Sentencia Civil Nº 6/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 432/2009 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

6/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de enero de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 10 de noviembre de 2008

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: SKANULL S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 3 de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 10 de noviembre de 2008 , seguidos a instancia de SKANULL S.L. representada por la Procuradora Dna. María del Carmen Marrero García y dirigida por el Letrado D. Enrique Quintana Hernández, contra TOP DIAMANTES ESPANA S.L. y SUNSTAR TOURS S.L., representadas por la Procuradora Dna. María Dolores Apolinario Hidalgo, y asistida por el Letrado Don Wolfram Netzband.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Da Ana María Rodríguez Romero en nombre y representación de la entidad mercantil SKANULL S.L. contra las entidades TOP DIAMANTES ESPANA S.L. y SUNSTAR TOURS S.L., declaro que la copia de los folletos de la actora y la difusión publicitaria realizada por la parte demandada de las mismas excusiones proyectadas por la actora constituye un comportamiento desleal, condeno a las demandadas a la retirada y destrucción de todos los folletos publicitarios copiados y se les prohíbe reiterar dichos actos y conducta desleal en lo sucesivo.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución, quedando unido a los autos, incorporándose el original en el libro de sentencias.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de apelación, que se preparará en este Juzgado en el plazo de cinco días, desde el siguiente a la notificación.

Así por esta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio, votación y fallo el día 9 de junio de 2010.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales a excepción del término para dictar sentencia por el volumen de las actuaciones (765 folios), la duración de los soportes audiovisuales (3 DVD, 2 del acto del juicio el primero de una duración de 1 h,14', 51", y el segundo 40',22") y los muchos asuntos que pesan sobre la Ponente. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia por razón de la desestimación parcial de la demanda en lo relativo a la acción de indemnización de los danos y perjuicios, así como la denegación de publicación de la sentencia por el condenado y la no imposición de costas.

Aduce la recurrente que la Ley 3/91 de Competencia Desleal prevé en su artículo 18 que contra los actos de competencia desleal podrán ejercitarse, además de las acciones declarativas de deslealtad de los actos, de cesación, prohibición y remoción de los efectos, todas ellas estimadas en la sentencia apelada, también -en su apartado 5o- las desestimadas, concretamente la acción de resarcimiento de los danos y perjuicios si ha intervenido dolo o culpa del agente, incluyendo la publicación de la sentencia.

Considera la parte que es consecuencia ineludible de los actos de competencia desleal condenar a indemnizar danos y perjuicios, vulnerando la sentencia apelada el citado artículo 18 LCD, así como el 1902 C.c. Senala la representación de la apelante que en este caso la conducta desleal consistió en copiar, a través de un escaneado digital, folletos publicitarios de excursiones destinadas a turistas que eran un calco del original de su mandante, con la única diferencia de que la salida era en frente o al lado de la prevista en el otro folleto, y que el precio era más económico, lo que provocó que la clientela se fuera con el competidor echando del mercado a la apelante.

A juicio de esta parte se vulnera la doctrina jurisprudencial relativa a la necesidad de indemnizar danos y perjuicios en supuestos de competencia desleal, pues raramente puede darse una infracción que no conlleve beneficio para el infractor y el correlativo perjuicio para la víctima del acto ilícito, más aún cuando la conducta viene derivada en el presente caso de un acto doloso y de mala fe. Cita en su apoyo la SAP Barcelona, sec. 1a de 28-3-2007, rec. 653/2005 y la STS de 1-6-2005, no 455/2005 rec. 5/1999 .

En la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso de apelación aborda la recurrente la cuantificación de la indemnización, manifestando que a estos efectos se aportó prueba pericial, doc. 25 de la demanda, elaborada por titulado mercantil en la que se informó de los danos y perjuicios derivados de la situación de competencia desleal sufrida, senalando el perito que la empresa pasó de unos beneficios obtenidos en el ejercicio anterior de 30.316,30 euros en el ano 2002, a unas pérdidas acumuladas en el ano 2003 que ascendían a 29.8020,98 euros, consecuencia del cese de la actividad, concluyendo que con unos beneficios estimados para 2003 equivalentes a los del ano anterior, el dano emergente y lucro cesante ascendería a 60.116 euros en el ejercicio 2003.

Indica la parte apelante que la Juez a quo no tiene en cuenta la pericia por la razón de que el objeto social de la empresa no tiene nada que ver con la prestación de servicios consistentes en organizar y hacer excursiones para turistas, concluyendo que la empresa sólo venía dedicándose a la actividad desde hacia un mes. Estas afirmaciones son, al entender de la parte, un error en la apreciación de la prueba puesto que la actora se dedicaba a realizar excursiones para turistas durante las cuales se procedía a la venta de productos de diversa índole (mantas, alfombras, menaje, artesanía, etc.), de tal manera que las excursiones turísticas las realizaba a través de una entidad que sí tenía ese objeto social y las licencias pertinentes, que era la Agencia de Viajes "Masol", como se probó con el documento 3 de la demanda, al punto que tuvo que resolver el contrato con la misma (documento 26 de la demanda). Aduce la apelante que la actividad lucrativa es la de venta de productos a los turistas, que es el objeto social de la actora, intermediario de comercio, de tal manera que las excursiones son un auténtico gancho para ello y en realidad son deficitarias y no producen beneficios, pues se hacen excursiones por toda la isla, todo el día, incluido almuerzo, por solo 8 euros, con lo que es claro que el beneficio es por la venta que se produce de productos, mucho más baratos que en los países de origen de los turistas. Es clara la razón por la que el objeto y actividad económica en la que se encuentra dada de alta la actora no es la de las excursiones turísticas, a cuyo efecto, contrató a la Agencia de Viajes Masol, sino el del comercio, que venía desarrollando desde hace muchos anos y, a través de Skanull desde el ano 2000, siendo el senor Frölich competidos directo a través de la demandada Top Diamantes Espana S.L., y precisamente los codemandados son precisamente una entidad que realiza la actividad comercial (Top Diamantes) y una agencia de viajes organizadora de las excursiones turísticas (Sunstars Tours), lo que se constata en los documentos 11 y 12 adjuntados a la contestación a la demanda.

En cuanto al argumento de la Juzgadora a quo de que la actividad de excursiones se desarrolló durante apenas un mes, senala la parte que en el ejercicio 2003 tuvo que dejar de realizar su actividad ante la virulencia de la conducta desleal, pues la demandada escaneó digitalmente el folleto publicitario que la actora había confeccionado en Alemania con un precio inferior de las excursiones del competidor y colocando las paradas de salida de las guaguas en lugares adyacentes, con lo que se llevó toda la clientela que se iban a las mismas excursiones e itinerarios pero más baratos. Se acredita a su juicio que ello ocasionó el cese de la actora en la actividad en esa temporada que fue acaparada por el senor Frölich que obtuvo pingües beneficios de la conducta desleal echando literalmente del mercado a su competidor. Anade la parte que los folletos copiados no sirvieron para nada en ese ano a la recurrente y no pudo utilizarlos para otros anos pues variaron los precios y los itinerarios además de las fechas y horario de salida y además porque al prohibir el Ayuntamiento el trabajo de venta en la calle de las excursiones estas se promocionan a través de acuerdos con los tour operadores y recepciones de los establecimientos hosteleros.

Aduce la recurrente que los datos de los que extrae el perito los importes de beneficios y pérdidas son datos extraídos de las cuentas anuales de la entidad depositadas en el registro mercantil y de su propia contabilidad. Para comprobar la realidad del dano no hay más que remitirse al costo que supuso para Skanull S.L. la compra de los folletos publicitarios que se le copiaron vilmente, que ascendió (documentos 12 al 17) a 22.157 euros, a lo que habría que anadir las liquidaciones a los trabajadores según documentos 39 a 52 y sin perjuicio de la indemnización por cancelación del contrato con Viajes Masol S.L. (doc. 26) que le reportó 600 euros. Concluye la parte que en definitiva hablar de unas pérdidas de 29.800,98 euros no parece una cifra descabellada pues la actora dedicó cinco meses a la elaboración del folleto y la demandada unos días para copiarlo.

En cuanto al argumento de la sentencia de instancia acerca de la vida laboral remitida al Juzgado, del que se desprende que la mayoría de los trabajadores fueron dados de baja a la fecha de la conducta desleal, manifestando dudas la juzgadora de si la empresa continuó ya que Anna Löes Hammacher fue contratada al menos en cuatro ocasiones posteriores, significa la recurrente que el retraso en la tramitación del juicio ha distorsionado las fechas, pues las altas se refieren a los ejercicios de 2004 y 2005 en los que la empresa sí ha desarrollado su actividad, pero no en el ano y ejercicio del 2003, ano al que se refiere el cese de la actividad y, por tanto, la necesidad de reparar el dano causado en referencia a dicho período por lucro cesante y dano emergente, según el informe pericial.

Concluye la parte apelante que si de una conducta declarada como de competencia desleal se ha de derivar necesariamente un beneficio para quien la realiza y un perjuicio para quien la sufre, sería absolutamente injusto y contrario a derecho que el autor saliera indemne y el perjudicado sufriera danos y perjuicios que no se le restituyeran, no cabe otro pronunciamiento que condenar a una indemnización que entiende absolutamente proporcionada y justificada, tal y como figura en el informe pericial aportado, sin perjuicio de que su senoría, como se expuso en el suplico de la demanda, pueda fijar otra de conformidad con la prueba practicada, que se considerara más ajustada, por lo que debe estimarse el recurso.

SEGUNDO.- En el presente recurso de apelación debe partirse de la base no cuestionada, por haberse declarado en la sentencia de instancia y no haber sido objeto de recurso de apelación, de la existencia de una conducta de competencia desleal acreditada por parte de las demandadas consistente en la copia y distribución de los folletos publicitarios para promocionar excursiones turísticas en el sur de la Isla de Gran Canaria, y ofertar los mismos servicios a precios más baratos y mejores condiciones. En particular senala la sentencia apelada que en al copiar estos folletos se han sustituido los precios, fijando la demandada el precio de las excursiones unos dos o cuatro euros más baratos. Los incentivos a los clientes, regalos y puntos, son mayores los que se publicitan en los folletos la demandada. Si bien en ambos folletos se aprecian las mismas fotografías, textos y se ofertan exactamente las mismas excusiones por las mismas rutas, con unos horarios programados media más tarde que los de la actora.

Anade la Juez a quo que sobre este punto sí que procede tachar de desleal la difusión de tales folletos publicitarios por considerar que, frente a los consumidores, y conforme a lo previsto en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal , resulta idóneo para crear confusión en cuanto a la procedencia empresarial de las excursiones ofertadas. En este sentido se evidencia que la utilización con fines publicitarios en un folleto de prestaciones ajenas presentándolas como propias, es generadora de confusión, ya que en este caso, y dadas las similitudes apreciadas en los folletos, existe una probabilidad razonada de que el consumidor equivocadamente entienda que las excursiones se organizan por el mismo grupo empresarial o que entre las empresas pueda existir algún vínculo económico o jurídico por pertenecer al mismo grupo o por existir autorizaciones para ello. Visto los términos en los que aparecen expuestas las excursiones y las diferentes rutas (fotos y textos), relación de los horarios y los precios, existe un evidente riesgo de que la persona que pretenda realizar una de esas excursiones al ver el folleto distribuido por TOP DIMAMANTE SL puede pensar que la definición de los trayectos rutas e itinerarios de las excursiones con la consiguiente organización de horarios es obra de dicha empresa o también puede pensar que dichas excusiones son las mismas que las que organiza SKANULL S.L. y que lo hace con su autorización, cuando ello no es cierto.

Como indica la Exposición de Motivos de la Ley 3/1991 la Constitución Espanola de 1978 hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia. De ello se deriva, para el legislador ordinario, la obligación de establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado.

Para que exista acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párr. 1o art. 2 : Que el acto se «realice en el mercado» (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con «fines concurrenciales» (es decir, que el acto -según se desprende del párr. 2o del citado artículo- tenga por finalidad «promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero »).

La Sala ha estudiado la totalidad de la prueba y visionado íntegramente los soportes audiovisuales del acto del juicio celebrado en la primera instancia y concluye que en el caso examinado la actividad de promoción entre los turistas y la realización de las excursiones por parte de la actora -en cuanto al coste económico y contratación de los autobuses y una persona como relaciones públicas- pero a través de la agencia de viajes Masol, publicitado todo ello a través de los folletos copiados por la demandada, es el mecanismo de captación de clientela para la posterior venta de los productos de menaje y artesanía que conforman el objeto social propio de la actividad de la demandante. Esta actividad es plenamente concurrencial con la desarrollada por las demandadas, Top Diamantes Espana S.L. y Sunstar Tours S.L., dedicándose Top Diamantes Espana S.L. a la actividad económica de "Intermediarios de Comercio", al igual que al actora, como se desprende del documento 11 de la contestación (Impuesto sobre actividades económicas), y por su parte, Sunstar Tours S.L. a la actividad económica de "Agencia de Viajes" (documento 12 de la contestación), al igual que Viajes Masol, e interviniendo ambas demandadas en el mercado con idéntico mecanismo de captación de clientes entre los turistas a través de la organización de excursiones durante las cuales se ofrecen en venta a estos turistas los productos propios del comercio de Top Diamantes Espana S.L.

La copia de los folletos, y por lo tanto la promoción de excursiones a los turistas a través de iguales rutas, mejores precios y prestaciones, con salida desde puntos adyacentes a los ofertados en los folletos de la actora pero media hora más tarde, llevó consigo efectivamente, como refiere la recurrente y corroboran su representante legal y el perito asesor en el acto del juicio, la captación de toda la clientela de la demandante de una forma sencilla y barata para las demandadas. Y esto es así en buena lógica por las siguientes razones:

1o.- El coste de los folletos copiados elaborados por las demandadas se limitó, tras el escaneo o captación digital de los originales en los tres idiomas, y su manipulación digital cortando y pegando las menciones indicadas por el perito y que recoge la sentencia de instancia (nombres, precios, horarios, etc.), a encomendar su impresión a una empresa por un coste muy inferior al de creación y elaboración en Alemania de los folletos originales de la demandante (documento 8 de la contestación, factura de Litografía Prag S.L. por 472,50 euros en total, y coste por unidad de 0,0750 euros para la demandada Top Diamantes, en comparación a las facturas documentos 12 al 17 de la demanda que suponen un coste por unidad de 81,27 euros en el caso de los folletos en inglés y alemán, y de 103,35 euros en el caso de los folletos en escandinavo, para la actora).

2o.- El personal de la actora realizaba la tarea de distribución de los folletos congregando en los puntos de salida de las excursiones a los clientes captados, momento en el cual fácilmente el personal de la demandada -bastando para ello una sola persona con un coste salarial muy inferior- podía distribuir los folletos copiados a estos turistas ya dispuestos a realizar la excursión publicitada por la actora, explicándoles que media hora más tarde y desde un punto adyacente salía la excursión a precio más barato y mayores ventajas.

3o.- El rendimiento muy superior del número de folletos que fueran repartidos por las demandadas respecto de la consecución de la captación del cliente (en relación con el rendimiento que se habría obtenido por los folletos en la actividad de la actora sin el acto de competencia desleal) al tratarse de turistas ya dispuestos a realizar la excursión en la competencia (la actora), y, por lo tanto, la posibilidad obtención de los resultados deseados con una tirada de impresión de folletos muy inferior a la realizada por la actora (6.000 folletos mandados imprimir por Top Diamantes, frente a 250.000 folletos encargados y adquiridos por la actora), y, en consecuencia, con un gasto mínimo.

En las alegaciones realizadas por la Letrada de las demandadas al finalizar la vista del juicio en la primera instancia se significa la incongruencia de considerar que existe un aprovechamiento de la actividad ajena por parte de las demandadas respecto de la actora en cuanto a las excursiones, precisamente por fijarse en el folleto de las demandas tales excursiones media hora después de la fijada en el folleto de la demandante, en lugar de fijarse antes. Sin embargo de estas alegaciones la Sala estima, por el contrario, que resulta esencial que precisamente el horario de las excursiones del folleto de las demandadas sea posterior para obtener la desviación de los turistas, esto es, de toda la clientela captada a través del folleto elaborado por la demandante, para la actividad concurrencial de la demandada, con la dinámica que ha quedado expuesta.

El comportamiento de las demandadas se ha reputado adecuadamente por la sentencia de instancia de desleal por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (artículo 5 de la LCD ), y ser idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos (artículo 6 LCD ), generando un riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación. El Tribunal estima, además, que la conducta descrita constituye una imitación desleal de prestaciones de la actora al comportar un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, en los términos del artículo 11 de la referida Ley , siempre en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

Se desestimó en la sentencia de instancia la excepción alegada por las demandadas de falta de legitimación activa, pues resultó probado en el proceso, conforme al artículo 19 de la LCD que los intereses económicos de la demandante en su actividad de participación en el mercado resultaron directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal.

TERCERO.- Sentado lo anterior el Tribunal discrepa parcialmente de la sentencia de instancia respecto de la acción de reclamación de indemnización de los danos y perjuicios causados. La Sala se muestra conforme con el razonamiento de la Juez a quo en cuanto desestima la indemnización por lucro cesante, pues efectivamente el informe comparativo de pérdidas e ingresos emitido por el asesor fiscal no puede ser tenido en cuenta porque los ingresos de los dos anos anteriores en principio proceden de una actividad que, según el objeto social de la empresa no tiene nada que ver con la prestación de servicios consistente en organizar y hacer excursiones para turistas. La parte actora no prueba que la actividad de las excursiones se hubiera desarrollado durante todos los anos, ni aporta folletos de anos anteriores, y únicamente consta la alegación de la parte y la propia declaración del representante legal de la demandante, sin ningún otro apoyo probatorio.

Ha de darse por ello la razón a la Juez de instancia cuando indica que únicamente queda probado en autos que esta actividad de organización de excursiones se desarrolló durante a penas un mes, sin que se acredite que la empresa se venía dedicando a ello desde tiempo atrás, no se sabe con qué base el asesor calcula los 30.316 euros de beneficios anuales y sobre todo por qué atribuye exclusivamente al acto desleal el que la empresa actora dejara de obtener en el ano 2.003 unos beneficios idénticos.

Sin embargo, lo que sí estima el Tribunal, a diferencia de la sentencia apelada, es que se ha probado suficientemente que el comportamiento desleal antes expuesto de las demandadas fue la causa determinante del cese de la actividad promocional a través de las excursiones publicitadas en los folletos, aunque no produjera el cierre de la empresa. De esta forma, sí viene acreditado en autos, como se ocupa de senalar la parte apelante en su recurso, que la entidad actora asumió unos gastos para el desarrollo de dicha actividad afectada por el acto desleal que finalmente resultaron inútiles

El perito de la demandante manifiesta en el acto del juicio que en su informe parte de la trayectoria de la empresa que tiene una media estimada de 30.000 euros de beneficio en el ejercicio 2002 y anteriores. Refiere que en 2003 se produce una merma de los ingresos y entra en pérdida, y anade que el perjuicio económico son las pérdidas de 2003 anadidas a los beneficios que no se obtuvieron. Que utilizó todo el ano 2002, es decir, el ejercicio fiscal cerrado, para tomar el valor del beneficio.

Estas manifestaciones no se consideran bastantes para tener en cuenta el lucro cesante reclamado. No se aporta por la actora prueba alguna de las ganancias obtenidas por las demandadas por la actuación concurrencial en la que intervino el acto desleal.

Sin embargo, más adelante explica el perito D. Pedro Miguel que las entradas que recibe la empresa son por las promociones en las que utiliza esos medios. La actividad es siempre estacional pero sus cómputos son siempre anuales. Una vez realizada la campana se cesa, y se hace ano por ano. Hay un mes de campana, y a la vista que la promoción no está resultando se da de baja a los trabajadores. Y preguntado sobre la partida de servicios exteriores de su informe, dice que no comprende compras ni gastos de personal, comprende fundamentalmente folletos publicitarios y contratación de excursiones, es decir promoción y publicidad. Lo que son comisiones por promoción está reflejado en el apartado 6 a).

De esta forma, sí queda acreditado como dano emergente sufrido por la actora el coste de creación y encargo de los folletos publicitarios copiados por la demandada, puesto que la conducta desleal impidió totalmente la finalidad promocional de dichos folletos, tanto en la temporada del ano 2003, como en las posteriores, y ello por haber acudido, con posterioridad a la realización de dicha copia, la parte demandada Top Diamantes S.L., a registrar como marca propia en el Registro Mercantil la leyenda y diseno gráfico que encabeza los folletos de la actora "Müller Reisen" y "Miller-Travel" (documentos 1 y 2 de la contestación), y puesto que han transcurrido más de siete anos desde los hechos sin que se adoptara la medida cautelar interesada en su día en la demanda.

De acuerdo con los documentos aportados con la demanda, facturas aportadas, y declaración recibida en comisión rogatoria, el coste de los folletos, con inclusión del proceso de datos digital (doc. 6 a 20) ascendió a 22.157,50 euros.

En igual forma, y como solicita la parte, se acredita como dano emergente el coste salarial de las personas contratadas para repartir los folletos, así como la persona contratada como guía o relaciones públicas para acompanar a los turistas en las excursiones, puesto que, al igual que en el gasto que efectuó la actora para la creación y adquisición de los folletos, esta inversión y el trabajo desempenado por los empleados resultó inútil a los fines promocionales de la actividad económica de la actora, siendo aprovechado todo ello en su beneficio por parte de las demandadas a través de la conducta desleal antes descrita. Las sumas invertidas por la actora en el pago de las retribuciones a estos trabajadores contratados precisamente para esta actividad promocional asciende, conforme a los documentos aportados (27 a 52), a 3.722,07 euros.

No cabe acoger la suma senalada por la actora en su escrito de recurso como indemnización a Viajes Masol por la cancelación del contrato ya que, a pesar de haberse aportado en autos tanto el contrato como su cancelación, se trata de documentos privados no adverados por la representación de Viajes Masol, y, sobre todo, no se acredita por la parte actora haber satisfecho efectivamente los 600 euros a los que se refiere dicho documento (doc. 26).

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso y la condena a las demandadas a indemnizar a la actora en la suma de 25.879,57 euros, en concepto de danos y perjuicios sufridos a consecuencia de la conducta desleal, al tratarse de gastos acreditados y efectuados por la parte demandante para el desarrollo de la actividad promocional que resultó fallida en razón a la referida conducta de las demandadas.

CUARTO.- En segundo lugar alude la parte recurrente en la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso de apelación a la publicidad de la sentencia a través de su publicación en los periódicos de mayor circulación de la isla, pretensión que se interesó en la demanda y fue desestimada en la sentencia de instancia.

Refiere la representación esta parte que, si bien es cierto que los turistas no leen la prensa insular y sus estancias son muy cortas, es más cierto que esos turistas se alojan en establecimientos hosteleros cuyos regidores sí están durante todo el ano, por lo que la publicación de la sentencia no supondría sino una mínima parte de la reparación del dano moral causado a su mandante en el sector turístico donde desarrolla su actividad. Estima la apelante que es público y notorio el dano en el buen nombre y reputación a la actora que causaron los graves hechos narrados en la demanda y acogidos en la sentencia, debiendo tenerse en cuenta que los folletos publicitarios además de repartirse por la calle en las zonas turísticas fundamentalmente su difusión se refiere a los establecimientos hosteleros donde se alojan los turistas, recepciones, agencias, etc. Entiende por ello que debe ser revocada la sentencia en el sentido expuesto acordando proceder a su publicación.

Ha de darse asimismo la razón en este punto a la parte apelante puesto que la labor promocional de entre los turistas como mecanismo de captación de clientela se desarrolla por la entidad actora entre otros a través de la difusión en los establecimientos de hostelería, habiendo generado la conducta de las demandadas claramente una confusión desleal en el mercado que perjudica la actividad que desarrolla la demandante, siendo adecuada la indemnización de este perjuicio a través de la interesada publicación del fallo de la presente sentencia en un periódico de los de mayor tirada de esta isla de Gran Canaria, a costa de las demandadas, de conformidad con lo que prevé el artículo 18.5o de la LCD , en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia entiende este Tribunal que la demanda inicial se estima sustancialmente a pesar de la reducción de la cantidad inicialmente reclamada como indemnización de danos y perjuicios, toda vez que se estiman todas las acciones acumuladas basadas en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991 de 10 de enero , en su redacción vigente al tiempo de presentación de la demanda, a saber, la acción declarativa, la acción de cesación y la acción de condena a indemnizar los perjuicios con inclusión de la publicación de la sentencia, solicitándose ya desde el escrito inicial de la demanda por la parte actora como petición subsidiaria a la de condena a la indemnización por 60.116 euros, la de condena a la indemnización de la cantidad que se determine en razón a la prueba a practicar en el juicio. A ello se debe anadir la conducta temeraria de las demandadas en este proceso, contraria a la buena fe, al manifestar en su escrito de contestación a la demanda, hecho tercero (folio 184), que es totalmente falso lo manifestado en la demanda y que las demandadas no habían copiado ningún folleto publicitario como afirma la actora y su perito, y que es justo lo contrario, anadiendo que la demandante había copiado el folleto de su representada. Tal afirmación ha resultado inveraz puesto que ha quedado plenamente acreditado en las actuaciones que las demandadas copiaron a través de su captura digital los folletos de la actora y realizaron en el mismo pequenas alteraciones como recoge el perito y aclara en el acto de la vista, y una vez realizado todo ello contrataron la impresión del folleto resultante con la entidad Litografías Prag S.L., que se limitó a imprimir los folletos que había en el disco que se le dio por parte de Top Diamantes. Todo ello lleva a la Sala a imponer a las demandadas las costas causadas en la primera instancia por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación SKANULL S.L. contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008 , dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 3 de San Bartolomé de Tirajana, en autos de Juicio Ordinario 63/2004, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, y

1.- Estimamos sustancialmente la demanda presentada por la representación de la entidad mercantil SKANULL S.L. contra las entidades TOP DIAMANTES ESPANA S.L. y SUNSTAR TOURS S.L.,

2.- CONFIRMAMOS la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto declara que la copia de los folletos de la actora y la difusión publicitaria realizada por la parte demandada de las mismas excursiones proyectadas por la actora constituye un comportamiento desleal; e igualmente CONFIRMAMOS la condena a las demandadas a la retirada y destrucción de todos los folletos publicitarios copiados, y la prohibición de reiterar dichos actos y conducta desleal en lo sucesivo.

3.- Condenamos a las demandadas a que indemnicen solidariamente a la actora en la suma de VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (25.879,57 €) por los danos y perjuicios causados.

4.- Condenamos a las demandadas a que procedan a publicar a su costa el fallo de la presente sentencia en uno de los periódicos de mayor circulación de esta isla de Gran Canaria.

5.- Condenamos a las demandadas al pago de las costas causadas en la primera instancia.

6.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.