Sentencia Civil Nº 6/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 745/2014 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE RONDA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 544/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 745/2014.

SENTENCIA Nº 6/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a trece de enero de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 544/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda, seguidos a instancia de DON Herminio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Martín Aranda y defendido por el Letrado Don Jorge Heyens Rallo, contra DOÑA Marta , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Martínez del Campo y defendida por la Letrada Doña Carmen María Moreno Córdoba, y los autos de Divorcio acumulados seguidos con el nº 534/2012 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ronda, a instancias de DOÑA Marta , frente a DON Herminio ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por Doña Marta , contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda dictó Sentencia de fecha 15 de abril de 2014 , en el Juicio de Divorcio N.º 544/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Diego Vázquez Vázquez, en nombre y representación de D. Herminio DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes, aprobando como medidas definitivas las siguientes:

1) El uso del domicilio familiar corresponde a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan.

2) La guarda y custodia sobre la hija menor se atribuye a la madre, siendo compartida la patria potestad.

El régimen de visitas de la hija con su padre será el que ambos acuerden libremente.

3) El padre abonará en concepto de pensión de alimentos por la hija menor la cantidad de 150 euros mensuales.

Los gastos extraordinarios de la menor se satisfarán por mitad previa acreditación de su importe y necesidad.

4) Los gastos de suministros de la vivienda así como la Comunidad de Propietarios serán satisfechos por la Sra. Marta . El resto de tributos que gravan la propiedad del inmueble, así como el seguro de la vivienda y la hipoteca que pesa sobre la misma, serán satisfechos por mitad entre ambos ex cónyuges.

Sin costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación Doña Marta , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 13 de enero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de Doña Marta que muestra disconformidad con el pronunciamiento que deniega el establecimiento de una pensión de alimentos para el hijo mayor del matrimonio, por entender que de las manifestaciones de la propia apelante, que reconoció que el hijo percibía en concepto de prestación por desempleo la cantidad de 8 euros diarios, no puede deducirse que el mismo se haya incorporado al mercado laboral, ya que del conjunto de la prueba se desprende la dependencia económica del mismo respecto de sus progenitores, y en concreto, de la consulta a la Tesorería General de la Seguridad Social resulta que el hijo ha estado trabajando poco más de un año para una empresa, es decir, como una muy escasa trayectoria laboral, tratándose de un contrato en prácticas a tiempo parcial, con fecha de alta el 10 de septiembre de 2012 y fecha de baja el 28 de febrero de 2014, encontrándose en la actualidad desempleado y con una prestación con cuantía diaria de 8,23 €, por lo que en modo alguno puede considerarse que tenga plena independencia económica ni que haya accedido al mercado laboral, a lo que se unen, las escasas oportunidades laborales para los jóvenes en el momento actual, y con escasa remuneración. Añade en el recurso que se incurre igualmente en error en la sentencia respecto de la realidad económica del progenitor no custodio, pues según consta en el certificado del Servicio Público de Empleo Estatal es perceptor de una prestación por desempleo por importe de 858,60 € sin que haya acreditado que perciba la cantidad de 426 € mensuales, y además existen otros datos que prueban que obtiene otros ingresos por trabajos esporádicos, y que recibe unos 300 o 400 € al mes por ello, interesando que se fije una cuantía de alimentos para el hijo mayor de 250 €. Igualmente, por los mismos motivos, solicita la recurrente que se incremente el la cuantía de la pensión de alimentos fijada para la hija menor en la cantidad de 150 €, a la cantidad de 250 €, añadiendo que desde que el esposo se marchó del domicilio en abril de 2012 comenzó a abonar en la cuenta de la esposa la cantidad mensual de 500 €, como se desprende del documento tres de la contestación a la demanda, aun cuando en el momento de interponer la demanda rebajó dicha cantidad a 300 €, y en el propio interrogatorio no pudo justificar ningún gasto, y sin embargo, no ha renunciado a su afición a volar en parapente, lo que exige cierta capacidad económica, como consta en las publicaciones de las redes sociales y en sus propias manifestaciones en el interrogatorio. Alega asimismo la recurrente que la misma sólo ha trabajado muy escasos periodos como consta en su vida laboral, percibiendo los ingresos totales mensuales de 150,16 €. En tercer lugar se recurre la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo al pago de la cuota de la comunidad de propietarios y de la tasa de basura, de una parte, por haberse impuesto a la apelante el pago en exclusiva de la comunidad de propietarios, y de otra, por no haberse hecho pronunciamiento sobre el pago de la tasa de basura, estimando que son conceptos deben considerarse como cargas que recaen sobre la vivienda ganancial, y cuyo pago corresponde a ambas partes por mitad, invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 .

SEGUNDO.-Debe comenzarse con la impugnación del pronunciamiento que acuerda no establecer pensión de alimentos a favor del hijo mayor. La sentencia apelada lo justifica argumentando que para el mayor de los hijos (nacido el 20 de abril de 1993 ), no procede la fijación de cantidad alguna toda vez que la madre reconoce que el mismo, aunque ahora está en paro, se ha incorporado al mercado laboral y percibe en concepto de prestación por desempleo la cantidad de 8 euros diarios, cantidad con la que, habida cuenta de los ingresos del padre, tendrá que hacer frente a su propio sustento. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. La obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, si bien, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 3º prevé como causa, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Esta Sala comparte la argumentación de la sentencia recurrida, sin que se haya incurrido en error en la valoración de la prueba, estimando que no procede establecer a cargo del progenitor no custodio una pensión de alimentos a favor del hijo, que no consta que esté realizando estudios, que ha estado trabajando durante más de un año para una empresa, y por tanto está capacitado para trabajar, y que además percibe una prestación por desempleo por importe de 8,23 € diarios, esto es, de 246,90 euros mensuales, cantidad que se considera suficiente para las necesidades básicas del hijo, debiendo tenerse en cuenta que la situación del padre es igualmente precaria, siendo perceptor de una prestación por desempleo.

TERCERO.-Aduce la apelante igualmente error en la valoración de la prueba al no haberse tenido en cuenta la capacidad económica real del apelado, que percibe una prestación por importe superior al que se dice en la sentencia, que además ha estado abonando a la esposa desde la separación de hecho, primero la cantidad de 500 € y, a la fecha de la demanda la cantidad de 300 € mensuales, existiendo indicios de que percibe mayores ingresos, que pueden oscilar entre 300 y 400 € mensuales, así como por los signos externos de mayor capacidad económica como por ejemplo que el mismo continúa con su afición a volar en parapente, interesando que la cuantía de la pensión de alimentos para la hija menor que se fija en la sentencia en 150 € (y gastos extraordinarios por mitad), sea incrementada a 250 € mensuales. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La sentencia apelada justifica el importe de la pensión por estimar acreditado a la vista de la documental obrante en autos, que el padre percibe únicamente la cantidad de 426 euros mensuales en concepto de ayuda por desempleo, estimando incompatible la pensión solicitada de contrario con su propio sustento. En el presente caso, se impugna la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo, por estimar la recurrente que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a la capacidad económica del apelado. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Aún cuando el apelado en el acto de la vista acreditó estar percibiendo subsidio por desempleo por importe de 426 € mensuales, las pruebas practicadas permiten colegir que percibe ingresos superiores al citado subsidio, probablemente en la economía sumergida, como resulta del hecho de que el mismo pueda dedicarse a su afición al deporte de parapente, e igualmente del hecho de que a la fecha de la demanda viniera ingresando la cantidad de 300 € mensuales en la cuenta de la apelante, y teniendo en cuenta la exigua pensión de alimentos fijada para la hija menor del matrimonio, se estima procedente, dado que el padre no está incapacitado para trabajar, y atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, que sea incrementada a la cantidad de 200 € mensuales, sin que pueda elevarse a la cantidad interesada porque estos indicios no permiten presumir que la cuantía que perciba sea mucho mayor.

CUARTO.- Por último, se recurre el pronunciamiento que acuerda el abono en exclusiva por la apelante de las cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda ganancial cuyo uso le ha sido atribuida junto con su hija menor, y la omisión que dice que se padece en la sentencia en cuanto a la tasa de basura que interesa sea abonada al 50% por ambas partes. Este motivo de recurso no ha de tener favorable acogida. Con posterioridad a la STS de 28 de marzo de 2011 que se invoca en el recurso, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014 en la que establece que, en el supuesto de que en un proceso de divorcio, se adjudique el uso de la vivienda de la que ambos son copropietarios, a uno de los cónyuges, los gastos ordinarios de mantenimiento de dicha vivienda, como son los de la comunidad de propietarios, pueden ser atribuidos al excónyuge que la utilice, en tanto que los extraordinarios (incluidos el IBI, seguros y similares), corresponden a ambos por mitad. La mencionada STS cita a su vez la Sentencia de 25 de mayo de 2005 que declaró:'...según el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la Junta, determinación en el Título constitutivo o en los propios Estatutos.' E igualmente menciona la Sentencia de 20 de junio de 2006 , que declaró: 'El motivo tercero acusa infracción del artículo 1.362 -2º del Código Civil en relación con el apartado 5º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto la sentencia recurrida excluye del pasivo de la sociedad en liquidación el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y los gastos de comunidad de la vivienda familiar y garaje, pagados por la recurrente. La sentencia recurrida se basa en que, al haber disfrutado y seguir en la vivienda, los gastos corren de su cuenta. (...) El artículo 9.-5º de la Ley de Propiedad Horizontal de 1.960 (al igual que el art. 9º.-1, f- de la vigente de 1.999), de una forma clara e inequívoca, impone al propietario el pago de aquellos gastos ( sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 de junio de 2.006 ). Los gastos a que no referimos en este motivo han de figurar como crédito actualizado de la actora contra la sociedad en liquidación, por imperativo del artículo 1.398.-3º del Código Civil.' La STS de 25 de septiembre de 2014 , acaba concluyendo que, siendo evidente que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere ( art. 9 LPH ); nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes ( art. 103 C. Civil ), que el excónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Considera el Tribunal Supremo que este pronunciamiento no es contrario al art. 9 de la LPH , pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH , sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado art. 9 de la LPH . Y en el mismo sentido, trae a colación el art. 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma. Y acaba concluyendo que, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el art. 9 LPH , en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad. Por tanto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, estimamos correcto el pronunciamiento de instancia que atribuye a la apelante el pago en exclusiva de las cuotas de la comunidad de propietarios. En cuanto a la tasa de basura, no compartimos la alegación sobre la omisión de pronunciamiento en la Sentencia, ya que la misma pertenece a la categoría más amplia de tributos, a los que la Sentencia hace mención expresa, acordando su abono al 50% entre ambas partes, que es en definitiva lo que pretende la apelante.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Marta , frente a la Sentencia de fecha 15 de abril de 2014 , dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda, en los autos de Divorcio N.º 544/2012 y autos acumulados seguidos con el nº 534/2012 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ronda, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar incrementar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de DON Herminio a favor de su hija menor a la cantidad de 200 euros mensuales, con efectos a partir de la presente sentencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/