Sentencia CIVIL Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 749/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00006/2017
N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
JMG
N.I.G. 30030 42 1 2012 0013408
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000749 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001191 /2012
Recurrente: Dimas
Procurador: ISIDORO GALVEZ MANTECA
Abogado: MARIA CARMEN GALIAN MARTINEZ
Recurrido: CABLEUROPA S.A.U. (ONO)
Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO
Abogado: VICTOR SAN ROMAN TRECEÑO
SENTENCIA Nº 6/2017
ILMOS. SRES.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Andrés Pacheco Guevara
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la Ciudad de Murcia a nueve de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido
en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 749/16, dimanante del procedimiento ordinario
sobre responsabilidad extracontractual tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia y seguido
entre D. Dimas como demandante y la mercantil Cableuropa SAU como demandada, ello en virtud del

recurso de apelación promovido por la parte actora, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Carswell Palazón,
mientras que la parte apelado lo ha sido por el también Letrado Sr. San Romás Treceño, y siendo ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 21/3/16 dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Isidoro Gálvez Manteca en nombre y represetnación de Don Dimas contra Cableuropa S.A.U., representada por la Procuradora Doña Olga Navas Carrillo, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos que se le dirigen en la demanda, con imposición de costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante se alza mediante este recurso de apelación contra la decisión desestimatoria de su pretensión alcanzada en el Juzgado de Instancia. Invoca primera y únicamente en su escrito la presencia de un error en cuanto a la conceptuación jurídica de los daños como permanentes, cuando 'muy contradictoriamente resultan ser continuados', de ahí que rechace la aplicación al supuesto enjuiciado del instituto jurídico de la prescripción, insistiendo así en la necesidad de que se acoja su inicial solicitud reparadora de perjuicios. Por tanto, el debate a resolver ahora se ciñe a si los acreditados daños en la propiedad del Sr. Dimas han de ser definitivamente tenidos por permanentes, o, por el contrario, reclaman la calificación de continuados que se impetra en esta segunda instancia.

Para la juez a quo tales daños se convirtieron en estables desde el año 2009, lo que afecta contundentemente al plazo prescriptivo de la acción para reclamar su indemnización, estimando, sin embargo, quien recurre que incluso a la fecha de su escrito impugnatorio siguen produciéndose tales daños, de ahí que al demandar y también ahora tengan la consideración de continuados.

Lógico resulta asumir que la cuestión ha de centrarse en cuanto se desprende de las distintas pericias de constancia en lo actuado, lo que conduce a afirmar la necesidad de aplicar correctamente, y siempre desde la perspectiva general del art. 217 de la LEC , cuanto al respecto de ese medio de acreditación en Juicio establecen los arts. 335 y ss. de dicha ley rituaria .

La sana crítica es el concepto al que acude su art. 348, debiéndose partir para su exégesis de que al margen de esa valoración solo quedan la arbitrariedad, el error patente y la irracionalidad, todo ello en virtud de la observancia del principio de tutela jurídica efectiva constitucionalmente asumido, algo muy bien explicado ya por el TS en sus Ss. de 18/12/01 y 8/2/02, resoluciones que equiparan la sana crítica con el raciocino lógico, de ahí el ajuste del sistema al art. 24 de la Ley Fundamental . Y antes, ese mismo Alto Tribunal estableció, en S. de 6/4/00 , que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba judicial y de concurrir varias pueden optar por la que se les represente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas. Y, literalmente, expresa la STS de 7/5/12 que 'la emisión de varios dictámenes o el contraste de alguno de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente'.

Eso es precisamente lo que ha llevado a cabo la juez a quo en este caso. Y la explicitación de su razonamiento es acogible, pese lo que después se dirá respecto de las costas del procedimiento.



SEGUNDO .- La causa de los daños ha quedado probada suficientemente, como destaca la parte apelante haciéndose eco de su pericia; efectivamente, la arqueta de telefonía ubicada a 60 cms. de la esquina del edificio del apelante lo dañó al provocar filtraciones de agua y, a la postre, agrietamientos de sus muros de carga. Mas hay que escrutar de nuevo la prueba para obtener definitiva inferencia sobre si al reclamar el propio demandante tenía aún abierta o no la posibilidad de accionar ex art. 1902 del CC .

El dictamen oficial coincide con ello, aun apuntando, como el mismo apelante destaca, que tras seis años desde las primeras fotografías de la zona la grieta prácticamente no se ha movido. Para esa parte apelante es evidente que el hito inicial y, por ende, el dies a quo del cómputo ha de llevarse al tiempo del cese del acto lesivo, de ahí que concluya que todavía se producen daños, aun de otro nivel, lo que permite tildarlos de continuados y, por tanto, resolver a favor de su tesis el problema de la prescripción, pues al demandar seguían originándose, como también ahora.

La parte demandada aplaude la sentencia del Juzgado nº 11 y focaliza su acierto en el análisis de dos fechas: la de 2007, cuando el demandante comienza a percibir el daño, y la de 2009, cuando ese daño se estabiliza, anudando ello a la promoción del litigio en 2012, esto es, habiéndose abandonado la acción aquiliana durante tres años, tiempo muy superior al legalmente previsto para ello. Se ralentiza igualmente en su escrito que los testigos colocados al principio de 2008 no han sufrido modificaciones transcurridos cinco años, de ahí que deba aplicarse, como se hace en la instancia, de manera adecuada el art. 1968.2º del CC . Y llega a indicar esa parte que 'de no estimarse la existencia de prescripción se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica que debe actuar como límite de las acciones que el ordenamiento jurídico concede a las personas'. Se apoya, en suma, tal opinión, en lo expresado por la propia técnica judicialmente designada, Sra. Isidora , que data la estabilización de los daños en el año 2009, tiempo en que cesó el asentamiento del edificio al llegar su cimentación a un extracto más resistente y estable. Igualmente se alude al dictamen del arquitecto técnico Sr. Roberto , que entiende que las fisuras no realizan ya movimiento alguno, habiendo transcurrido desde que se detectaron cinco años, como también se desprende del informe de los técnicos de la propia parte actora.

La conclusión judicial se tiene así por lógica e incontroversible, al no haber progresión de las fisuras desde un tiempo anterior al año en relación a la fecha de la convocatoria de la demandada al acto de conciliación.

Al respecto de todo esto, el TS ha asentado en S. de 18/3/13 que el dies a quo para el ejercicio de la acción del art. 1902 CC es aquel en que puede ejercitarse, principio que exige que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para liquidar.

Es de ver que en el caso analizado el apelante dispuso de acción y pudo litigar con mucha anterioridad a la que lo hizo, abandonando realmente su derecho un tiempo muy superior al permitido por la ley. Y la STS de 13/10/15 reserva la condición de daños continuados a aquéllos que aparecen como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día, conociéndose su alcance al estabilizarse, momento en que ha de fijarse ese dies a quo a los efectos de la prescripción.

La revisión probatoria desarrollada en esta alzada no lleva sino a confirmar la decisión ya adoptada judicialmente, de ahí el rechazo del presente recurso.



TERCERO .- En materia de costas, ha de aplicarse la exención al principio de vencimiento en Juicio que contempla el art. 394 de la LEC , ya que existen dudas fácticas de calado suficiente para propiciar tal pronunciamiento. Los informes son claros respecto de los tiempos, pero la causa de los daños también es clara y sus consecuencias sucesivas arrojan inquietud sobre la respuesta judicial otorgada, siendo determinante que aún aparezca un pequeño desconchado en la parte superior del monocapa, aunque se le atribuya al mismo por la primera juzgadora la condición de 'pequeña entidad'.

Debe omitirse, en definitiva, cualquier declaración sobre las costas de ambas instancias, siendo en ello en lo único que ha de alterarse la resolución apelada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando, salvo en su declaración en costas, el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Berenguer López, en nombre y representación de D. Dimas , frente a la sentencia de fecha 21/3/16, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en el procedimiento ordinario tramitado con el nº 1.191/12, del que dimana el rollo nº 749/16, confirmamos dicha resolución, pero modificando su declaración en costas, sobre las que no se evacua pronunciamiento especial alguno respecto de ambas instancias.

Así por éste, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.