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14/05/2020
Sentencia CIVIL Nº 6/2020, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 406/2014 de 24 de Enero de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Enero de 2020
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Badajoz
Ponente: GONZALEZ AMADO, ZAIRA VANESA
Nº de sentencia: 6/2020
Núm. Cendoj: 06015470012020100043
Núm. Ecli: ES:JMBA:2020:894
Núm. Roj: SJM BA 894:2020
Encabezamiento
C/ CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER, 20
Equipo/usuario: FCD
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000406 /2014
DEMANDANTE , DEMANDANTE , INTERVINIENTE D/ña. Dimas, DIRECCION001 , DIRECCION002
Procurador/a Sr/a. SILVIA ESPEJO FRANCO, SILVIA ESPEJO FRANCO ,
Abogado/a Sr/a. , , CARLOS VIDAL PORTI
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
En Badajoz, a 24 de enero de 2020
Antecedentes
El Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de octubre de 2015, solicita la calificación culpable del concurso, estando afectadas por la misma, Don Eutimio, condenando a este a inhabilitación durante 3 años y a devolver la cantidad de 290.240, 64 euros, y la perdida de cualquier derecho que tuviera sobre el concurso.
Los demandados se oponen a las demandas y solicitan la desestimación de la misma y la imposición de costas a la parte actora.
Tras diversas vicisitudes procesales y de aportación de prueba y alegaciones, se celebra la vista, finalmente, el 4 de junio de 2019. En dicho acto se practicó la prueba propuesta de interrogatorio de parte y testifical, y tras conclusiones quedaron los autos pendientes de resolver.
Fundamentos
En el presente caso, la AC solicita la calificación culpable del concurso de DIRECCION001., estando afectado por la calificación Don Eutimio, condenando a este a inhabilitación durante 3 años y a devolver la cantidad de 290.240, 64 euros, aumentada posteriormente a la cantidad de 317.184,59 euros, tras la ampliación de hechos y pruebas.
La AC no realiza, ni en el primer escrito de calificación, ni en su ampliación una tipificación de los hechos, sin detallar los apartados de los artículos en virtud de los cuales considera culpable el concurso y responsable a su administrador social. Simplemente, tal y como determina la Ley, detalla y enumera las conductas que considera que determinan la culpabilidad del concurso, así, resumiendo, basa esta en la realización de ventas al DIRECCION003 en Perú y DIRECCION002 en Dublín, por importe de 189.579, 11 euros y 68.876,01 euros, respectivamente, que no se incluyeron como créditos en la solicitud de concurso, ventas incomprensibles ante el impago.
Así mismo, la concursada realiza un contrato de arrendamiento con opción de compra cuyos arrendatarios no abonan la renta desde agosto de 2014, sin que se hayan reclamado las deudas y sin que figuren en la masa activa del concurso.
Por otra parte, se hace constar en la solicitud de concurso un crédito a favor de DIRECCION004 de 7.103, 51 euros, que tras el llamamiento del AC a aquella resulta por importe total de 8.158,47 euros, sin que se explique por qué se le reconoce una deuda por importe de 17.000 euros. A ello se añade que el contrato de leasing que le sirve de soporte fue para financiar la compra de un manipulador telescópico que no consta en el inventario de bienes y derecho, habiéndose vendido a DIRECCION002 de Dublín.
Por último, resulta unas deudas laborales que la concursada no hizo constar en su solicitud de concurso, lo cual suponen salidas fraudulentas de bienes, irregularidades contables y falta de presentación de la contabilidad, y ausencia de colaboración con la AC.
El Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de octubre de 2015, solicita la calificación culpable del concurso, estando afectadas por la misma, Don Eutimio, condenando a este a inhabilitación durante 3 años y a devolver la cantidad de 290.240, 64 euros, y la perdida de cualquier derecho que tuviera sobre el concurso.
El Ministerio Fiscal basa su calificación en el supuesto del articulo 164.2.2º, inexactitud grave en documentos acompañados en la solicitud de declaración de concurso, la falta de colaboración del articulo 165.2º
Los demandados se oponen a las demandas y solicitan la desestimación de la misma y la imposición de costas a la parte actora. Basan su oposición en imputar al AC muchas de las conductas que achaca al AC, tales como la presentación de las cuentas y los impuestos, dado que la empresa ya se encontraba en concurso. En cuanto a las ventas a DIRECCION002 fueron debidamente abonadas por lo que no existen créditos a favor de esta.
Las ventas al DIRECCION003 resultaron impagadas en su mayor parte lo que provocó el concurso de la Sociedad, DIRECCION001, manifestando que ha instado al AC a incoar la correspondiente acción de reintegración, desestimando dicha opción el AC. Que las ventas se realizan de una sola vez, no a pesar de no cobrarse, constando dichas facturas en la contabilidad de la sociedad. Así mimo imputa al AC el no haber reclamado el desahucio del inquilino moroso en relación con el impago del alquiler de la vivienda propiedad de la concursada,
La empresa DIRECCION004 por el contrato de leasing del manipulador telescópico ya no es acreedora puesto que ha pagado la deuda el administrador social de la concursada. En cuanto a la diferencia de valor entre el crédito reclamado por aquella y el importe reconocido por la concursada se debe al valor residual del bien, además de las cuotas impagadas. Por otra parte, dicho manipulador telescópico no es el mismo que el vendido a DIRECCION002.
En cuanto a los créditos laborales supuestamente adeudados a fecha del concurso, los créditos generados son posteriores a la declaración del concurso.
Así mismo niega de forma radical la falta de colaboración con el AC, al que se ha entregado todo y mas de lo solicitado
En el escrito de ampliación de hechos del AC se hace constar que la Sociedad a la que la concursada vende los bienes no cobrados, esto es, DIRECCION003 sita en Perú, es una Sociedad vinculada al Sr Dimas, puesto que es apoderado y gerente de la misma, así como su cuñado, el Sr Geronimo, marido de la hermana de aquel, ocultando al Juzgado y a la AC dicha relación.
En cuanto al contrato de alquiler que se suponía impagado y que la concursada imputaba a responsabilidad del AC no haber reclamado las rentas y el desahucio, resulta que las rentas fueron abonadas en una cuenta del Sr Dimas, que se apropió de las mismas.
Así mismo, existen numerosas irregularidades contables puesto que no constan depositados ni el Capital social de la Sociedad ni las reservas voluntarias ni legales, que en la cuenta de aportaciones de socios consta un saldo acreedor de 68.690 euros que no se declara en la solicitud de concurso, vulnerando la par conditio creditorum, pues se abona con anterioridad a aquella siendo un crédito subordinado.
Existe un crédito favorable a la concursada que no se hace constar en la solicitud de concurso con la empresa DIRECCION005, empresa también vinculada al Sr Dimas, por importe de 7.363,79 euros, y otro por importe de 11.253 euros.
Se hace constar una provisión al DIRECCION003, dando por incobrable el crédito por importe de 168.997,69 euros, cuando se realiza por el Sr Dimas como gerente de aquella.
También se hacen constar en contabilidad gastos de locomoción de un vehículo que se utiliza de forma privada por el SR. Dimas y que se hizo constar como vendido. Así como gastos por otro vehículo vendido a DIRECCION005 en julio de 2014, y otro vehículo vendido a la Sociedad de la mujer del Sr Dimas, DIRECCION006, y usado por Doña Luisa.
Que el Sr Dimas ha estado cobrando un salario cuando expresamente lo prohíben los estatutos, figurando un saldo deudor por importe de 15.530, 14 euros.
Por otra parte, se simulan contratos de venta de vehículos y maquinaria cuyos importes no resultan abonados en cuenta alguna.
El artículo 164 de la LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido
6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.
Por su parte, el artículo 165 establece que el concurso
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal
3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.
Según la STS de 17 de noviembre de 2011, que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC, que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC, y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.
Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:
1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto,
2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC.
En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.
En el presente caso, DIRECCION001. presenta solicitud de declaración del concurso el 18 de julio de 2014, declarándose por auto de 18 de noviembre de 2014, en las que se intervenían las facultades del administrador.
De la documentación obrante en actuaciones se desprende que la concursada se constituye por tiempo indefinido, el día 20 de febrero de 2.003, siendo los socios constituyentes: Dª Luisa, esposa del actual administrador societario Dº Dimas, Dº Abilio y Dº Adriano, con un capital social de 12.000 euros totalmente suscrito y desembolsado. Fijándose como domicilio social el de CALLE000 nº NUM024 de DIRECCION007 (Badajoz). Se designó como administradora única a Dª Luisa.
La sociedad tiene como objeto social ' la comercialización de toda clase de suministros, maquinaria, elementos auxiliares y vehículos para la industria de la construcción, las instalaciones técnicas y seguridad laboral, tanto a empresas y organismos públicos como a particulares, por cuenta propia o de terceros.
Fabricación de estructuras metálicas, tales como armazones de edificios, hangares, prefabricados, elementos de puentes pasarelas, pilares, elementos estructurales metálicos, material fijo para vías ferras, desembarcaderos, muelles fijos o exclusas, así como su instalación asociada que no pueda clasificarse por separado'.
Por escritura pública, el 28 de marzo de 2006, se procede por los socios Dº Abilio y Dº Adriano a la venta de sus 40 participaciones sociales cada uno de ellos a favor de Dª Luisa; por lo que la sociedad pasa a ser UNIPERSONAL.
Posteriormente, en fecha 2 de enero de 2009, la Sra. Luisa vende a su esposo Dº Dimas la totalidad de las participaciones sociales, pasando éste a ser socio único; cesando a su esposa como administradora única pasando al Sr. Dimas dicha cualidad.
Así mismo, ha resultado acreditado que la concursada durante todo el 2014 ha incumplido sus obligaciones tributarias, lo que ha provocado que el AC recibiera una serie de notificaciones de acuerdos de inadmisión de aplazamiento y requerimientos, así como sanciones e intereses, cuya cuantía asciende a un total de 31.787, 52 euros. (documental nº 2 aportada con la demanda)
En la vista manifiesta que no atiende los requerimientos porque estaba en Perú pero que se lo había encargado a la asesoría, por lo que carece de sentido las alegaciones vertidas en contra del AC acerca de sus responsabilidades por no haber presentado las declaraciones, cuando las facultades se encontraban intervenidas por lo que no es obligación del AC, y además, la mayoría de ellas se devengan con anterioridad a la declaración del concurso.
Por otro lado, ha resultado acreditado que durante todo el 2012 la concursada ha vendido inmovilizado a una empresa en Dublín, DIRECCION002, por importe total de 68.976,01, constando las siguientes facturas:
1.- Factura NUM000 de 31 de marzo de 2012 por importe de 19.758,51 euros
2.- Factura NUM001 de 30 de abril de 2012 por importe de 11.876, 70 euros.
3.- Factura NUM002 de 31 de agosto de 2012 por importe de 37.240, 80 euros.
Dicho importe no consta ingresado en el activo de la entidad, ni como crédito a favor de la concursada en la solicitud de concurso.
Igualmente, ha resultado acreditado que el Sr Dimas ha descapitalizado la empresa, ocultando los bienes a los acreedores, mediante simulación de ventas por importe total de 202.906, 93 euros a una empresa en Perú, denominada DIRECCION003., la cual solo ha abonado la cantidad de 13.327,82 euros, sin que conste tampoco como crédito en la solicitud de concurso., constando las siguientes facturas:
1.-Factura NUM003, fecha 2-1-2013, por importe de 65.416 euros.
2.- Factura NUM004, fecha 29-1-2013, por importe 35.071'03 euro
s
3.- Factura NUM005, fecha 21-2-2013, por
Importe de 34.748, 43 Euros
4.- Factura NUM006, fecha 21-2-2013, por
Importe de 38.890,40 euros
5.- Factura NUM007, fecha 30-6-2013, por importe de 251 euro
6.- Factura NUM008, fecha 9-10-2013, Por importe de 680,07 euros
7.- Factura NUM009, fecha 15-1-2014, Por importe de 27.850 e uros
Dicha Sociedad, creada el 15 de octubre de 2012, es propiedad de Geronimo, según las manifestaciones del Sr Eutimio en juicio, cuñado de Don Dimas en dicha fecha y hasta el 24 de febrero de 2014, que consta el divorcio con su hermana.
El 26 de noviembre de 2012 se nombra apoderado de la entidad a Don Dimas, y el 16 de agosto de 2013 se nombra apoderado a Don Geronimo.
El 13 de febrero de 2015 se nombre gerente de operaciones al Sr. Dimas, cesando como tal y como apoderado el 7 de octubre de 2015. ( Bloque documental 1 y 2 aportado en la vista anterior no celebrada)
De ello todo ello se deduce que no se produce la trasmisión de bienes por venta sino claramente un traspaso de bienes a una empresa vinculada al Sr Dimas con la finalidad de ocultar los bienes a los acreedores. Tal es así, que sabiendo que no iba a cobrar las ventas, en las facturas no se hace constar ninguna cuenta bancaria para el pago ni domicilio, y en la contabilidad de DIRECCION001 se hace una provisión como crédito incobrable por importe de 168.997,69 euros, sin ni siquiera haber formulado reclamación, presentando la cuenta abierta al DIRECCION003 un saldo deudor solo por importe de 20.581, 42.
Aunque haya intentado negar su vinculación con la Sociedad manifestando que no le han pagado, que ello ha motivado el concurso, lo cierto es que figuran numerosos viajes a Perú que el Sr Dimas, encima, carga a la concursada, DIRECCION001, y se le ve en una foto con el casco del DIRECCION003, apareciendo en internet como director de la entidad.
En la vista finalmente admite que era uno de los inversores en el DIRECCION003, especificando que lo era DIRECCION001.
Resulta digno de reseñar que durante toda la declaración en juicio el Sr Dimas solo emite respuestas evasivas y confusas, afirmando y negando los mismos hechos, pero deja claro que no entiende de contabilidad y que desconoce porque las facturas carecen de numero de cuenta, y porque se ha hecho constar 'pago a reposición', etc, pero cuando se le pregunta por los motivos de la provisión de las ventas en DIRECCION003, y por qué las consideran incobrables prima facie y sin reclamación, habla del principio de prudencia contable. Son tales las contradicciones del Sr Dimas que se contradice en la vista en numerosas ocasiones, asi manifiesta, a preguntas del AC sobre los cargos de viajes a Perú, que hizo dos viajes solo, y a preguntas del Ministerio Fiscal que hizo 5 o 6 viajes. Luego admite que en el acta que consta como documento 20 manifestó que no pudo comparecer antes porque residía en DIRECCION008, Perú, ocasionando la suspensión de la vista en una ocasión por dicha circunstancia. Luego manifiesta que el era uno de los cinco inversores de DIRECCION003, que la empresa esta en liquidación, aunque luego declara que piensa cobrar la deuda en tres años.
Por otro lado, existen numerosas ventas simuladas a empresas vinculadas con el Sr Dimas de vehículos, pese a lo cual se siguen cargado gastos de' locomoción', es decir, gasolina, a la empresa concursada, DIRECCION001, lo que demuestra las irregularidades contables y la descapitalización de la sociedad.
Así, el vehículo .... KKL presenta un saldo deudor de 614, 14 euros, pese a que consta vendió por siniestro y baja el 28 de febrero de 2014 por importe de 1210 euros a DIRECCION009., empresa vinculada al Sr Dimas como se verá. Además, dicho vehículo, según la fotografía aportada como documento nº 13 se utiliza por aquel pese a la venta y el siniestro. Preguntado en la vista, dice que no que no estaba de baja, que el no puso lo del siniestro que no sabe, que no es posible, que es un error.
El vehículo ZI .... arroja un saldo deudor de 306, 98 euros por locomoción, pese a que fue vendido el 23 de julio de 2014 a DIRECCION005, empresa constituida el día anterior a la solicitud de concurso, el 17 de julio de 2014, y cuyo objeto social es igual que el de la concursada. Dicha Sociedad, aunque el Sr Dimas niegue que la constituyó, lo cierto es que consta su huella digital en el deposito de cuentas en el Registro, y actualmente pertenece en su totalidad a su esposa. Dicha empresa tiene su domicilio social al lado de DIRECCION001. (Documento 8).
Además, en la declaración firmada de Don Jesus Miguel, ex cuñado del Sr Dimas, se deduce que dicha Sociedad se constituye por un testaferro del Sr Dimas, Victor Manuel, (también dueño de DIRECCION009 como testaferro del Sr Dimas), del cual adquiere las acciones Don Jesus Miguel por importe de 3010 euros, pero dicho importe no es abonado por el mismo, según consta en los oficios recibidos de la entidad Bancaria, pues no se realiza la trasferencia por ninguna de las cuentas de aquel, así como tampoco recibió cantidad alguna cuando se las transmite a la esposa del Sr Dimas. También manifiesta que en la misma escritura de adquisición de las acciones se nombra administrador único al Sr Dimas.
El Sr Dimas niega en la vista que DIRECCION005 sean las siglas de DIRECCION005, pero como muchas de sus otras declaraciones resulta desmentida en la propia vista, pues su asesor, Don Baltasar, así lo admite en el juicio, también afirma que es asesor de DIRECCION009, DIRECCION005, DIRECCION001 y DIRECCION005, corroborando que son empresas del Sr Dimas, salvo DIRECCION009 que declara es del Sr Victor Manuel.
De hecho, el Sr Dimas admite en la vista que desde hace dos años, esto es, desde el 2017, es administrador único de DIRECCION005.
Así mismo, la empresa DIRECCION010. es del Sr Dimas, aunque figura como socio único el Sr Victor Manuel. En la vista admite que desde el 2002 es el administrador social de dicha Sociedad, teniendo actualmente su domicilio social en la vivienda del Sr Dimas. Por otro lado, es un indicio de propiedad que venda a esta empresa el vehículo anteriormente citado, y pese a ello, sea el vehículo que habitualmente usa el Sr Dimas. (vehículo .... KKL)
Aunque dicha declaración no ha sido ratificada en juicio porque finalmente no se practica dicha prueba, lo cierto es que resulta totalmente creíble puesto que ofrece datos que de otra forma no podrían ser conocidos por el AC, y han resultado ratificados por prueba documental, tales como el traspaso de acciones en DIRECCION005 por los oficios bancarios que aseguran que el traspaso de los 3010 euros no se realiza por las cuentas de Jesus Miguel, la utilización de los vehículos vendidos a dicha Sociedad por el Sr Dimas, la huella digital del SR Dimas en el depósito de las cuentas en el Registro, y la admisión en juicio por el Sr Dimas de las ventas de los vehículos a un empresa de desatascos en DIRECCION007.
Por ello, aunque se ha tratado de amortiguar dicha declaración presentando una declaración notarial del mismo testigo que manifiesta no ser cierto lo manifestado al AC, que estaba nervioso y con su capacidad anulada por la ruptura sentimental con la hermana del Sr Dimas, con la que tiene una hija de tres años, y que firmó el documento que le puso el AC sin leerlo, dichas manifestaciones carecen en absoluto de credibilidad y han de ser objeto de investigación puesto que existen indicios de la presunta comisión de un delito contra la administración de justicia, del articulo 464 del CP.
Dicha declaración notarial carece de credibilidad no solo porque alega causas de incapacidad absurdas, sino porque los datos que ofrece la aportada por el AC son corroborados por los documentos y hechos citados. A todo ello se añade la llamada realizada al AC, aportada en un pen drive, en que reconoce ser ciertos los hechos alegados pero que no va a ayudar al AC porque se niega a representarle en una causa criminal que imputa al mismo, por constar como socio de la empresa DIRECCION005 a consecuencia de un accidente laboral grave de un trabajador.
El asesor de DIRECCION005, DIRECCION001 y DIRECCION011, testigo de los afectados por la calificación, manifiesta en juicios que todas las citadas son empresas de Don Dimas.
Que el vehículo BMW ....NWR arroja un saldo deudor por locomoción de 172, 86 euros, pese a que fue supuestamente vendió el 31 de enero de 2014 a DIRECCION006, empresa de la esposa del SR Dimas Doña Luisa. (documentos 5 y 6 )
Así mismo, admite el Sr Dimas que los viajes a Perú se han cargado a DIRECCION001 por importe total de 17.347, 96 euros, y así consta en los bloques documentales 3 y 4 )
Por otro lado, el Sr Dimas ha cobrado un salario a pesar de que el cargo, según estatutos, articulo 30, es gratuito, documento 4, por un importe total de 34.950 euros. Así mismo ha desempeñado cargos de administrador en otras Sociedades cuando según el artículo 29 lo tenía prohibido, así, ha sido o es administrador de sociedades con el mismo objeto social como DIRECCION005., DIRECCION011., DIRECCION010. y apoderado y gerente de DIRECCION003 ( documentos 8, 9 )
En la cuenta ' Dimas' consta un saldo deudor de 15.530, 14 euros cuando el cargo es gratuito.
No constan desembolsados en ninguna cuenta ni los 12.000 euros de capital, ni la reserva legal por importe de 10.393,92 euros, ni las reservas voluntarias por importe de 65.793, 93 euros.
A todo ello se añade que Sr Dimas no ha hecho constar en la solicitud de concurso un crédito por importe de 68.690 euros, de la cuenta de ' aportaciones de socios', por haberlo cobrado con anterioridad y sin respetar la par conditio creditorum, al ser un crédito subordinado.
Tampoco hace constar en la solicitud de concurso dos créditos a favor de la concursada por 7.363,79 euros, y 11.253 euros, contra DIRECCION005, empresa del Sr Dimas, de la que ha sido administrador social, y constituida un día después de la declaración de concurso, con su domicilio social al lado de DIRECCION001.
Que no se ha entregado al AC el importe de CAJA de 3.945 euros ni consta dicha cantidad en ninguna cuenta, preguntado por el destino de ese dinero responde 'los tendré que tener yo'
Ha resultado probado que la concursada celebró contrato de arrendamiento el 3 de febrero de 2012, de una vivienda con opción de compra de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM010 NUM011 de DIRECCION007, constando en el concurso que los arrendatarios habían dejado de pagar la renta en agosto del 2014 sin que se realizaran gestiones para cobrar la renta y desahuciar a los inquilinos, igualmente tampoco constaba en el activo la fianza por importe de 300 euros. ( documento 5 de la demanda).
Realizadas gestiones por el AC para cobrar las rentas atrasadas y desahuciar a los inquilinos, resulta que los mismos han abonado todas las rentas, solo que el ingreso consta realizado en dos cuentas propiedad del Sr Dimas, por un importe total de 9780 euros. (documentos 14, 15 y 16, así como oficios recibidos de CAJASUR BANCO S.A.U. y SANTANDER.) El Sr Dimas ha intentado rebatir dicha prueba presentando un escrito firmado por empleado de CAJALMENDRALEJO certificando que dicha cuenta era de DIRECCION001, lo cual puede ser considerado una falsedad documental pues no coincide dicho documento con los oficios realizados por el Juzgado a las entidades bancarias.
Es más, el Sr Dimas reconoce en juicio que los últimos 6 meses cobró las rentas en su cuenta en Santander.
Por otra parte, se hace constar en la solicitud de concurso un crédito a favor de DIRECCION004 de 7.103, 51 euros, que tras el llamamiento del AC a aquella resulta por importe total de 8.158,47 euros, sin que se explique por qué se le reconoce una deuda por importe de 17.000 euros. (documento nº 6, escritura pública de reconocimiento de deuda). A ello se añade que el contrato de leasing que le sirve de soporte fue para financiar la compra de un manipulador telescópico que no consta en el inventario de bienes y derecho. En la vista el Sr Dimas dice que no lo ha vendido, pero no consta en los bienes de la concursada, manifestando que está en Perú.
No obstante, según las facturas aportadas en la vista consta transmitido a DIRECCION002, por importe de 25.620 euros.
Preguntado en la vista sobre el particular dice que dicho crédito no consta en el concurso porque ya lo ha pagado personalmente, manifestando su letrado que él le prestó el dinero para pagarlo, pero no consta ninguna documentación que acredite la cantidad abonada.
Por último, resulta unas deudas laborales que la concursada no hizo constar en su solicitud de concurso, a favor de; Don Juan Enrique por importe de 4.486, 25 euros, don Armando por importe de 1.057, 44 euros, y Don Arturo por importe de 725, 46 euros, en total, 6.269, 15 euros que no se hacen reflejar en la solicitud de concurso. Así mismo tampoco constaba que Don Arturo instó ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz la ejecución de titulo no judicial, estando pendiente de abono 1350 euros en concepto de intereses y costas, cantidad que tampoco se hizo constar en la solicitud de concurso.
En relación con dicho procedimiento se hizo una averiguación patrimonial que hace constar a nombre de la concursada 17 vehículo que no constan en el activo de la concursada. (documento nº 17)
Para tratar de justificar la desaparición de los vehículos se presentan una serie de facturas que son rebatidas en su mayoría por la AC, así:
1.- camión Dumper ....DFK, se dice que fue vendido por 2.750€ mas 577'50€ de IVA a DIRECCION012., y que se refleja dentro de la factura nº NUM012, emitida el 24-9-2013, por importe global de 12.387'38€, fijándose como forma de pago transferencia a la cuenta NUM013, abierta en el Banco de Santander, S.A.. Sin embargo, desde la fecha de expedición de dicha factura hasta el 30-7-2014 no aparece ningún abono en dicha cuenta por tal importe.
2.- La minicargadora Macmoter I-....-FKQ, se dice que fue vendido por 4. 250 euros más 892'5 euros de IVA a DIRECCION012., y que se refleja dentro de la factura nº NUM014, emitida el 7-12-2013, por importe global de 25.691'33 euros, fijándose como forma de pago transferencia a la cuenta NUM013, abierta en el Banco de Santander, S.A.. Sin embargo, desde la fecha de expedición de dicha factura hasta el 30-7-2014 no aparece ningún abono en dicha cuenta por tal importe.
3.- La carretilla elevadora Manitou U-....-DMK, se dice que fue vendido por 15.125 euros a DIRECCION013.., lo que se refleja en la factura nº NUM015, emitida el 21-1-2.014, fijándose como forma de pago transferencia a la cuenta NUM013, abierta en el Banco de Santander, S.A.. Sin embargo desde la fecha de expedición de dicha factura hasta el 30-7-2014 no aparece ningún abono en dicha cuenta por tal importe.
4.- El vehículo K....DQ, se dice que fue vendido por 605 euros a DIRECCION000 CB, abonándose al contado, dicho dinero no se ha ingresado en caja ni en ninguna cuenta de la sociedad
5.- La carretilla elevadora I-...., se dice que fue vendido el 5-12-2011 a DIRECCION014, mediante factura nº NUM016, por 4.000 euros más 840 euros en concepto de IVA. Haciéndose constar en la misma tan solo 'Forma de pago transferencia bancaria', sin hacer constar número de cuenta. Sin embargo según la copia del libro mayor adjuntada tan solo se abonan 1.917'50€.
6.- La minicargadora I....GGH, se dice transmitida por 4.803'75 euros más 1.008'78 de IVA a DIRECCION002 mediante factura nº NUM000, de fecha 31-3-2012, por importe global de 19.758'51 €. fijándose como forma de pago transferencia a la cuenta NUM013, abierta en el Banco de Santander, S.A.. Abono que no ha podido ser comprobado por este AC..
7.- El Dumper U....HWH, se dice transmitido por 1.125 euros más 236'25 de IVA, el 15-92012 mediante factura NUM017 a DIRECCION012., por importe global de 21.934'28 euros; fijándose como forma de pago transferencia a la cuenta NUM013, abierta en el Banco de Santander, S.A.. Abono que no ha podido ser comprobado por este AC..
8.-La minicargadora Bobcat QE-....-XI, fue transmitida por 11.800 euros el 15-4-2011 mediante factura NUM018, a DIRECCION015.. Abono que no ha podido ser comprobado por esta AC..
9.- El Dumper I....FKX, se dice que fue transmitido por 500 euros más 105 euros de IVA a DIRECCION005. mediante factura nº NUM019 de fecha 23-7-2014; por importe global de 3.025 euros. Empresa vinculada con el Sr. Dimas.
10.- El vehículo BMW X5, matrícula ....NWR, se dice que en estado de siniestro, pero en la factura consta 'motor gripado-solo para piezas', se vende al contado a DIRECCION006. en la cantidad de 1.210 euros y que es utilizado por la esposa del Sr. Dimas. En trafico consta que pertenecía a DIRECCION001 desde el 14 de octubre de 2009 hasta el 24 de abril de 2014. La transferencia a favor de DIRECCION006 no se produce hasta el 28 de enero de 2015.
11.- El camión Renault ZI .... se dice que fue transmitido por 2.000 euros más 420 euros de IVA a DIRECCION005. mediante factura nº NUM019 de fecha 23-7-2014; por importe global de 3.025 euros. Empresa vinculada con el Sr. Dimas. Dicha factura no se corresponde con la información facilitada por tráfico, según la cual, dicho vehículo fue de DIRECCION001 hasta el 29 de agosto de 2014, realizándose la transferencia a favor de aquella el 11 de abril de 2018.
12.- El vehículo BMW 745-D matrícula .... KKL, se dice que fue transmitido en estado de siniestro por importe de 1.210 euros a DIRECCION009. ( DIRECCION010., empresa también vinculada al Sr Dimas), mediante factura nº NUM020 de fecha 28-2-2014; figurando como forma de pago 'Reposición'. Vehículo utilizado por el Sr Dimas y fotografiado por el AC en la explotación de DIRECCION005 , al lado de DIRECCION001. (fotografías aportadas como documentos 13). Este es el vehículo que utiliza el Sr. Dimas y que se encontraba aparcado en la explotación de DIRECCION005 en la CALLE001 de DIRECCION007, a pocos metros de la nave de la concursada siendo fotografiado el AC. Según la información de tráfico, dicho vehículo consta a nombre de DIRECCION001 desde el 21 de diciembre de 2007 hasta el 21 de abril de 2014, constando una trasferencia a nuevo titular el 8 de enero de 2016 a la entidad NUM021.
El Sr Dimas reconoce que ha estado usando dicho vehículo, lo cual carecería de sentido si no tuviera vinculación con DIRECCION005. En la vista admite que DIRECCION005 actualmente pertenece a su mujer.
13.- El vehículo Ford Transit 350L, matrícula ....NKQ, se dice que fue transmitido por 2.670 euros más 560'70 euros de IVA el 9-6-2014 mediante factura nº NUM022 de un importe global de 19.502'18 euros. Se dice que por pago de nóminas y atrasos pendientes. Sin embargo, se hace constar como forma de pago transferencia a la cuenta abierta en Caja Duero nº NUM023. Transferencia que nunca se materializó, figurando en la copia del libro mayor aportada el cargo por compensación saldo provisional.
Ha resultado acreditada la descapitalización de la Sociedad, tal y como resulta del Balance, puesto que a junio de 2014:
Disminuye el activo corriente en la cantidad de -370.597,93 euros.
Disminuye las existencias en la cantidad de- 330.286, 50 euros
Disminuyendo el activo total en -464.606,91 euros, y el patrimonio neto en la cantidad de -597.735,50 euros.
Preguntado al asesor sobre dichos datos admite que se trata de mala gestión.
Por otro lado, hace constar bienes que no eran propiedad de la concursada tales como una plaza de garaje y un trastero.
Con carácter previo a justificar las causas de culpabilidad resulta necesario fundamentar el conocimiento y aportación de hechos y pruebas en el presente procedimiento, puesto que el AC presenta una demanda en un primer momento en la que, sin tipificación de hechos, realiza una enumeración de los mismos que después fueron ampliados.
Pues bien, ello, aunque ha sido repetidamente denunciado por la concursada y el Sr Dimas, no ha lugar a apreciar ningún tipo de indefensión puesto que se suspendió la vista con su aquiescencia para analizar la prueba aportada por el AC, y se le dio traslado del escrito de ampliación de hechos a todas las partes, realizándose alegaciones por los afectados por la calificación y aportación de pruebas a lo largo de toda la tramitación el procedimiento
Dicha posibilidad esta admitida por la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 426.
A ello se añade que el AC no realiza una tipificación de hechos, sino que se limita a pedir condena exponiendo, tal y como establece la LC, 'un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución', lo que permite a esta Juzgadora realizar la subsunción de hechos en los tipos con total libertad, solo limitada por la petición de condena.
1.
Por irregularidad, en sentido amplio, hemos de entender una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados.
El precepto ha de conectarse con lo dispuesto en el art. 25 del Código de Comercio, que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización. Sobre el modo de llevar los libros los arts. 28, 29 y 30 determinan obligaciones específicas. Por fin, los arts. 34 y siguientes detallan el contenido de las cuentas anuales. La normativa se completa, para el concreto supuesto de una sociedad de responsabilidad limitada, con las normas contenidas en el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital, en el Plan General de Contabilidad y en las normas específicas, legales y reglamentarias, que pudieran resultar de aplicación.
Con base en este complejo normativo se entenderá en términos generales por irregularidad cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas, pero si se quiere dotar al concepto de algún valor deberá convenirse en que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido entendemos el calificativo de 'relevante' que utiliza el precepto: en el de entender que la desviación de la norma ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el art. 1 del PGC: '
Desde un punto de vista cualitativo, la irregularidad será relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se prive al tercero de una información correcta, necesaria y suficiente, significativamente cuando se trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución o una situación de insolvencia preexistentes. Cuantitativamente, será relevante cuando la magnitud monetaria de las incidencias encontradas, puesta en relación con la dimensión de la empresa, altere de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel, la irregularidad quedará cubierta por el principio de importancia relativa.
La irregularidad relevante del art. 164.2º.1º tiene una doble faz, consecuencia de la dualidad de destinatarios a los que la ley trata de proteger: un primer destinatario sería la administración concursal al implicar la irregularidad 'un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar al concurso' (en este sentido la valora la SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 30-1-2009); mas por encima de este primer destinatario se halla un segundo círculo concéntrico, más amplio, constituido por los terceros que, de conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa, no habrían contratado con ella o lo habrían hecho en diferentes condiciones, por ejemplo exigiendo el pago al contado o con garantías. La protección de este segundo grupo de afectados exige incluir en el ámbito objetivo de la norma tanto la irregularidad cometida en la contabilidad como la que se traslada a las cuentas anuales. Esta es la interpretación que se deduce de la mera lectura de algunas de las sentencias que han analizado el art. 164.2. 1º (así, SJM nº 5 de Madrid de 2-2-2010, Fundamento de Derecho 2º; SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 5-2-2008, Fundamento de Derecho 4º). Si esa 'comprensión' va referida a la administración concursal es obvio que puede cometerse tanto en la contabilidad como en las cuentas anuales, pues tanto a una como a otras tiene acceso el órgano concursal. Empero, si la 'comprensión' o, más bien, la falta de ella va referida a los acreedores, la irregularidad ha de tener necesariamente lugar en las cuentas anuales, pues el carácter secreto de la contabilidad ( art. 32 Ccom) impide que terceros accedan a su contenido.
La irregularidad, por tanto, será relevante cuando tenga la aptitud, desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente con una comprensión básica de las cuentas y de lo que éstas pueden representar. No es exigible, para apreciar esta presunción, que la administración concursal acredite un perjuicio concreto para un determinado acreedor, bastando la potencialidad de que así ocurra.
La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la administración concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de la insolvencia.
Definido, en abstracto, qué hemos de entender por irregularidad contable relevante a los efectos del art. 164.2. 1º, procede descender al caso concreto y enjuiciar si las conductas denunciadas por la administración concursal son hábiles para fundar la presunción de culpabilidad.
En el caso que nos ocupa las irregularidades contables relevantes son palmarias puesto que no se hacen constar numerosos créditos a favor de la concursada tales como el crédito de las ventas realizadas a DIRECCION002, por importe total de 68.976,01, puesto que no consta el abono
El crédito por las ventas a la Sociedad DIRECCION003., por importe total de 189.579, 11 euros, puesto que no consta el abono, en lugar de una provisión por importe de 168.997,69 euros, figurando solo un saldo deudor por 20.581, 42 euros.
Gastos de locomoción por vehículos que han sido transmitidos y que siguen siendo usados por el administrador social, el vehículo .... KKL presenta un saldo deudor de 614, 14 euros, pese a que consta vendió por siniestro y baja el 28 de febrero de 2014.
El vehículo ZI .... arroja un saldo deudor de 306, 98 euros por locomoción, pese a que fue vendido el 23 de julio de 2014
El vehículo BMW ....NWR arroja un saldo deudor por locomoción de 172, 86 euros, pese a que fue supuestamente vendió el 31 de enero de 2014 a DIRECCION006.
En la cuenta ' Dimas' consta un saldo deudor de 15.530, 14 euros cuando el cargo es gratuito.
No constan desembolsados en ninguna cuenta ni los 12.000 euros de capital, ni la reserva legal por importe de 10.393,92 euros, ni las reservas voluntarias por importe de 65.793, 93 euros.
A todo ello se añade que Sr Dimas no ha hecho constar en la solicitud de concurso un crédito por importe de 68.690 euros, de la cuenta de 'aportaciones de socios', por haberlo cobrado con anterioridad y sin respetar la par conditio creditorum, al ser un crédito subordinado.
Tampoco hace constar en la solicitud de concurso dos créditos a favor de la concursada por 7.363,79 euros, y 11.253 euros, contra DIRECCION005.
Que no se ha entregado al AC el importe de CAJA de 3.945 euros ni consta dicha cantidad en ninguna cuenta.
Tampoco constan ingresados los importes de rentas por el alquiler de la vivienda, habiéndolos cobrado personalmente el Sr Dimas, por importe total de 9780 euros, mas 300 euros de fianza que tampoco consta.
Por otra parte, se hace constar en la solicitud de concurso un crédito a favor de DIRECCION004 de 7.103, 51 euros, que tras el llamamiento del AC a aquella resulta por importe total de 8.158,47 euros, sin que se explique por qué se le reconoce una deuda por importe de 17.000 euros. A ello se añade que el contrato de leasing que le sirve de soporte fue para financiar la compra de un manipulador telescópico que no consta en el inventario de bienes y derecho. En la vista el Sr Dimas dice que no lo ha vendido, pero no consta en los bienes de la concursada, manifestando que está en Perú.
No obstante, según las facturas aportadas en la vista consta transmitido a DIRECCION002, por importe de 25.620 euros.
Por último, resulta unas deudas laborales que la concursada no hizo constar en su solicitud de concurso, a favor de; Don Juan Enrique por importe de 4.486, 25 euros, don Armando por importe de 1.057, 44 euros, y Don Arturo por importe de 725, 46 euros, en total, 6.269, 15 euros que no se hacen reflejar en la solicitud de concurso. Así mismo tampoco constaba que Don Arturo instó ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz la ejecución de titulo no judicial, estando pendiente de abono 1350 euros en concepto de intereses y costas, cantidad que tampoco se hizo constar en la solicitud de concurso.
En relación con dicho procedimiento se hizo una averiguación patrimonial que hace constar a nombre de la concursada 17 vehículos que no constan en el activo de la concursada. (documento nº 17).
Tampoco constan los ingresos por las ventas de los vehículos, en los importes y circunstancias que se especifican en el fundamento anterior.
Por otro lado, hace constar bienes que no eran propiedad de la concursada tales como una plaza de garaje y un trastero.
Por último, tal y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en la vista si hubiera hecho constar todas las operaciones adecuadamente, la activo seria superior al pasivo, por lo que las irregularidades son relevantes.
Dicha irregularidad, apartado 1º, del artículo 164.2 de la LC constituye una presunción iure et de iure que no admite prueba en contrario y que determina la culpabilidad del concurso.
A mayor abundamiento, el propio asesor de los afectados admite en juicio, a preguntas del AC, la existencia de numerosos 'errores contables', a los datos mostrados por el AC.
El alzamiento de bienes como causa de fraudulencia de la quiebra estaba previsto en el art. 890 CCom. Ya decía RAMÍREZ que la nota más esencial o característica del alzamiento es la ocultación o desaparición de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraerlos a sus acreedores.
Requiere, pues, un elemento objetivo, concretado en un hacer positivo, y un elemento subjetivo, traducido en un ánimo defraudatorio para cuya configuración podemos servirnos de la jurisprudencia acerca de la acción pauliana del art. 1111 CC.
Alejado del concepto tradicional de nuestro derecho histórico, que ligaba la sustracción ocultación al acto, físico, de fuga del deudor (SJM nº 1 de Alicante de 21 de Noviembre de 2007), el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros, 'que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada' (SAP de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 26 de Marzo de 2013). Ese carácter ficticio, en cuanto carente de causa, del desplazamiento patrimonial, implica la exclusión del alzamiento de los 'actos debidos', como el pago de deudas vencidas, que pasarían, bien al ámbito de la acción rescisoria del art. 71 LC ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2011), bien a integrar la presunción de salida fraudulenta del nº 5º ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 3 de Abril de 2012; SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 13 de Marzo de 2009). Esa carencia de causa es lo que motiva otra de las características del alzamiento, su clandestinidad ( STS, Sala 1ª, de 27 de marzo de 2014).
Incumbe a la concursada o a sus administradores acreditar el destino de los elementos del activo desaparecidos, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (SJM nº 5 de Madrid de 17 de Julio de 2006 (AC 2007, 739), SAP de Madrid, Sección 28ª, de 8 de Mayo de 2009 (JUR 2009, 472939), siendo lícito presumir, a falta de justificación, que se hicieron propios por el administrador sustrayéndolos de sus legítimos acreedores sin darles el destino legal que prevé la regulación del concurso en garantía de la ' par conditio creditorum' ( SAP de Granada, Sección 3ª, de 5 de Junio de 2009 (JUR 2009, 370821)).
En cuanto a los requisitos de dicha causa, similares a la insolvencia punible del articulo 257 del CP son los siguientes:
La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores
Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor
Situación de insolvencia consecuencia de dicha ocultación o enajenación
Finalidad o dolo especifico de perjuicio.
Todos y cada uno de dichos requisitos se cumplen en el presente caso, puesto que existiendo deudas vencidas y exigibles, con carácter previo a solicitar el concurso, el Sr Dimas, administrador social de DIRECCION001, oculta la mayoría de los bienes de la Sociedad, simulando ventas con una empresa propiedad de su ex cuñado, DIRECCION003, y de la que es apoderado y gerente esta, con domicilio en Perú, sustrayendo los bienes a los acreedores.
Por otro lado, existen ventas cuyo importe no se ingresa como activo de la Sociedad.
Así, la ventas de DIRECCION002, por importe total de 68.976,01, cuyos bienes se sacan de la entidad pero no se ingresa su importe como activo de la misma.
Las salidas de toda la maquinaria traspasada a DIRECCION003., por importe total de 189. 579,11 euros, empresa vinculada con el Sr Dimas.
Así mismo se descapitaliza la empresa cargando los viajes a del Sr Dimas a Perú a DIRECCION001 por importe total de 17.347, 96 euros
El Sr Dimas ha cobrado un salario a pesar de que el cargo es gratuito por un importe total de 34.950 euros.
En la cuenta ' Dimas' consta un saldo deudor de 15.530, 14 euros cuando el cargo es gratuito.
No constan desembolsados en ninguna cuenta ni los 12.000 euros de capital, ni la reserva legal por importe de 10.393,92 euros, ni las reservas voluntarias por importe de 65.793, 93 euros.
A todo ello se añade que Sr Dimas ha cobrado 68.690 euros sin respetar la par conditio creditorum, al ser un crédito subordinado.
El importe de CAJA de 3.945 euros no consta en ninguna cuenta.
Tampoco ha ingresado ni los 300 euros de fianza ni los ingresos por rentas del arrendamiento, por importe total de 9780 euros.
Ha resultado acreditada la descapitalización de la Sociedad, tal y como resulta del Balance, puesto que a junio de 2014:
Disminuye el activo corriente en la cantidad de -370.597,93 euros.
Disminuye las existencias en la cantidad de- 330.286, 50 euros
Disminuyendo el activo total en -464.606,91 euros, y el patrimonio neto en la cantidad de -597.735,50 euros.
La Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso.
En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo, se declara que:
«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
»La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
» Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».'
Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2. 5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.
En el caso que nos ocupa, resulta clara la conciencia o conocimiento de que se causa un perjuicio a los acreedores y la par conditio creditorum, pues se venden bienes sin ingresar su importe.
Así, las ventas realizadas durante todo el 2012 a una empresa en Dublín, DIRECCION002, por importe total de 68.976,01, constando las siguientes facturas:
1.- Factura NUM000 de 31 de marzo de 2012 por importe de 19.758,51 euros
2.- Factura NUM001 de 30 de abril de 2012 por importe de 11.876, 70 euros.
3.- Factura NUM002 de 31 de agosto de 2012 por importe de 37.240, 80 euros.
Dicho importe no consta ingresado en el activo de la entidad.
A todo ello se añade que Sr Dimas no ha hecho constar en la solicitud de concurso un crédito por importe de 68.690 euros, de la cuenta de ' aportaciones de socios', por haberlo cobrado con anterioridad y sin respetar la par conditio creditorum, al ser un crédito subordinado.
Tampoco hace constar en la solicitud de concurso dos créditos a favor de la concursada por 7.363,79 euros, y 11.253 euros, contra DIRECCION005.
Que no se ha entregado al AC el importe de CAJA de 3.945 euros ni consta dicha cantidad en ninguna cuenta.
También se ha apropiado el Sr Dimas del importe del alquiler de la vivienda por importe total de 9780 euros
Por otra parte, se hace constar en la solicitud de concurso un crédito a favor de DIRECCION004 de 7.103, 51 euros, que tras el llamamiento del AC a aquella resulta por importe total de 8.158,47 euros. El contrato de leasing que le sirve de soporte fue para financiar la compra de un manipulador telescópico que no consta en el inventario de bienes y derecho. En la vista el Sr Dimas dice que no lo ha vendido, pero no consta en los bienes de la concursada, manifestando que está en Perú.
No obstante, según las facturas aportadas en la vista consta transmitido a DIRECCION002, por importe de 25.620 euros.
A todo ello se añaden las ventas de vehículos, cuyos importes no se han ingresado en el activo, y que se realizan de forma simulada por importes irrisorios y que habrán de reintegrarse a la masa por el importe de mercado en la fecha de salida del patrimonio:
1.- camión Dumper ....DFK, se dice que fue vendido por 2.750€ mas 577'50€ de IVA a DIRECCION012., y que se refleja dentro de la factura nº NUM012, emitida el 24-9-2013, por importe global de 12.387'38€, fijándose como forma de pago transferencia a la cuenta NUM013, abierta en el Banco de Santander, S.A.. Sin embargo, desde la fecha de expedición de dicha factura hasta el 30-7-2014 no aparece ningún abono en dicha cuenta por tal importe.
2.- La minicargadora Macmoter I-....-FKQ, se dice que fue vendido por 4. 250 euros más 892'5 euros de IVA a DIRECCION012., y que se refleja dentro de la factura nº NUM014, emitida el 7-12-2013, por importe global de 25.691'33 euros, fijándose como forma de pago transferencia a la cuenta NUM013, abierta en el Banco de Santander, S.A.. Sin embargo, desde la fecha de expedición de dicha factura hasta el 30-7-2014 no aparece ningún abono en dicha cuenta por tal importe.
3.- La carretilla elevadora Manitou U-....-DMK, se dice que fue vendido por 15.125 euros a DIRECCION013.., lo que se refleja en la factura nº NUM015, emitida el 21-1-2.014, fijándose como forma de pago transferencia a la cuenta NUM013, abierta en el Banco de Santander, S.A.. Sin embargo desde la fecha de expedición de dicha factura hasta el 30-7-2014 no aparece ningún abono en dicha cuenta por tal importe.
4.- El vehículo K....DQ, se dice que fue vendido por 605 euros a DIRECCION000 CB, abonándose al contado, dicho dinero no se ha ingresado en caja ni en ninguna cuenta de la sociedad
5.- La carretilla elevadora I-...., se dice que fue vendido el 5-12-2011 a DIRECCION014, mediante factura nº NUM016, por 4.000 euros más 840 euros en concepto de IVA. Haciéndose constar en la misma tan solo 'Forma de pago transferencia bancaria', sin hacer constar número de cuenta. Sin embargo según la copia del libro mayor adjuntada tan solo se abonan 1.917'50€.
6.- La minicargadora I....GGH, se dice transmitida por 4.803'75 euros más 1.008'78 de IVA a DIRECCION002 mediante factura nº NUM000, de fecha 31-3-2012, por importe global de 19.758'51 €. fijándose como forma de pago transferencia a la cuenta NUM013, abierta en el Banco de Santander, S.A.. Abono que no ha podido ser comprobado por este AC..
7.- El Dumper U....HWH, se dice transmitido por 1.125 euros más 236'25 de IVA, el 15-92012 mediante factura NUM017 a DIRECCION012., por importe global de 21.934'28 euros; fijándose como forma de pago transferencia a la cuenta NUM013, abierta en el Banco de Santander, S.A.. Abono que no ha podido ser comprobado por este AC..
8.-La minicargadora Bobcat QE-....-XI, fue transmitida por 11.800 euros el 15-4-2011 mediante factura NUM018, a DIRECCION015.. Abono que no ha podido ser comprobado por esta AC..
9.- El Dumper I....FKX, se dice que fue transmitido por 500 euros más 105 euros de IVA a DIRECCION005. mediante factura nº NUM019 de fecha 23-7-2014; por importe global de 3.025 euros. Empresa vinculada con el Sr. Dimas.
10.- El vehículo BMW X5, matrícula ....NWR, se dice que en estado de siniestro, pero en la factura consta 'motor gripado-solo para piezas', se vende al contado a DIRECCION006. en la cantidad de 1.210 euros y que es utilizado por la esposa del Sr. Dimas. En tráfico consta que pertenecía a DIRECCION001 desde el 14 de octubre de 2009 hasta el 24 de abril de 2014. La transferencia a favor de DIRECCION006 no se produce hasta el 28 de enero de 2015.
11.- El camión Renault ZI .... se dice que fue transmitido por 2.000 euros más 420 euros de IVA a DIRECCION005. mediante factura nº NUM019 de fecha 23-7-2014; por importe global de 3.025 euros. Empresa vinculada con el Sr. Dimas. Dicha factura no se corresponde con la información facilitada por tráfico, según la cual, dicho vehículo fue de DIRECCION001 hasta el 29 de agosto de 2014, realizándose la transferencia a favor de aquella el 11 de abril de 2018.
12.- El vehículo BMW 745-D matrícula .... KKL, se dice que fue transmitido en estado de siniestro por importe de 1.210 euros a DIRECCION009. ( DIRECCION010., empresa también vinculada al Sr Dimas), mediante factura nº NUM020 de fecha 28-2-2014; figurando como forma de pago 'Reposición'. Vehículo utilizado por el Sr Dimas y fotografiado por el AC en la explotación de DIRECCION005, al lado de DIRECCION001.
13.- El vehículo Ford Transit 350L, matrícula ....NKQ, se dice que fue transmitido por 2.670 euros más 560'70 euros de IVA el 9-6-2014 mediante factura nº NUM022 de un importe global de 19.502'18 euros. Se dice que por pago de nóminas y atrasos pendientes. Sin embargo, se hace constar como forma de pago transferencia a la cuenta abierta en Caja Duero nº NUM023. Transferencia que nunca se materializó, figurando en la copia del libro mayor aportada el cargo por compensación saldo provisional.
Ha resultado acreditada la falta de colaboración con el AC el cual ha tenido que solicitar el auxilio del Juzgado para obtener documentación y pruebas, tal es así que no se presentan las declaraciones tributarias.
El administrador social, tal y como consta en acta aportada como documento nº 20, ni siquiera comparece hasta pasado un tiempo porque decía se encontraba residiendo en Perú, se le ha ocultado al AC que las rentas de la vivienda se habían abonado obligándole a interponer un desahucio que carecía de justificación, no se le ha dado información de la empresa DIRECCION003 pese a ser una Sociedad vinculada al Sr Dimas.
El AC en la vista declara que ha sido engaño tras engaño para evitar que conociera la realidad de las cosas, ' para que no llegara al fondo del asunto', se le dan documentos pero no los libros contables, le han coaccionado, tal y como resulta de la grabación aportada en el pen drive, así mismo manifiesta que la colaboración ha sido nula tanto por parte del letrado como por parte del administrador social.
Las consecuencias de la declaración del concurso vienen previstas en el artículo 172 y 172 bis.
El primero de ellos establece que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º
La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios
2.º
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3.º
La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
El artículo 172 bis determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
En el caso que nos ocupa, la culpabilidad afecta a Don Dimas y a DIRECCION001.
En el caso que nos ocupa procede la inhabilitación de a Don Dimas durante 3 años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, el cual, es el máximo que puede imponer esta Juzgadora ante la petición de condena del Ministerio Fiscal y el AC, pese a que la conducta acreditada justificaría la imposición de inhabilitación durante un perido mas dilatado de tiempo por el desvalor de la conducta del administrador social.
La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa, de Don Dimas.
Por último, procede condenar a Don Dimas a indemnizar los daños y perjuicios causados que ascienden a la cantidad de 317.184, 59 euros, ( viajes a Peru por importe de 17.347, 96 euros, cobro de 68.690 euros, 189.579,11 euros por los traspasos al DIRECCION003, 31.787,52 euros por los importes reclamados por al AEAT, 9.780 euros por el importe del alquiler recibido personalmente por el Sr Dimas.)
Así mismo, se le condena a reintegra a la masa el valor de los vehículos vendidos a fecha de trasmisión que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C., Procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas derivadas del presente incidente, imponiendo éstas a los declarados culpables y cómplices.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho.
Fallo
Que
Procede la inhabilitación de Don Dimas durante 3 años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedor concursado de la masa de Don Dimas, y la condena de este a abonar la cantidad de 317.184, 59 euros, ( viajes a Perú por importe de 17.347, 96 euros, cobro de 68.690 euros, 189.579,11 euros por los traspasos al DIRECCION003, 31.787,52 euros por los importes reclamados por al AEAT, 9.780 euros por el importe del alquiler recibido personalmente por el Sr Dimas.)
Así mismo, se le condena a reintegra a la masa el valor de los vehículos vendidos a fecha de trasmisión que habrá de determinarse en ejecución de sentencia
Las costas se imponen a los condenados.
Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo