la demanda en la forma en que fue realizado, la decisión judicial al respecto no se cuestiona por ninguno de los litigantes, por consiguiente no cabe realizar pronunciamiento alguno por parte de este Tribunal. Por otra parte, la inviabilidad de tal pretensión de condena de los demandados a "realizar en el edificio nº NUM000 de la AVENIDA000 de esta ciudad de A Coruña las obras necesarias para que el edificio de la comunidad demandante, sito en la DIRECCION000 y lindante con el anterior, vuelva al estado que constructivamente se encontraba antes de la demolición y construcción del edificio de los demandados", era obvia, pues para ello sería jurídicamente imprescindible la interpelación de sus actuales propietarios, sin que quepa, por lo tanto, la postulada condena de los demandados a ejecutar obras en un edificio ajeno, al haber enajenado sus pisos, y ello con independencia de la imposibilidad fáctica de llevar a efecto un pronunciamiento de tal clase.

Realizada la precisión anterior, la cuestión a resolver es la relativa a la bondad procesal de la cuantificación de la pretensión actora, formulada con carácter subsidiario, en tanto en cuanto en la demanda expresamente se señalaba que, si esa reparación "in natura" resulta imposible de hecho o de derecho, se condenase a los demandados "a indemnizar a la comunidad actora de los perjuicios derivados de la imposibilidad o enorme dificultad de dar mayor altura a nuestro edificio y también de la imposibilidad de poder demolerlo para una futura reedificación, en el importe que resulte del periodo probatorio o de ejecución de sentencia".

En este caso, hubo un exceso por parte del Juzgado, en el ejercicio de sus facultades saneadoras, pues ninguna de ellas le autorizaba, de oficio, a nombrar un perito, independientemente de que lo fuera además el arquitecto de la parte actora, para convertir el "petitum" de la demanda en una concreta pretensión pecuniaria cuantificada, amen de que ni tan siquiera fue asumida, en la continuación de la audiencia previa, por la parte actora, corrigiendo la parte dispositiva del escrito rector. Tal posibilidad no se encuentra prevista en los artºs 416 y ss. de la LEC. Las facultades de las partes para alterar la demanda son reducidas y nunca del Juzgado. En este sentido, el artº 426 de la LEC permite adicionar pretensiones, pero siempre que sean accesorias o complementarias, amen de que el tratamiento de esta posibilidad legal varía, según se cuente o no con el consentimiento de la contraparte. Así "se permitirá la adición si la parte contraria se muestra conforme". Ahora bien, "si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad". La rectificación permitida lo es con respecto a "extremos secundarios de sus pretensiones", pero siempre, y en ambos casos, sin alterar las peticiones de la demanda y sus fundamentos.

Pues bien, en la demanda se pretende un pronunciamiento declarativo de la obligación de indemnizar a la comunidad actora de los perjuicios derivados de la imposibilidad o enorme dificultad de dar mayor altura al edificio de los actores y también de la imposibilidad de poder demolerlo para una futura reedificación, que se cuantificará, se pide, en periodo probatorio o en ejecución de sentencia, ahora bien si éste último pedimento de valoración del perjuicio es o no posible es cuestión a resolver en la sentencia. Lo que no es procesalmente correcto es designar de oficio un perito para efectuar dicha cuantificación, lo que la Ley Procesal no permite, ya no sólo en la regulación de la prueba pericial en los arts. 335 y ss ., sino incluso en el caso de que se hubiera objetado la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía a resolver en la audiencia previa conforme al art. 422. Tal decisión no encuentra apoyo legal en el marco saneador de dicho acto procesal, en atención a lo normado en los arts. 416 y ss. de la LEC , ya que no impide la prosecución y término del proceso mediante una sentencia sobre el fondo, ya que sería perfectamente factible en tal caso el mero pronunciamiento declarativo de la obligación de indemnizar con base en el artº. 219.3 de la LEC , quedando para un litigio posterior la cuantificación concreta del daño.

Por otro lado, la estimación del recurso de apelación obvia la indefensión de la parte demandada, la cual al carecer de la cuantificación del daño en el escrito promotor de la litis, a través de una pericial aportada con el escrito rector ( art. 336.1 ), se le cercenó la posibilidad de rebatir tan esencial cuestión en el escrito de contestación a la demanda, presentando a su vez dictamen pericial al respecto para cuestionar las conclusiones de la contraparte. En definitiva, no es lo mismo debatir si las obras ejecutadas dificultan o impiden la elevación o demolición del inmueble del demandado, que la valoración concurrente de dicho perjuicio, siendo impropia además su cuantificación en ejecución de sentencia ( art. 219 ), trasladando, en contra de la finalidad pretendida por la nueva LEC, una cuestión específica de la fase declarativa del proceso, al proceso de ejecución, con subversión de una ordenada y coherente regulación procesal.

Por todo ello, debemos acoger en este extremo el recurso, en cuanto a la improcedencia de la reconversión cuantitativa concreta del petitum de la demanda.

OCTAVO: No obstante lo anterior, nada impide al Tribunal pronunciarse sobre la pretensión meramente declarativa de la existencia del perjuicio y de la obligación de indemnizar, a cuantificar, en su caso, mediante la promoción del correspondiente juicio declarativo posterior con base en el artº. 219.3 de la LEC .

Y en este sentido, la demanda, así delimitada, deberá de ser estimada, en cuanto se ha incumplido el acuerdo transaccional alcanzado por las partes litigantes. En efecto, en el mismo se había acordado no continuar las obras en cuanto el edificio litigioso sufra el más mínimo menoscabo en su estructura, seguridad y en su futura mayor elevación, pactándose, con el fin de solucionar los problemas técnicos planteados en el interdicto, la ejecución de las obras necesarias que permitan "el futuro aumento de edificabilidad del inmueble propiedad del actor en concordancia con la actual normativa urbanística", encargándose al respecto un estudio a la empresa Norcontrol S.A. para determinar la obras necesarias a tal fin. Aceptado tal informe, que es el de 10 de marzo de 2002, se procederá a la ejecución de dichas obras. Igualmente se pactó que el promotor respondía patrimonialmente del cumplimiento del contrato y de los gastos que se deriven de su ejecución.

Pues bien, en la solución dada por Norcontrol y aceptada por las partes, se acordó "para facilitar la prolongación del muro, si se decide en su día elevarlo con objeto de ampliar en altura el edificio colindante, los mallazos deben sobresalir unos 20-30 cm. de la coronación del muro a nivel de planta 5ª y se protegerán con un hormigón pobre" ( f 255 ). Dicha prevención no fue cumplida, como resulta del informe, con reportaje fotográfico de dicha entidad, de fecha 6 de junio de 2002, ratificado por sus técnicos en el acto del juicio, el doctor arquitecto superior, especialista en cálculo y patología estructural y profesor de Cálculo de Estructuras de la Universidad de A Coruña D. Eusebio, y D. Jose Enrique, arquitecto técnico, en el que se hace constar, tras considerar el edifico como seguro, que en su situación original la ampliación del edificio en su altura ( la regulación urbanística permite la adición de dos pisos más ) "no debería presentar ningún tipo de problema, condicionada siempre a un análisis estructural sobre su viabilidad y la necesidad de efectuar el recálculo de la estructura, propios del proyecto de ampliación correspondiente, añadiendo "en las mediciones realizadas en el bajo cubierta, el espesor del muro medianero disponible para prolongarlo en altura es de 16-18 cm. a nivel de cubierta, cuando en la solución planteada para su reconstrucción se contempla 30 cm. Por lo cual, en la situación actual, si bien no podemos decir que no sea imposible la ampliación, si que podemos afirmar con claridad que ésta se ha complicado en cierto grado, al ser la medianera más estrecha, limitando las soluciones estructurales a dicha ampliación" ( f 38 ).

En el acto del juicio el profesor Eusebio señala que, al reducirse la anchura del muro, la ampliación supone ahora un sobrecoste y es mucho más complicada, si bien no es imposible. Habría que analizar el muro y el coste sería más alto.

El perito judicial, el arquitecto superior Sr. Leonardo, señala igualmente que la reducción de la anchura del muro medianero no implica la imposibilidad de aumentar la edificación del piso de los actores, aunque sí reducir sensiblemente el número de soluciones constructivas para realizar el aumento de obra ( f 672 ).

Por consiguiente, no podemos aceptar sin otros datos la opinión del arquitecto Sr. Carlos Francisco de que, en las condiciones actuales, la elevación no es posible. Ni tampoco, como se pretende por la parte demandada, que se respetó el acuerdo transaccional, pues los 30 cm. de coronación del muro no eran para ambas partes, sino para la elevación del inmueble de los actores, y buena muestra de ello es que haga referencia a la planta 5ª que hasta donde alcanza el inmueble de éstos últimos.

Por todo ello, consta el perjuicio, ahora bien su cuantificación se dejará, en su caso, para un ulterior juicio declarativo, por las razones precedentemente indicadas, de no haberse formulado la concreta pretensión pecuniaria en demanda para poder ser rebatida en la contestación, proponiendo periciales contradictorias, sin que tampoco proceda su valoración en ejecución de sentencia ( art. 219 de la LEC ).

Existe perjuicio y no es un futurible, que deriva de la disminución de la anchura de la medianera, lo que se traduce en un perjuicio patrimonial constatado.

NOVENO: En cuanto al pronunciamiento de la sentencia apelada de que procede el derecho de los integrantes de la comunidad de propietarios actora a ser indemnizados por los gastos que se deriven de la necesidad de desalojo temporal de sus pisos o locales durante la ejecución de las obras de reparación de los daños del edificio, generados por la construcción del edificio nº NUM000 de la AVENIDA000, constada pericialmente la necesidad de que sus moradores abandonen sus inmuebles por la entidad de los trabajos necesarios de reparación, como resulta del extremo 6 del dictamen de tal clase ( folio 456 ), sin que obvie tal condena la posibilidad de ocupar un piso libre del inmueble, pues amen de no constar la disposición del mismo por todos los propietarios su ocupación obviaría la posibilidad de obtener el rendimientos económico relativo a su alquiler.

DÉCIMO: En cuanto a las costas, dada la estimación parcial de la demanda no procede efectuar al respecto pronunciamiento alguno. Ni tampoco los relativos a los recursos formulados por los codemandados promotores, al ser parcialmente estimados. En cuanto al interpuesto por la parte actora dada la complejidad jurídica del presente litigio con periciales contradictorias, y divergentes informes técnicos, conlleva a que no proceda por su complejidad fáctica a la imposición de las costas al recurso formulado por dicha parte procesal ( arts. 394 y 398 LEC ). Por último, en cuanto a las costas del indebido llamamiento al proceso de la compañía de seguros, no interpelada por la comunidad accionante, han de serle impuesta a la parte demandada, que provocó indebidamente su participación en el proceso, sin base legal alguna para ello.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación formulado por la compañía de seguros La Estrella S.A y acogimiento parcial del interpuesto por la representación jurídica de Don Juan María y Dª Ariadna, y desestimando el formulado por la DIRECCION000 de esta ciudad de A Coruña:

A) Debemos absolver y absolvemos a la compañía de seguros La Estrella S.A. de la condena pecuniaria que le fue impuesta por la sentencia del Juzgado, con imposición de las costas de este pronunciamiento relativo a la primera instancia a la parte demandada Don Juan María y Dª Ariadna.

B) Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia en cuanto condena a dichos demandados a abonar a la comunidad actora la suma de 122.520,56 euros, con sus intereses legales.

C) Que igualmente debemos ratificar el fallo de la sentencia en cuanto declara el derecho de los integrantes de la comunidad de propietarios actora a ser indemnizados por los gastos que se deriven de la necesidad de desalojo temporal de sus pisos o locales durante la ejecución de las obras de reparación de los daños del edificio, condenando a los precitados demandados a sufragar dichos gastos.

D) Que la comunidad actora tiene derecho a ser indemnizada por los demandados de los perjuicios derivados de la anchura de la medianera fijada en el acuerdo transaccional de 10 de marzo de 2002 para la elevación del DIRECCION000 de A Coruña.

E) No se hace especial pronunciamiento con respecto de las costas procesales de primera instancia relativas a la demanda.

F) Todo ello, sin hacer expresa condena con respecto a las costas de la alzada relativas a los recursos de apelación formulados.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 3 de enero de 2006.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.