Sentencia Civil Nº 6/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 50/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00006/2016

tribunal superior de justicia de galicia

A Coruña, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Pablo Saavedra Rodríguez, don Pablo A. Sande García y don Fernando Alañón Olmedo, dictó

en nombre del rey

la siguiente

s e n t e n c i a

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, tramitó el juicio verbal número 50/2015, derivado del ejercicio de la acción de nulidad de laudo arbitral efectuada por la compañía ENERGIA DE GALICIA, S.A., representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez García y bajo la dirección letrada de don Félix Plasencia Sánchez, contra el laudo dictado por el Sr. Árbitro D. Bernardino , designado por la Asociación Gallega de Arbitraje, en el expediente nº NUM000 , dictado con fecha 20 de abril de 2015, y que en su día fuera promovido por la SOCIEDAD ELECTRICISTA DE TUI, S.A.

Antecedentes

PRIMERO:El procurador don Javier Carlos Sánchez García, en nombre y representación de la mercantil ENERGIA DE GALICIA, S.A., mediante escrito dirigido a esta Sala, formuló, el pasado 9 de septiembre de 2015, demanda, acompañada de la correspondiente documental, en ejercicio de anulación de laudo contra la SOCIEDAD ELECTRICISTA DE TUI, S.A.

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando quese dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto el laudo arbitral de fecha 20 de abril de 2015, dictado en el expediente NUM000 , por el Sr. Árbitro D. Bernardino designado por la Asociación Gallega de Arbitraje, condenando a las demandadas al pago de las costas procesales, y lo demás procedente y de Justicia.

2.Admitida la demanda por medio de decreto del siguiente 2 de octubre de 2015, se acordó dar traslado de la misma a la demandada para contestación, lo que hizo mediante escrito de 4 de noviembre de 2015 la demandada ELECTRICISTA DE TUY, S.A., a través de su procurador don Manuel Merelles Pérez; haciendo entrega de copia de dicha contestación a la parte adversa, para que en el plazo de 10 días hábiles pueda presentar documentos adicionales o proponer práctica de prueba, que fue presentada el 24 de noviembre siguiente.

SEGUNDO:La Sala, por providencia de 11 de diciembre pasado, señaló para la votación y fallo el próximo día 19 de enero de 2016.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la parte demandante se pretende la declaración de nulidad del laudo de fecha 20 de abril de 2015, dictado en procedimiento arbitral seguido a instancia de la mercantil Eléctrica de Tuy. Como antecedentes cuya exposición se hace necesaria para la comprensión debida de la acción planteada y sus consecuencias debe traerse a colación que en el año 1999 se adjudica a la entidad Engasa, una capacidad total de 50 Mw de energía eólica a desarrollar en diferentes municipios de Galicia. Señala la demandante que ante la inexperiencia de Engasa en ese campo, pues hasta entonces su ámbito de actuación había sido la energía hidráulica, se optó por obtener tanto apoyo técnico como financiero al margen de la propia sociedad. De ahí vinieron diferentes convenios con otras entidades entre los que merece ser reseñado, en este momento, el que se suscribió el 15 de abril de 2002 con la entidad Ecyr (hoy Enel Green Power España, S.L, en lo sucesivo 'EGPE', perteneciente al Grupo Endesa). Este contrato tenía por objeto la colaboración en el desarrollo de futuras instalaciones de energía eólica. Derivada de ese contrato se configura la obligación de Engasa de constituir una sociedad filial, Engasa Eólica, S.A., lo que tendría lugar en el plazo de seis meses y cuyo fin sería la explotación y construcción de los futuros parques de energía. En la Junta General Ordinaria de Engasa del año 2001 se cedieron los 50 Mw a su filial Engasa Eólica, S.A. que fue constituida con posterioridad, en mayo de 2002. Engasa ostentaba una participación del 64,50 % y el restante 35,5% correspondía a terceros socios inversores y algunos de los accionistas de Engasa. Se asumió el compromiso por parte de Engasa de trasmitir en su momento a EGPE el 44,5% del capital social de Engasa Eólica. El 20 de octubre de 2005 Engasa constituyó la sociedad mercantil denominada Viruleiros, S.L., entidad a través de la cual habría de desarrollarse la puesta en marcha de la capacidad energética concedida.

A partir de 2007 alguno de los socios de Engasa iniciaron una serie de procedimientos arbitrales cuestionando la cesión de la potencia adjudicada. Concluyeron con laudos de equidad de fechas 24 de abril de 2009, 30 de mayo de 2010 y 1 de septiembre de 2010 de aclaración o complemento del anterior. El 12 de septiembre de 2010 se dicta laudo derivado de demanda en la que se impugnaba el nombramiento como apoderado de Engasa de D. Jon ; el contenido de esta resolución pasaba por admitir el nombramiento del anterior si bien se establecía que las facultades del mismo deberían entenderse limitadas al giro o tráfico ordinario de la poderdante y para el resto de los asuntos requeriría la autorización previa del consejo o de la junta, según los casos. El D. Jon suscribió en nombre de Engasa un nuevo contrato con EGPE y Engasa Eólica el 24 de enero de 2011 y dentro de las obligaciones asumidas por ésta en el referido convenio se encontraba la de ampliar el capital de Viruleiros en 166.000 euros. Este contrato fue aprobado por a acuerdo del consejo de administración de Engasa el 31 de marzo de 2011. Ese es el acuerdo impugnado en el procedimiento arbitral en el que se dicta el laudo cuya nulidad es pretendida en la presente litis. La demanda arbitral anterior se apoyó en la extralimitación de las facultades concedidas a D. Jon . El laudo de fecha 20 de abril de 2015 estimó en su integridad la demanda y declaróla nulidad del acuerdo adoptado en el punto cuarto del orden del día de la reunión del Consejo de Administración de la sociedad mercantil ENERGÍA DE GALICIA, S.A. celebrada el 31 de marzo de 2011, por haber sido adoptado en función del previo Acuerdo de fecha 24 de enero de 2011 concertado por el apoderado de la Sociedad D. Jon sin facultades suficientes y expresamente concedidas por el órgano competente de la Sociedad, en contra de lo decidido por el Laudo Arbitral de fecha 12 de septiembre de 2010.

En el procedimiento arbitral se opuso por la demandada la caducidad de la acción de impugnación planteada lo que fue resuelto por el laudo en el sentido de considerar que el acuerdo impugnado era nulo de pleno derecho por atentar contra los principios configuradores de la sociedad. En cuanto al fondo de la cuestión planteada se significaba que el apoderado Sr. Jon no estaba facultado para suscribir el acuerdo antecedente del adoptado por el consejo de administración.

Como primer motivo de nulidad se invoca el artículo 41.1.f) por quebranto del orden público material al haber caducado la acción de nulidad ejercitada. Como segundo motivo de nulidad se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 41.1, apartados a) y f) por haber valorado e interpretado los árbitros un acuerdo celebrado con terceros que no está sometido al convenio arbitral. En tercer lugar y como motivo del mismo orden se impugna el laudo por infracción del orden público al resolver el laudo una cuestión no sometida a arbitraje. Finalmente, como último motivo de impugnación, se denuncia la extemporaneidad del laudo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.d)

Segundo.- La resolución de la primera de las cuestiones planteadas por la recurrente pasa por delimitar el concepto de orden público al que se refiere el artículo 41.1, f). La Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1986, de 15 abril , viene a equiparar el concepto de orden público a los derechos fundamentales y libertades públicas y no solo a los que se refiere el artículo 24 de la Constitución Española , de tal manera que, así puede afirmarse, el concepto de orden publico desborda los aspectos que pudiéramos calificar como procesales y entra de lleno en esferas sustantivas, lo que se ha venido llamando orden público material, pero siempre en estrecha relación con la esencia de las libertades públicas y de los derechos fundamentales. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2002 indica que el orden público '[...) está constituido por los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en el pueblo y en una época determinada ( SSTS de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre de 1979 )'. Alude la anterior resolución a otra concepción suministrada por la doctrina científica que extiende el orden público a los principios o directivas que en cada momento informan las instituciones jurídicas; por ultimo y también desglosada en la sentencia indicada, aparece otra posición doctrinal que viene a equiparar el concepto de orden público con el de los principios generales del derecho en el ámbito de la autonomía privada. Desde cualquiera de las concepciones anteriores surge la cuestión de si en el análisis del laudo arbitral verificado sobre la base de la alusión al concepto de orden público que se recoge en el artículo 41.1,f) de la Ley de Arbitraje cabe entrar en el análisis de la aplicación de la norma efectuada por el árbitro, en su arbitraje de derecho, sobre la base de considerar que una errónea aplicación de la normativa jurídica pudiera contradecir el orden público o, como señala determinada doctrina, entrar en el campo del desorden público.

Ciertamente el hecho de que el laudo arbitral no puede ser recurrido y por consiguiente revisado aproxima la idea de que no es posible ese control de la aplicación del derecho por parte de otra instancia. Lo resuelto por el árbitro no es susceptible de ser modificado mediante la alteración de la valoración de la prueba o la aplicación de una normativa que se considera más ajustada al caso que se ofrece para resolver. De ahí que la acción que cabe plantear contra el laudo no sea otra que la de nulidad y ello con el propósito de dejar sin efecto, no sustituir, el contenido de lo resuelto. Así el artículo 40 señala que contra el laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación y ninguno de los motivos de impugnación o de nulidad contempla la posibilidad de entrar en la revisión de lo resuelto más allá de la trasgresión del orden público. La consecuencia de lo anterior es entender que sobre la vía de la interpretación del concepto de orden público, indeterminado y difuso, dotado de suma complejidad e indefinición, no es posible obtener una revisión jurisdiccional de la motivación contenida en un laudo sobre la base de considerar los errores de apreciación fática o jurídica sino solo y exclusivamente cuando queden vulnerados principios esenciales o nucleares de la institución que se contempla y siempre desde la solución anulatoria.

El siguiente paso del razonamiento es determinar cuándo queda afectado el orden público por el contenido de un laudo. Evidentemente puede sostenerse que cuando se esté ante una flagrante falta de motivación o cuando la misma sea a todas luces arbitraria, disparatada, extravagante e insostenible desde un punto de vista jurídica, es posible entrar en la ponderación de tal extremo revisorio sobre la base del artículo 24 de la Constitución Española , desde el enfoque que atribuye al arbitraje, en cierto modo, la consideración de un mecanismo que pretende la tutela de los derechos de las partes que se someten al mismo. El problema, no obstante, sigue sin estar absolutamente clarificado pues el paso siguiente es la determinación de cuándo un razonamiento o motivación adolece de esos vicios susceptibles de provocar la nulidad de lo resuelto. Cabe sostener que los erroresin iudicando,sin más, no afectan a ese orden público. Sin embargo, esos errores, cuando afectan a algunas normas deius cogens, en cierto modo están afectando al sustrato esencial de aplicación de las normas jurídicas. Puede por ello sostenerse que el concepto de orden público material alcanza algunas, no todas, las normas legales deius cogens, sean imperativas o prohibitivas y siempre y cuando esa vulneración sea de todo punto ilógica, absurda o sin fundamento. En definitiva, el orden público material queda configurado no solo por los derechos y libertades fundamentales sino por aquellas normas de derecho necesario e indisponible que integran el núcleo configurador de las instituciones en juego.

Llegados a este punto la resolución de la cuestión planteada no tiene sino una solución desestimatoria. El demandante hace supuesto de la cuestión. Parte de considerar indefectiblemente que la acción de impugnación del acuerdo litigioso estaba sometida al plazo de caducidad referido en el artículo 251 de la vigente LSC pero es precisamente esa cuestión la que el árbitro resuelve de manera contraria de modo y manera que el plazo de caducidad no será el de 30 días sino que queda expedita la vía impugnatoria de manera indefinida por ser contrario, el acuerdo adoptado, al orden publico societario. Y esa es precisamente la cuestión crucial, la consideración del acuerdo impugnado como contrario o no al orden público societario. La decisión de si el acuerdo impugnado se somete al plazo de treinta días o no, es cuestión que queda a criterio del árbitro y en absoluto puede ser revisada por la actuación de la jurisdicción ordinaria. La consideración de que determinado acuerdo es o no contrario al orden público societario no afecta a los derechos fundamentales y libertades públicas ni tampoco repercute en principios básicos y elementales de orden público, por un lado. Por otro lado la configuración de los plazos para el ejercicio de las acciones de impugnación es cuestión que obedece a la decisiónpolíticadel legislador pero que en modo alguno condiciona la esencia fundamental de las instituciones a las que afecta de tal modo que el valorar un plazo u otro no compromete el orden público al que se refiere el artículo 41.1,f) de la Ley de Arbitraje . En definitiva, la atribución al acuerdo impugnado de un plazo de caducidad o no, es cuestión que queda a criterio del árbitro sin que la solución adoptada pueda calificarse como atentatoria a elementales, básicos o nucleares principios configuradores del régimen societario, o lo que es lo mismo, esa decisión en modo alguno afecta al orden público al que se refiere el artículo 41.1,f).

CUARTO.- Los dos siguientes motivos de nulidad esgrimidos por la actora se pueden englobar en una sola causa de impugnación. Se dice en relación con la segunda que se ha valorado un acuerdo que Engasa celebró con terceros, lo que no está sometido al arbitraje; en relación con la tercera que el Sr. Árbitro ha resuelto, con efectos de cosa juzgada, sobre la validez del Acuerdo de 24 de enero de 2011, sin tener competencia ni autoridad para hacerlo, detrayendo esta cuestión de la jurisdicción ordinaria a la que se sometieron las partes en el citado Acuerdo, infringiendo de este modo el orden público. Lo que se plantea en ambos motivos no es otra cuestión que la que se deriva de la afectación que el laudo impugnado tiene sobre el contrato celebrado por Engasa. La impugnación está abocada al fracaso. El efecto que el contenido del laudo tiene sobre el convenio anterior es reflejo e indirecto. Lo que el laudo determina es el alcance del apoderamiento del representante de la entidad Engasa para celebrar el contrato. No determina en modo alguno las consecuencias que de la declaración de nulidad del acuerdo se derivan para el contrato y eso es así porque no tiene competencia para ello. Así las cosas no es posible sostener que el laudo afecte al orden público por tal circunstancia, como sostiene la demandante. El concepto de seguridad jurídica no debe ser considerado en este caso. La seguridad jurídica, como sostiene el Tribunal Constitucional ( STC 37/2012 ), 'ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando «la claridad y no la confusión normativa» ( STC 46/1990, de 15 de marzo , F. 4), así como «la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho» ( STC 36/1991, de 14 de febrero , F. 5). De este modo, sólo si el contenido o las omisiones de una norma (teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho) produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma en cuestión infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre , F. 8 ; 142/1993, de 22 de abril, F. 4 ; 212/1996, de 19 de diciembre, F. 15 ; y 96/2002, de 25 de abril , F. 5, por todas)'. Sobre la base anterior resulta incuestionable que la seguridad jurídica no queda en modo alguno afectada por el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales pues la normativa en la que se apoyan es en cualquier caso inamovible. De seguir la tesis de la impugnante se llegaría al absurdo de que cualquier acuerdo social que produjera algún efecto ad extra de la propia sociedad no sería susceptible de impugnación, extremo éste que quebrantaría evidentes principios de orden público, procesal y sustantivo.

Ambos motivos de impugnación descansan en idéntica premisa cual es la inviable posibilidad de que se impugnen acuerdos sociales que tienen un efecto reflejo sobre terceros. En ese sentido conviene traer a colación la doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo sobre el litisconsorcio pasivo necesario, envés de lo planteado por la demandante. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 señala que 'Asimismo tiene declarado la jurisprudencia que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacía terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto'.Así pues nada impide que se dicte resolución que de modo indirecto afecte a terceras partes, lo que podría suceder en este caso.

A mayor abundamiento debe indicarse que lo realmente planteado ha sido la impugnación de un acuerdo y queda extramuros de la litis el efecto externo que tal impugnación produce, de tal modo que es un argumento inconsistente pretender que sea el efecto reflejo del acuerdo impugnado el núcleo del proceso arbitral situación que expresamente rechazamos. La impugnación del acuerdo social es el objeto del proceso arbitral y para tal cuestión es de aplicación la cláusula contenida en el artículo 14 de los estatutos sociales que señala que 'Toda controversia o conflicto de naturaleza societaria, entre la sociedad y los socios, entre los órganos de administración de la sociedad, cualquiera que sea su configuración estatutaria y los socios, o entre cualquiera de los anteriores, se resolverá definitivamente, en el marco de la Asociación Gallega para el Arbitraje, mediante arbitraje de derecho por uno o más árbitros, de conformidad con su Reglamento y la legislación vigente.'Claramente el árbitro ha conocido de una acción de impugnación que queda incluida dentro del convenio arbitral sin que por ello pueda ser acogido el motivo articulado.

Abundando en lo anterior, debe indicarse que el árbitro no se ha pronunciado sobre la validez del contrato celebrado por Engasa sino sobre el acuerdo del consejo de administración que asumía aquél, de forma que no es posible atender al alegato impugnatorio ofrecido por más que el laudo tenga un efecto reflejo o indirecto sobre aquel, efecto que es ajeno al proceso arbitral, como se indicó.

Quinto.- Finalmente y en relación con el último de los motivos de impugnación debe volver a traerse a colación el referido artículo 14 de los estatutos sociales donde se hace referencia a la Asociación Gallega para el Arbitraje, entidad diferente de la Asociación Gallega de Arbitraje, mediación y equidad. La Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre , en su redacción actual, excluye el motivo de anulación relativo al transcurso del plazo.El artículo 37.2 de la norma establece que la expiración del plazo establecido en el propio precepto sin que se haya dictado laudo definitivo no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado. Esa disposición, por consiguiente, prevé que las partes pacten la posible nulidad del laudo por extemporaneidad, pero no es el caso. El argumento que ofrece el actor es remitir a los estatutos de la Asociación Gallega de arbitraje, mediación y equidad, norma que fija un plazo para el dictado del laudo so pena de nulidad. La cuestión, sin embargo, como señala la parte demandada, es que esa no es la entidad encargada de la administración del arbitraje y es lo cierto que no coincide la anterior con la referencia que se contiene en el artículo 14 de los estatutos de Engasa de tal modo que el supuesto de hecho esgrimido por el impugnante no concurre y por tanto el efecto pretendido es rechazado sin que la cuestión merezca mayores razonamientos.

Sexto.- La desestimación de la demanda planteada supone la imposición a la demandante de las costas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de enjuiciamiento civil .

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de nulidad formulada por la representación procesal de ENERGIA DE GALICIA, S.A. contra el laudo dictado por el Sr. Árbitro D. Bernardino , designado por la Asociación Gallega de Arbitraje, en el expediente nº NUM000 , dictado con fecha 20 de abril de 2015, absolver a la demandada e imponer las costas a la parte demandante.

Esta sentencia es firme.

Notifíquese a las partes y póngase en conocimiento de la Asociación Gallega de Arbitraje.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.