Sentencia CIVIL Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 464/2018 de 07 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 464 (M-299) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 360/17
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 6/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a siete de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la
contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número
cinco bis de los de Alicante con el número 360/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por la parte demandada, Banco Santander, S.A., representado en este Tribunal por el
Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigido por el Letrado Dª. Vanessa Aucejo Sancho; y como parte
apelada los demandantes, D. Arsenio y Dª. Debora , representados en este Tribunal por el Procurador
D. Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano, que ha presentado escrito de
oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 360/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 2 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Arsenio y doña Debora , frente al BANCO SANTANDER y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 16 de diciembre de 2013 en lo que concierne a la atribución a los prestatarios del pago de los gastos de Notaría, registro y gastos de comunicaciones; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.- Condeno al BANCO SANTANDER S.A. a devolver a la parte actora 903,78 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 746,47 euros en concepto de Notaría y 157,31 euros por gastos registrales), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de los acreedores el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3.- No ha lugar a restitución alguna por las partidas relativas a tasación, ni al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

4.- Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

5.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de la condición declarada nula por abusividad en la presente resolución, una vez adquiera firmeza.

6.- Todo ello sin expresa condena en costas'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 10 de mayo de 2018 donde fue formado el Rollo número 464/M-299/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de diciembre de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad parcial de la cláusula quinta del contrato de préstamo suscrito con los demandantes en fecha 16 de diciembre de 2013, afectando a los gastos notariales y registrales, condenando a la entidad a reintegrar por aquellos conceptos 903,78 euros denegando sin embargo la pretensión relativa a la tasación y al IAJD.

Crítico con tal nulidad, formula recurso de apelación la entidad prestamista que cuestiona en primer lugar la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato en cuestión afirmando que el Juzgador yerra en su interpretación del art. 89.2 TRLGCU afirmando que no concurren en el caso los requisitos establecidos en este artículo dado que la parte demandante no asumió ningún gasto que pudiera ser imputado a la entidad bancaria prestamista, sosteniendo además que se funda la Sentencia en la STS de 23 de diciembre de 2015 cuando la cláusula cuestionada es esencialmente distinta a la que aquí se cuestiona, no siendo en suma de aplicación dicha resolución al tratarse de una sentencia que resuelve sobre una acción colectiva -no individual- que requiere de un examen concreto sobre la abusividad que en el caso no ha tenido lugar, siendo así qnue en el caso la cláusula expone con claridad los gastos que corren a cargo de los prestatarios, no iimponiendo gastos que legalmente fueran atribuibles al prestamista.

Y cuestiona seguidamente lo relativo a la imposición de abono de los aranceles notariales y registrales, para concluir el recurso cuestionando lo relativo a los efectos de la nulidad, afirmando el error de sostener que la nulidad implica en todo caso reintegro por la prestamista de lo abonado por los prestatarios por aquellos conceptos cuando se abonó en cumplimiento de lo normativamente impuesto y que se habría satisfecho igual si no hubiera cláusula, faltando en la sentencia la equidad que refiere el TS.



SEGUNDO.- Plantea en su primer motivo lo relativo a la validez o eficacia de la cláusula gastos, señalando la naturaleza no abusiva de la cláusula.

Alega -como hemos visto- al respecto que yerra la Sentencia al interpretar el art. 89.3 TRLGCU pues conforme resulta de su tenor literal resultaría claro, dice el apelante, que no concurren los requisitos establecidos en el mencionado artículo, en particular, la parte apelada no asume ningún gasto que legalmente le pueda ser imputado a la entidad prestamista.

Además, añade el recurrente, la Sentencia se fundamenta en la STS de 23 de diciembre de 2015 para afirmar que la cláusula quinta es nula, pero la cláusula que nos ocupa es diferente a la enjuiciada en aquella sentencia por el TS, correspondiendo además a un préstamo otorgado por entidad financiera distinta, añadiendo que aquella resolución juzgaba una acción colectiva y no individual como es el caso que requiere de un juicio concreto sobre la abusividad de la clàusula que en el caso no se ha producido, limitándose a transcribir la STS.

En el caso la cláusula fija con claridad los gastos que corren a cargo de los prestatarios y además no imponen los gastos que legalmente sean atribuibles a la entidad.

Por ello -concluye- las partidas que son objeto del presente procedimiento son a cargo del prestatario, habiendo infringido la doctrina y legalidad aplicable la Sentencia de instancia.

Posición del Tribunal.

El planteamiento general que en este motivo hace el recurrente no puede tener favorable acogimiento.

Hemos de partir de la falta de prueba en cuanto a los objetivos propuestos en la alegación, la individualización del negocio jurídico más allá del contexto literal del contrato, que en el caso de los contratos entre consumidor y profesional supone la prueba, a cargo de éste ( STS 464/2014, de 8 de septiembre , 265/2015, de 22 de abril , 643/2017, de 24 de noviembre y 36/2018, de 24 de enero , entre otras), de la naturaleza individual de la cláusula sobre la base de la prueba de la negociación individual con debida transmisión de la información debida sobre cargas económicas y jurídicas, la cuestión no se traduce en una valoración abstracta sino en la constatación del contenido de una cláusula en el contrato concreto suscrito entre los litigantes del que derive, sobre la base de inexistencia de prueba sobre negociación e información del comercializador a su cliente, unas determinadas conclusiones jurídicas vinculadas al desequilibrio de prestaciones y buena fe propias del concepto de abusividad del art. 80 y 82 y concordantes de la TRLDUC, a lo que por cierto hace referencia el apelante en su siguiente motivo.

Dicho lo cual hemos se señalar que si no hay ninguna prueba de negociación e individualización del contenido de la cláusula, afirmar, como hace la recurrente, que el prestatario conocía la cláusula y su contenido es una afirmación meramente voluntarista pues se niega por el prestatario y quien debía probar lo contrario, el banco, no lo hace. Y careciendo de tal prueba, se desvirtúa toda consideración de la libertad contractual y la posible aplicación de la doctrina de los actos propios pues en absoluto cabe considerar como tal el resultado no querido de una cláusula abusiva que es nula de pleno derecho por infracción de los principios básicos de la contratación con el consumidor, el equilibrio de prestaciones y la buena fe.

Lo cierto es que estamos sin duda ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero - sin que ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero - o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención dice la STS 43/2018, de 29 de enero que si bien ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratacción de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cercionarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntalizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una informacion precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir '.

Pero no solo no se cumplen, en el modo expuesto, las condiciones del art. 80. Tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad.

La buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por, primero, las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo , ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido ' y, dos, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.

En el caso no hay costumbre que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía, que se efectúa cuando menos en el marco del objeto empresarial de la entidad comercializadora y, consecuentemente en interés de ambos contratantes, ni desde luego se prueba la existencia de una costumbre normativa que es la única que constituye - art 2 Cco - fuente de derecho.

La naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 - tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y hay desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y oblgiaciones y no al contenido económico del contrato. Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial.

Hay que insistir en que desvincular, en mayor o menor medida, a la entidad bancaria del interés negocial en la concesión de préstamos hipotecarios cuando forma parte esencial de su negocio, precisamente, las operaciones activas o de financiación, constituye un esfuerzo argumental que colisiona frontalmente con la realidad del sector bancario que se articula, bajo la supervisión de las autoridades financieras, con una finalidad puramente mercantil de obtención de ganancias a través, precisamente y en otros tipos de actividades, de las operaciones activas de financiación.

La necesidad de un sistema financiero que adquiere interés público -de ahí que sea intervenido- en absoluto permite concluir que desaparezca como factor de supervivencia en él el criterio de la demanda y de la oferta como factor propiamente mercantil. De hecho, es en función de ese criterio en base al cual se ajusta la actuación de cada operador en el mercado crediticio con una finalidad palmaria, la de ganar una posición de mercado traducida en una cuota del mismo a cuyos efectos actúan comercialmente ofertando y promoviendo de forma directa sus productos a través de los correspondientes medios publicitarios para atraer hacia sus productos a los usuarios del sistema, haciendo sin duda importes esfuerzos económicos en tal actividad.

Consecuentemente debemos rechazar el presupuesto del interés único o predominante -o preponderante si se prefiere- como factor desencadenante del negocio jurídico en que consiste el préstamo hipotecario en el que en realidad, como resulta del iter negocial que desencadena el negocio propiamente dicho, hay interés compartido entre el que lo solicita y, desde luego, y cuando menos en igual intensidad, en el que lo concede.

Y si hay en la contratación de préstamos hipotecarios por parte de las entidades crediticias un hecho notorio es que tal actividad se desarrolla esencialmente mediante la contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril cuando afirma que ' Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente. '.

Y lo cierto es que en el caso, ninguna prueba se ha aportado sobre la negociación individualizada con el demandante sobre, desde luego, la cláusula quinta relativa a los gastos.

Recientemente, la STS 24/2018, de 17 de enero , con cita de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril , ha valorado el alcance del requisito de 'imposición' de las condiciones generales de la contratación, señalando lo siguiente: ' En la sentencia 222/2015, de 29 de abril , concretamos cómo debía valorarse el requisito de la imposición. Dijimos en esa sentencia: 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]'.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales podemos concluir que no es notorio que hubiera negociación con el actor tanto más en un sector que, como hemos visto, la jurisprudencia incluye -con absoluta razonabilidad- en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación, cuando no consta prueba objetiva alguna de ello lo que, por cierto, es cuestión distinta a la información sobre el contenido de las cláusulas condiciones generales de la contratación (que en absoluto salva, como hemos visto, la intervención del Notario -STS 43/20018, de 29 de enero-) y por tanto la conclusión que alcanzamos es que la cláusula quinta del contrato de préstamo, sobre gastos, es sin duda una condición general de la contratación sustentada en la predisposición e imposición por la parte profesional del contrato, carácter al que por cierto, se refiere la STS ut supra cuando elabora un concepto amplio de 'imposición' al señalar que ' La Audiencia Provincial aplica un concepto restrictivo del requisito de la 'imposición' para concluir en el carácter negociado de la cláusula suelo, al considerar negociada una cláusula suelo por la simple razón de que el interés remuneratorio ha sido reducido al subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo suscrito originariamente por el promotor, lo que ha conllevado la bajada del 'suelo' para evitar que quedara por encima del interés remuneratorio inicialmente fijado.

Para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó, a los que la sentencia recurrida no ha hecho referencia. '.

Conclusión. Hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma. '.

Concurre el mismo reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan.

(...)Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013).

Atendido cuanto se ha expuesto parece evidente que la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que la imposición a la parte prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone ya que, en contra de lo que sostiene el apelante, sí hay en tal cláusula un 'desequilibrio importante' en perjuicio del prestatario teniendo en cuenta que el desequilibrio al que se refiere el art. 82 TRLUC es un 'déficit jurídico', esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato, lo que determina que hay desequilibrio cuando no hay reciprocidad y a la prestación de una parte no siga la contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor jurídico de la prestación y la contraprestación, que afirmamos importante porque produce una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo consumidor se encuentra como parte del contrato - STS 97/2014, de 12 de marzo , que cita la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 -, lo que en el caso venimos a afirmar que deriva de la cláusula en cuestión porque, como hemos aclarado, no es cierto que el interés único en el préstamo sea el del prestatario, siendo desde luego el empresarial el del banco en tanto constituye objeto esencial de su negocio la concesión de préstamos, en modo tal que siendo mutuo el interés, no puede derivarse, por medio de una imposición connatural a la contratación de adhesión conformada por cláusulas generales de la contratación e impuestas por naturaleza, la atribución del conjunto de gastos de la contratación que, en igualdad de condiciones, no tendría lugar sin las debidas compensaciones que, en el caso, no se advierten.

Es por ello que merece un pronunciamiento positivo la nulidad de la cláusula, no desde la perspectiva de su aplicabilidad sino desde el marco de la existencia contractual misma de la cláusula y, por consiguiente, de un pronunciamiento autónomo en la parte dispositiva de la Sentencia en relación a la pretensión así deducida en la demanda sin perjuicio de las consecuencias o efectos de la nulidad que, por venir determinados por otros factores, en ocasiones normativos, no han de ser, necesariamente, los de su absoluta e indiscriminada retroactividad como veremos.

Como dice la STS 148/2018, de 15 de marzo : ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. '.

El motivo queda, en consecuencia, desestimado.



TERCERO.- Plantea seguidamente la entidad bancaria la improcedente declaración de nulidad en lo relativo a la asunción de gastos notariales y registrales, e improcedente la condena del abono del 100% de estos conceptos, por infracción de la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, e infracción de la norma octava del Anexo II del RD 1427/1989 en relación al art. 68 RD 828/95 .

Partiendo de la norma Sexta del Anexo II RD 1426/89, alega el recurrente que aun cuando el documento que genera el arancel interesa a ambas partes del contrato, la operación no se entiende sino en una unidad, dice el apelante, que sólo interesa al prestatario que es quien sustancia la operación sobre el inmueble que ofrece en garantía. Y desde el punto de vista fiscal, el sujeto pasivo es el deudor hipotecario, por lo que este criterio conduce también al cargo del prestatario de los aranceles.

Posición del Tribunal.

Se refiere en primer lugar la entidad recurrente, una vez tratado el concepto de nulidad de la cláusula como tal, a los gastos notariales y registrales que afirma, deben entenderse legalmente a cargo del prestatario por las razones ya expuestas en su recurso.

Pero la posición de este Tribunal ya está fijada en las distintas sentencias que hemos pronunciado sobre la cuestión. Basta ahora con traer a colación nuestra Sentencia 371/2017, de 22 de septiembre (doctrina reiterada en la Sentencia 477/17, de 13 de noviembre ), donde hemos dicho, con cita en la STS de 23 de diciembre de 2015 , la RDGRN de 27 de abril de 2016 y de nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' si la imposición a la prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos del arancel notarial y registral correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario costituye una cláusula abusiva, las cantidades abonadas por esos conceptos deberán ser restituidas en virtud de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil al no existir causa justificativa de ese desplazamiento patrimonial ', pues no hemos entendido que derive del Reglamento de Aranceles referenciado por la parte, como pretende, que los aranceles notariales y registrales sean preceptivamente a cargo del prestatario ni que, desde luego, tengan naturaleza imperativa tales normas.

Recordemos que la norma Sexta del Anexo II del RD 1426/1989 dice literalmente ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. '.

Y la norma Octava del Anexo II del RD 1427/1989 refiere lo siguiente: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. '.

Sobre quien es el interesado en el préstamo con garantía hipotecaria ya nos hemos referido en anterior fundamento y allí nos remitimos. Y lo cierto es que la norma notarial se remite a dicho concepto en función no solo de las normas 'fiscales' sino también de las 'sustantivas', sin que se hayan definido las mismas, siendo así que tenemos una referencia indirecta en el Código Civil, referida al contrato de compraventa -art 1455 - donde se establece que salvo que los contratantes dispongan de otra cosa, los gastos de otorgamiento de escritura pública son de cuenta del vendedor, y los de primera copia y demás posteriores a la venta de cuenta del comprador, norma que si trasladamos al préstamo nos llevaría a considerar que el pago de la escrituración del préstamo con su garantía es, salvo pacto en contrario, a cargo del prestamista que aparece en el préstamo de dinero con interés como vendedor y el prestario como comprador.

En cualquier caso dado que las normas arancelarias no tienen naturaleza imperativa, no limitando por tanto la autonomía de la voluntad entre prestamista y prestatario, que la cláusula de gastos es el pacto contratual entre tales partes en relación a los costes del préstamo hipotecario, la conclusión que se alcanza es que anulado tal pacto -cláusula de gastos-, no podemos acudir a normas supletorias de naturaleza no imperativa pues en relación a las mismas juega el principio de prohibición de integración a que se refiere la STJUE de fecha 30 de abril de 2014, caso C-26/13 que afirma que ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/1 '. Y añade ' en efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 69) ', razón por la que concluye que solo cuando se trata de ' un contrato concluido entre un profesional y un consumidor (que) no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional ', argumento del que hemos concluido no solo la nulidad de la cláusula financiera que ordena imponerlos al prestatario sino también la condena a restituir los importes abonados por tales actuaciones pues es evidente que no se ha acordado sobre tales gastos sino que, sencillamente, se han impuesto como causa de la nulidad y, por tanto, ante la falta de norma de imposición del gasto, no cabe sino su restitución íntegra al desaparecer el pacto que lo fundamentaba.



CUARTO.- Plantea finalmente lo relativo a la indebida aplicación del art. 1301 CC .

Alega el recurrente que es improcedente como efecto de la nulidad la condena al pago de las facturas presentadas por los prestatarios pues el consumidor habría bonado igual los gastos reclamados por aplicación de la normativa aplicable de naturaleza imperativa, habiendo rechazado la doctrina jurisprudencia que cita, el automatismo pretendido en la demanda y acogido en la Sentencia.

Y finaliza señalando que en todo caso, la imputación de la totalidad de los gastos reclamados es abusiva, teniendo en cuenta que no hay normativa aplicable para delimitar el obligado, siendo de aplicación la doctrina de la distribución equitativa al caso.

Posición del Tribunal.

Dice la STS 716/16, de 30 de noviembre que los ' efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. '. Y añade: ' hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado. '.

Atendida la doctrina expuesta cabe concluir que la condena al abono de los gastos realizados por la parte prestataria se limita solo a aquellos que no pueden ser impuestos a dicha parte por razones legales o convencionales, en modo tal que los gastos que ha realizado como consecuencia de la aplicación de la cláusula y que carecen de apoyo legal o convencional, deben ser restituidos por el causante del pago indebido, en este caso, el predisponente que no es sino la entidad bancaria.

No hay en consecuencia integración del contrato ni modificación de contenidos. El efecto de la abusividad no es otro que el de la exclusión y expulsión del contrato de la cláusula nula de pleno derecho y su efecto se complementa en el modo requerido para reestablecer el estatus previo a la existencia de la propia cláusula, en modo tal que si salvo por acuerdo convencional o por disposición legal los gastos que se hicieron por el prestatario sin aquellas bases no los hubiera hecho porque habrían sido a cargo de la comercializadora, la conclusión no puede ser otra que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 CC , condenar a la entidad a asumir dichos costes que, hechos por el prestatario, supone el abono al mismo.

Y precisamente en relación al art 1303 CC , hemos traído a colación la STS 716/2016, de 30 de noviembre , que trata el tema relativo a los intereses adeudados por aplicación del art. 1303 CC -nulidad de negocio jurídico.

Dice esta resolución que los ' efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. '. Y añade: ' hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm.

613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado. '.

Y es que ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa (...)Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas '.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia -que justifica en relación a la jurisprudencia que cita y a la que igualmente nos remitimos- que el motivo carece de fundamento jurídico pues los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en el tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido, no siendo por todo ello de aplicación el criterio de distribución equitativa, absolutamente contrario al principio de no vinculación desarrollado por la doctrina del Tribunal de Justicia.

Procede por todo ello desestimar igualmente el motivo y con él, el recurso de apelación.



QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, no procede sino hacer expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante - art 398 LEC -

SEXTO.- En cuanto al depósito para recurrir, habiéndose desestimado el recurso de apelación no cabe sino acordar la pérdida devolución del depósito hecho por el apelante - DA Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil Banco Santander S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera contra la Sentencia de fecha 2 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Alicante , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-