Sentencia CIVIL Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 845/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000845/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.6/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
D. MANUEL ORTIZ ROMANÍ
En Valencia, a once de enero de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000293/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-
apelante, D. Fidel representado por la Procuradora Dª. CARMEN LIS GÓMEZ y defendido por la Letrada
Dª. ANA MARÍA LOZANO GONZÁLEZ y de otra como demandada, D/Dª. Estibaliz , representada por la
Procuradora Dª. Mª. TERESA GAVILA GUARDIOLA y defendida por la Letrada Dª GEMA MARÍA GUIJARRO
SOLERA, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ORTIZ ROMANÍ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 21-2-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas de divorcio instada por la representación procesal de Fidel , contra Estibaliz , por lo que procede el mantenimiento de la pensión de alimentos de los hijos prevista en la Sentencia cuya modificación se interesa, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora, al haber visto rechazadas sus pretensiones.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 9-01-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 en fecha 21/02/2018, en los Autos de modificación de medidas 293/2017, desestimó la modificación interesada por el demandante, destinada a rebajar la pensión de alimentos de 125 euros por hijo, a 75 euros mensuales por hijo.

Frente al recurso interpuesto, tanto la demandada Dª. Juliana como el Ministerio Fiscal se opusieron al mismo.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente asunto es menester tener en cuenta las siguientes circunstancias: -Dª. Juliana y D. Fidel contrajeron matrimonio, del que nacieron dos hijos (documento 1 de la demanda).

-El demandado percibe una renta activa de inserción desde el 14/09/2016, con una cuantía diaria inicial de 14'20 euros (documento 2 de la demanda), habiendo trabajado entre el 22 de marzo de 2017 y el 30 de abril del mismo, mediante contrato temporal, para la empresa Guangqiang Chen como ayudante de cocina (folios 35 a 40).

- El demandante vive en un piso compartido por el que abona 200 euros al mes (folios 45 a 49), figurando empadronado en dicho domicilio desde el 26/10/2015 (documento 4 de la demanda) - Juliana trabaja para la empresa Judith Martínez Sebastiá como ayudante de cocina, desde el 09/05/2017, con un salario mensual de aproximadamente 268 euros (folios 54 a 60) - En virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , en Autos de divorcio de mutuo acuerdo 971/2015, de fecha 01/03/2016, se aprobó, con relación a la cuestión ahora controvertida, en virtud del acuerdo alcanzado por las partes, una cantidad mensual en concepto pensión de alimentos de 125 euros mensuales, por cada uno de los hijos, contribuyendo ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios al 50%. (documento 1 de la demanda).



TERCERO.- En estos procedimientos de modificación de medidas, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



CUARTO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



QUINTO.- Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió la última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar, lo que en el caso de autos nos situaría entre marzo de 2016 y mayo de 2017.

En lo relativo a la pensión de alimentos, en la Sentencia cuya modificación se insta, se fijó una pensión de alimentos de 125 euros mensuales por hijo.

A tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, por lo que necesariamente ha de mantenerse la sentencia de instancia dada la absoluta dependencia de los hijos que hace que hoy por hoy precisen de la citada pensión, debiendo por ello confirmar íntegramente la sentencia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Aplicando dichos criterios al caso de autos, no puede sino confirmarse la Sentencia de primera instancia, y ello por cuanto, como acertadamente se razona en la misma, no se aprecia variación sustancial alguna de las circunstancias, máxime cuando no consta que cuando se alcanzó el pacto recogido en la sentencia de marzo de 2016 el apelante trabajara y/o percibiera retribución alguna, pero sí se ha justificado que con posterioridad ha venido percibiendo la renta activa de inserción.

Es de presumir que las partes valoraron debidamente su situación a la hora de pactar la pensión de alimentos, de ahí que solo quepa modificar la correspondiente cuantía en situaciones debidamente justificadas, lo que no se aprecia en el caso de autos. En este sentido, hay que indicar que el demandante figuraba ya empadronado en la vivienda por la que al parecer abona una renta mensual desde antes del acuerdo aprobado judicialmente, de ahí que tampoco sea una circunstancia que pueda justificar la rebaja pretendida.

Siendo así las cosas, y habiéndose centrado la petición efectuada en el cambio de situación del alimentante, no apreciándose variación alguna entre la existente en marzo de 2016 y mayo de 2017, es evidente que la petición, como así ocurrió, no podía prosperar.

No está de más indicar que la pensión acordada, de 125 euros mensuales por hijo, podría calificarse incluso como inferior al mínimo vital, que suele oscilar, en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre 150 y 200 euros mensuales. Dicha cuantía puede verse reducida o incluso suspendida en casos absolutamente extraordinarios, cuyas características no coinciden con el asunto sometido a nuestra consideración.

Así, cabe traer a colación, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo número 111/2015, de fecha 02/03/2015, Recurso 735/2014 , Ponente D. José Antonio Seijas Quintana, en la que el Alto Tribunal señala: ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Por todo ello, debe rechazarse la petición del apelante, lo cual conlleva la desestimación íntegra del recurso.



SEXTO.- En materia de costas, no ha lugar a especial imposición, atendida la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 en fecha 21/02/2018, en los Autos de modificación de medidas 293/201, que se confirma, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.