Sentencia Civil Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 391/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 6

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a trece de Enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 912/10, por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 391/11 , a instancia de D. Victor Manuel Y Dª Benita representados en primera instancia y ante este Tribunal por el Procurador D. Antonio Cobo Simón y defendidos por el Letrado D. Servulo M. Porras Quesada, contra PELAYO S.A. , representada en primer instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendida por el Letrado D. Juan Carlos García-Ojeda Lombardo.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº dos de Jaén con fecha diecisiete de Junio de dos mil once .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador Sr. Cobo, debo CONDENAR Y CONDENO a CIA SEGUROS PELAYO a que abonen a la actora, Benita la cantidad total de 10.311,44 euros, con más los intereses legales desde la fecha de la demanda y hasta su total pago, Y A Victor Manuel la cantidad de 7.444,02 euros, con intereses legales desde demanda y hasta su total pago, sin especial pronunciamiento sobre las costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Dª Benita , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la parte demandada; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, y turnadas a esta Sección Segunda se formó el rollo correspondiente; personadas las partes en tiempo y forma se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Enero de 2.012, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la reclamación por las lesiones sufridas por accidente de tráfico, interpone recurso de apelación la actora Sra. Benita , basado en error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial referente al art. 1902 Cc , respecto al total de días de curación y valoración de la secuela, al reducir la indemnización solicitada de 27.511,39 euros a 10.311,44 euros, cuando ha quedado acreditado con las pruebas e informes médicos que la protusión discal ocasionó una radiculopatía de la raíz izquierda C-6 izquierda que hizo necesario mayor tiempo de curación, solicitando se revoque la sentencia concediendo aquella cantidad más los intereses del art. 20 LCS .

A dicho recurso se opuso la demandada, alegando que la valoración de la secuela del perito de la actora es errónea en tanto en las resonancias magnéticas resulta una protusión discal C5-C6 sin afectación medular, lo que recogen tanto el neurólogo como el neurocirujano que vieron a la lesionada, por lo que no hay prueba de que la protusión fuese en aumento, de ahí que se le diese el alta médica por el médico de cabecera el 8 de octubre de 2009, sin que la nueva baja de 26 de octubre de 2009 se deba a recaída sino a una contingencia común, por lo que se rompió el nexo causal.

SEGUNDO.- Se discute si la protusión discal sufrida por la actora se agravó con una cervicobraquialgia izquierda, lo que tiene incidencia directa en el tiempo de curación y la valoración de la secuela.

El Perito de la actora Sr. Eulalio Segura fijó en 247 días los días de curación de las lesiones, de los cuales 231 fueron impeditivos y 16 no impeditivos, y apreció como secuela una protusión discal C5-C6 no intervenida quirúrgicamente y con sintomatología valorada en ocho puntos.

El Perito de la demandada Sr. Jesús fijó la curación en 89 días impeditivos y consideró como secuela una cervicalgia postraumática de carácter leve que valora en un punto.

El Juez de Instancia acoge el informe del perito de Pelayo si bien valora la secuela en dos puntos.

Dado que se denuncia error en la valoración de la prueba pericial, conviene exponer la doctrina jurisprudencial referida a la valoración de la prueba pericial discutida, según la cual -por todas, SSTS de 29 noviembre 2006 o de 19-4-10 - dicho medio probatorio debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, definidas las mismas como "las más elementales directrices de la lógica humana" ( STS 13-6-2000 ), y sólo cuando las conclusiones a que llega el juzgador en su labor interpretativa sean contrarias a las de los peritos o bien conduzcan a un desenlace absurdo, podrían ser impugnadas en casación ( SSTS de 6 octubre 2004 , 29 abril 2005 , 27 febrero y 19 abril 2006 , entre muchas otras).

En consecuencia, la valoración de la prueba pericial "solo puede ser combatida en casación o en este caso en apelación, cuando el "iter" deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( SSTS 15-7-91 , que cita las de 15-7-87 , 26-5-88 , 28-1-89 , 9-4-90 y 29-1-91 ). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. 10-3-94 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11-11-96 y 9-3-98 ), de modo que, como resalta también la juzgadora, no procederá la revisión que de dicha valoración se pretenda, atendida la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, cuando el mismo acuda a una de las periciales practicadas sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. No obstante, habrá de tenerse en cuenta igualmente, que esa misma doctrina jurisprudencial, como ya se recoge desde antiguo en la STS de 11 de mayo de 1.981 , viene declarando que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, debiendo efectuar el órgano enjuiciador en cada caso la valoración de estas pruebas en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, o como aclara la STS de 9-3-95 , los dictámenes periciales deben analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Teniendo a la vista tal doctrina, y revisados los informes periciales así como las explicaciones dadas por ambos peritos en el juicio, hemos de compartir la decisión del juzgador de instancia de considerar que las lesiones de la actora se estabilizaron médicamente cuando fue dada de alta por su médico de cabecera el 8 de octubre de 2009, siendo, por tanto, 89 días impeditivos los que necesitó para la curación, así como que la secuela que le quedó de protusión discal ha de valorarse al ser leve en dos puntos.

Y ello al valorarse el informe del perito de Pelayo como más fundamentado que el Don. Eulalio , a la vista de las pruebas médicas realizadas a la actora.

Así, la primera resonancia magnética realizada a la misma con fecha 30 de septiembre de 2009 (Documento nº 5 de la demanda) da como resultado "leve deshidratación discal a nivel de C5-C6 en el que se evidencia pequeña protusión discal postero medial lateralizada hacia la derecha que impronta sobre la cara anterior del saco dural sin llegar a contactar con el cordón medular" y la segunda RMI realizada el 16 de diciembre de 2009 (documento nº 10 de la demanda)recoge "disminución de la intensidad de la señal de C5-C6 en relación con discopatía degenerativa, en el que se evidencia pequeña protusión discal postero medial lateralizada hacia la derecha que impronta sobre la cara anterior del saco dural sin llegar a contactar con el cordón medular". Por tanto, no se evidencia el agravamiento de la protusión que indica el perito de la actora.

La cervicobraquialgia izquierda, cefalea y mareos son síntomas que la actora refiere Don. Eulalio , y es el motivo del alargamiento del tratamiento analgésico y de rehabilitación, determinando un mayor tiempo de curación y una valoración superior de la secuela de protusión discal. Sin embargo, no encuentra apoyo ni en la Electriomiografía realizada el 11 de noviembre de 2009 (documento nº 9) ni en los informes médicos del neurólogo y neurocirujano. Como resultado de la EMG se detecta una actividad espontánea de denervación en el músculo biceps braquial izquierdo, lo que es compatible con la afectación radicular C6 izquierda en grado de agudo y de carácter leve. No obstante, tal afectación radicular no fue observada por el Neurocirujano Dr. Severino cuando la exploró el 8 de febrero de 2010, el cual no apreció signos deficitarios médulo-radiculares, haciendo constar únicamente que como resultado de la resonancia magnética había una protusión medial C5-C6 que no contacta con estructuras nerviosas.

Sometido tal extremo a contradicción entre ambos peritos en el juicio, Don. Eulalio manifestó que la cervicobraquialgia es un dolor irradiado al brazo izquierdo, resultando de la EMG la afectación de la raíz izquierda C6 aguda (min. 2:44), que el hecho de no haberla mencionado el neurocirujano es que no la ha visto (min. 5:14) y que en la segunda resonancia magnética se demuestra como la protusión va a más y así se ve en la EMG (min. 6:08) y Don. Jesús que la protusión discal encontrada está lateralizada a la derecha por lo que no puede tener cervicobraquialgia izquierda, y los especialistas no hacen referencia a afectación radicular alguna (a partir del min. 12:26).

Considera esta Sala que la explicación de este último encuentra un mayor fundamento racional en las pruebas diagnósticas, pues la segunda resonancia magnética no refleja un agravamiento de la protusión, como aduce Don. Eulalio , y la EMG si bien dice que el hallazgo encontrado puede ser compatible con una cervicobraquialgia la afectación radicular es descartada por el neurocirujano que únicamente recoge la protusión discal.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Aunque no es motivo explícito de apelación, al pedirse la estimación íntegra de la demanda, incluidos los intereses del art. 20 LCS , debe resolverse la procedencia de la condena a la aseguradora a tales intereses moratorios, de cuyo pago la sentencia exonera a la Compañía, en base al art. 20.8 LCS , con el argumento de ser excesiva la indemnización solicitada por la actora.

Es doctrina jurisprudencial, recogida en la STS de 6 de septiembre de 2009 , 29 de junio de 2009 ó 16 de octubre de 2008 , que el artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro es un precepto que establece para las aseguradoras en el ámbito de los intereses de demora y para el caso de que la aseguradora se retrase en el pago excediendo así del plazo legal, la imposición por el órgano judicial, de oficio, de unos intereses claramente sancionatorios, y por tanto disuasorios, respecto de una conducta que dificulta o aventura el pago de una indemnización. Ahora bien, resulta del mismo modo indudable que para que la sanción sea efectiva es preciso que el retraso no sea debido a causa justificada o no imputable a la misma, pues en tal caso, como recuerda la Sentencia de 20 de abril de 2009 dicha excepción a lo que constituye regla general haría que la aseguradora quedase exonerada del pago de intereses.

En atención a lo expuesto, sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador y, por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que «actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria» ( Sentencia de 30 de mayo de 2008 ).

En cuanto a la apreciación de la existencia o no de causa justificada, consolidada jurisprudencia viene afirmando ( SSTS de 1 de julio de 2008, recurso 372/2002 ; 16 de octubre de 2008, recurso 3024/2002 ; 16 de octubre de 2008, recurso 858/2002 ; y 6 de septiembre de 2009, recurso 1208/2004 , entre otras muchas) que la apreciación de la conducta de la aseguradora para determinar si concurre causa justificada debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados; y, en segundo lugar, que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, no es causa per se justificadora del retraso, ni presume la razonabilidad de la oposición, no siendo el proceso un óbice para imponer a la aseguradora los intereses siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional ( Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 , además de las ya anteriormente citadas), pues, de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses, siendo por tanto lo decisivo «la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor» ( Sentencia de 12 de febrero de 2009 ).

Y respecto a la alegación referida a que la cantidad indemnizatoria no era líquida siendo necesario seguir el proceso para determinarla, se ha de recordar que para la jurisprudencia reciente la mera iliquidez de la deuda, esto es, la falta de determinación de la cuantía de la indemnización, no constituye razón de entidad suficiente como para justificar por sí misma el retraso de la aseguradora en el cumplimiento de su obligación de pago, dado que, y relacionado con el brocardo in iliquidis non fit mora y con su reciente interpretación jurisprudencial, la doctrina ha ido evolucionando hacia un mayor rigor para con las aseguradoras, de modo que el asegurador está obligado a pagar o consignar la indemnización sin que pueda excusarse por la referida iliquidez de la deuda en la medida en que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el " "quantum" " tiene naturaleza declarativa, no constitutiva (es decir, no crea un derecho " ex novo " sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura), razones por las cuales ni siquiera la concesión de una suma inferior a la reclamada es obstáculo para imponer a la aseguradora el recargo por mora, en cuanto dicha cantidad inferior se debía ya desde el inicio de las actuaciones judiciales, limitándose la sentencia a declarar un derecho a percibir una cantidad, que es anterior a la resolución judicial, que ya le pertenecía al asegurado o perjudicado, y que debía haberle sido atribuido al acreedor, que, para una completa satisfacción, ostenta el derecho a que se le abonen los intereses de la cantidad principal, aun cuando ésta fuese menor de la inicialmente reclamada.

Por tanto, ocurrido el accidente el 11 de julio de 2009, no hubo ningún ofrecimiento de pago en los tres meses siguientes, sin que pueda darse carácter liberatorio al fax remitido por la aseguradora a la actora con fecha 1 de febrero de 2010 en el que se expresa que no ha podido cuantificar el daño y hacer una oferta motivada de indemnización por haberse negado la actora a la visita de sus servicios médicos.

El art. 7.2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , redacción dada por Ley 21/07 de 11 de julio, dispone que "En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3. Según este "Para que sea válida a los efectos de esta Ley, la oferta motivada deberá cumplir los siguientes requisitos:

Contendrá una propuesta de indemnización por los daños en las personas y en los bienes que pudieran haberse derivado del siniestro. En caso de que concurran daños a las personas y en los bienes figurará de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros.

Los daños y perjuicios causados a las personas se calcularán según los criterios e importes que se recogen en el anexo de esta Ley.

Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, identificándose aquellos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo.

Se hará constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle.

Podrá consignarse para pago la cantidad ofrecida. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del órgano jurisdiccional correspondiente, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada".

La contestación que se acompaña a la demanda no reúne los requisitos legales anteriores, pues no se ofrece indemnización cuando podía haberla efectuado en base al alta médica concedida el 8 de octubre anterior, fecha en la que la propia compañía considera estabilizadas las lesiones, por lo que ninguna razón justificada existe para exonerar a la Compañía del pago de tales intereses, y sin que pueda admitirse como tal que la petición indemnizatoria de la actora sea excesiva, pues lo que se valora es la actitud de aquella y su intención de reparar el daño.

Conforme a la interpretación uniforme del referido precepto que se viene haciendo desde la STS de 1 de marzo de 2007 el interés por mora se devengará desde la fecha del siniestro y será un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%, y a partir de esa fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento.

En conclusión, se estima parcialmente el recurso.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso, por imperativo del art. 398.2 de la L.E.Civil , no ha lugar a imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, acordándose igualmente la devolución del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Jaén con fecha 17 de junio de 2011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 912 del año 2010, debemos de revocarla parcialmente en el extremo de condenar a Pelayo al pago de los intereses moratorios del art. 20 LCS , que devengarán la indemnización establecida desde la fecha del siniestro, sin hacer expresa condena al pago de las costas del recurso, acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.