Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0238138
Recurso de Apelación 236/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 107/2019
APELANTE-APELADO:BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO-APELANTE:D. Jon
PROCURADOR Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a siete de enero de dos mil veintiuno.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 107/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid, en los que aparece como parte apelante-apelada BANCO SANTANDER S.A representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el Letrado D. ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF, y como parte apelada- apelante D. Jon, representado por la Procuradora Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER y defendido por el Letrado D. DAVID NIETO PRATS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/01/2020 .
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/01/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de D. Jon, contra la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.', debo declarar y declaro la responsabilidad de esta entidad por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, con la condena de ésta a indemnizarle los daños y perjuicios causados, cuantificados en 8533,77 euros, más los intereses legales, descontando de dicha cantidad los rendimiento obtenidos por él con dichas acciones, más sus intereses, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'
SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y demandante BANCO SANTANDER S.A y D. Jon respectivamente, formulando apelante y apelado oposición a los diferentes recursos y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2020.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación procesal de D. Jon interpuso demanda contra Banco Santander, S.A. en la que interesa la anulación de los contratos de adquisición de 3.506 derechos por importe de 1.781,05 euros el 14 de noviembre de 2012; de compra de 10.518 acciones por importe de 4.217,72 euros el 5 de diciembre de 2012 y de la suscripción el 20 de junio de 2016 en la ampliación de capital de otras 2.028 acciones por importe de 2.535 euros; por error vicio en el consentimiento condenando a esa sociedad a restituir el importe de esas adquisiciones menos los rendimientos obtenidos, y, subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios por los incumplimientos contractuales al amparo del artículo 34 de la Ley de Mercado de Valores, o, subsidiariamente, al amparo del artículo 124 de esa Ley de Mercado de Valores, cifrados, en ambos casos, en el montante de la inversión o, subsidiariamente, en el resultante de esa resta; y, también subsidiariamente, en reclamación de los daños y perjuicios por la responsabilidad civil del artículo 1101 del Código Civil. Acciones que se ejercitan con base en la traslación de una información falsa sobre la situación financiera y sobre la solvencia del Banco y sobre el verdadero valor de las acciones en el momento de su salida a cotización pública, así como por no ser cierta la información contenida en los folletos informativos ni sobre sus cuentas anuales, trasladando una apariencia de solvencia que no era cierta de los ejercicios 2012 y siguientes de la ampliación de capital de 2016 de Banco Popular Español, S.A.
SEGUNDO.-Demanda estimada por la sentencia de instancia que, después de no reconocer la legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento, acoge la acción indemnizatoria por los daños y perjuicios ocasionados al concluirque la imagen de solvencia que la entidad emisora proyectaba al tiempo de la ampliación del capital, en el mes de julio de 2016, no reflejaba la situación financiera real de la entidad, sin que el actor, inversor no profesional, dispusiese de elementos suficientes para poder advertir cuál era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de una pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.
Frente a esa sentencia se alzan las respetivas representaciones procesales de demandante y demandada interponiendo sendos recursos de apelación en los que, en el primero, muestra su disconformidad con el no reconocimiento de esa legitimación pasiva de la entidad demandada y la necesaria estimación de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento; mientras que en el formulado por la entidad demandada se articula en torno a los siguientes motivos: 1º) No ser de aplicación los artículos 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores por serlo la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión al ser norma especial. 2º) Falta de motivación de la sentencia. 3º) Inexistencia de nexo causal entre la adquisición de derechos y acciones en el año 2012 y el folleto informativo de la ampliación del año 2016. 4º) Errónea valoración de la prueba al deberse la resolución del Banco Popular a una decisión administrativa de la Unión Europea por una crisis de liquidez de la Entidad debida a la retirada masiva de depósitos, la que siempre fue solvente. 5º) Error en la carga de la prueba al pesar sobre el demandante la carga de probar que la información era falsa.
Recursos a los que se opusieron las partes contrarias interesando su desestimación en los términos por ellas pretendidos en esos recursos de apelación.
TERCERO.-Procede analizar en primer lugar el vicio de la falta de motivación de la sentencia de instancia denunciado por la entidad demandada en esta alzada. Resolución que, partiendo de resoluciones de Audiencia Provincial, alcanza la conclusión anteriormente transcrita sobre la irreal imagen de solvencia transmitida; por tanto, siguiendo los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016 y 790/2013 de 27 de diciembre, a la que se remite, no se advierte el vicio denunciado ya que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. (...). Cuestión distinta es que se discrepe de las valoraciones de esa sentencia y de su decisión, tal y como manifiestan ambas partes a través de los distintos motivos que articulan sus respectivos recursos de apelación.
CUARTO.-Análisis de los restantes motivos que debe iniciarse con la falta de legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad por error en el consentimiento apreciada por la sentencia de instancia.
Falta de legitimación que se opuso en la contestación a la demanda respecto a la adquisición de los derechos de suscripción preferente de acciones en el año 2012 por no haber intervenido en ese contrato de compra, tal y como se advierte con la lectura de ese escrito y se reconoce en esa sentencia al inicio del estudio de esa concreta cuestión, pero que finalmente extendió tanto a esa suscripción de derechos como a la compra de acciones en los años 2012 y 2016 siguiendo los criterios de la sentencia de 27 de junio de 2019 del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo.
La adquisición de los derechos de suscripción preferente de acciones, tal y como se aprecia en la orden de compra aportada con la demanda, se realizó a través de la demandada pero no a ésta, cobrando un precio por la gestión de esa compra por lo que carecería de legitimación para soportar esa acción de anulabilidad respecto a esta concreta compra. Cuestión distinta es si el precio abonado por la compra de esos derechos puede entenderse como concreto daño o perjuicio en la compra de las acciones adquiridas por la tenencia de esos derechos como requisito obligatorio para poder acudir a la ampliación de capital y para cuyo ejercicio de esa acción si se encuentra legitimada pasivamente la entidad demandada
QUINTO.-Acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento que, como las restantes ejercitadas, la demandada entiende en su recurso de apelación resultan inviables al ser de aplicación como norma especial la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Alegación introducida de forma novedosa y, por tanto, extemporánea e indebidamente en esta alzada conforme a los criterios jurisprudenciales recogidos, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo número 23/2016, de 3 de febrero, cuando mantiene que ' Conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).
2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.
No obstante, tal y como razona la sentencia 294/2020, de 23 de noviembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia '...,aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en un doble principio: a) evitar su impacto en los recursos de los contribuyentes y b) los efectos de la resolución deben de recaer sobre los accionistas y los acreedores de la entidad intervenida, entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los accionistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular y que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015, se establece esta consecuencia que viene a privar de una acciónmuy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB.
18.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercadode Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a accionesreconocidas al adquirente de accionesde Banco Popularcomo consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco al que se refieren los artículos 38 y 124 LMV y que han nacido con anterioridad a la resolución. La normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciones en el artículo 71 de la Ley 11/2015 ,exclusivamente limitado a las decisiones y acuerdos del FROB. Ello implica que frente a dichas decisiones administrativas se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley ( art. 71.1); por la vía del art. 241 TR Ley de Sociedades de Capital al objeto de ser indemnizados, entre otros los accionistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiones del FROB ( art. 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo ( art. 71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015 ). Como puede apreciarse de la lectura de dicho artículo son recursos exclusivamente frente al FROB y como consecuencia de las decisiones adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciones nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos accionistas, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124 LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB. Nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, por lo que ninguna especialidad se vulnera.
19.- Continuando con el razonamiento señalado, entendemos que las prohibiciones que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda. En el recurso se hace referencia a los artículos 25.8 , 37.2.b ) y 39.2 de la Ley 11/2015 . En el artículo 25.8 se señala que '... los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos'. En el artículo 37.2.b) se indica que ' En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de losdaños yperjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna...'.Y finalmente, en el artículo 39.2.b) se señala que ' No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.
20.- En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a la acción que se está ejercitando en este proceso. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015 ,viene a señalar que los accionistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no reclamándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino una indemnización por daños y perjuicios amparada en un texto legal vigente. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido, condición que no puede predicarse de la acción de daños y perjuicios ejercitada. Las acciones amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015 ,pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el accionista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015.
21.- Esta acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124 LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciones por la ley un contenido determinado. Es una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119 LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución. Esta acción ejercitada en este proceso no vulnera el principio señalado de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciones por la resolución asumiendo esta responsabilidad, por lo que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto. Sin embargo, sí debe de entenderse que tal acción se transmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciones sobre otros productos financiero emitidos por Banco Popular (participaciones preferentes, por ejemplo). De aceptarse la tesis minoritaria, la resolución supondría la extinción de las acciones de todo tipo que tuviesen no sólo los accionistas, sino también los acreedores (a los que se también se refiere la Ley 11/2015) frente al Banco Popular o su sucesor el Banco de Santander.
22.- La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los accionistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015 .Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38 y 124 LMV a los accionistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015, D . Felicisimo sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.'
SEXTO.-Reconocida la legitimación pasiva de la demandada para soportar el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento en la compra de las acciones de 2012 y 2016, hemos de recordar que la misma, como el resto de las accionadas se apoya en la inexactitud de la información ofrecida por el Banco Popular en sendas ampliación de capital. Resaltando que no se analiza dato alguno sobre que la información facilitada no se ajustase a la realidad en la ampliación del año 2012, manteniendo que la información proporcionada en el folleto informativo para la ampliación de capital en el año 2016 fue correcta y veraz. Debiéndose la intervención del Banco por la JUR a una falta de confianza de sus clientes que supuso una retirada de depósitos de miles de millones de euros en los días 1 y 2 de junio de 2016 y la consiguiente pérdida de liquidez para atender sus obligaciones de pago. Siendo éste un hecho notorio cuando la propia Dirección General de Políticas Internas de la Unión Europea, a través de una nota informativa de 28 de agosto de 2017, dijo: ' un repentino deterioro de la liquidez del banco obligó al supervisor a determinar que el banco estaba en crisis o próximo a entrar en ella'. También D. Héctor, vicepresidente del Banco Central Europeo, confirmó que la decisión de la JUR ' estuvo motivada por la súbita reducción de los activos líquidos de la Entidad como consecuencia de la fuga de depósitos'. Habiendo sido auditado sus cuentas sin salvedad alguna, además de haber sido supervisada la ampliación por la CNMV como encargada de la supervisión e inspección de los mercados de valores españoles y de su actividad y también del folleto informativo de esta ampliación en el que se ponían de manifiesto los diversos riesgos existentes, actuando con posterioridad a la ampliación de capital con total transparencia. Procediendo a re-expresar voluntariamente sus cuentas en lugar de reformularlas por el escaso impacto que las incorrecciones tendrían sobre la contabilidad de la entidad como se acredita con la pericial aportada como se puso de manifiesto en la comunicación de hecho relevante remitida el 3 de abril de 2017 a la CNMV.
SEPTIMO.-Destacan como hechos notorios y/o acreditados por los documentos aportados que el proceso de ampliación de capital del año 2016 se inició mediante el acuerdo adoptado en Junta General de 11 de abril de 2016 y ejecutado por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros. Siendo auditadas por Pricewaterhouse (PwC), quien emitió opinión favorable sin salvedades, indicando un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y en estos términos se comunicó a la CNMV.
El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV. En el mismo se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que podían conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la Circular 4/2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía, concretando como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación...
En el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa).
La ampliación vino precedida de Nota de Prensa de 29 de abril de 2016 en la que se destacaba un beneficio neto para el primer trimestre de 2016 de 94 millones de euros, una disminución en las provisiones netas, el control de costes, la estabilidad del crédito rentable, la fuerte actividad comercial del banco, el fuerte ritmo de venta de inmuebles y el gran respaldo internacional, batiendo las expectativas de mercado.
Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para la ampliación de capital. Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.
En abril de 2017 la Junta General Ordinaria de accionistas aprueba las cuentas anuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2016, reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.222 millones de euros.
El día 3 de abril de 2017 se comunica por el Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
El 11 de mayo de 2017 el Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) n° 806/2014, por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y aprobar el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.
La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2.000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración... ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio...'.
Hechos frente a los que la entidad demandada se limita a realizar las alegaciones anteriormente sintetizadas con las que trata de defender la bondad y correcta información del Folleto Informativo de la última ampliación de capital. Omitiendo los resultados y evidencias finales que pusieron fin a ese proceso como es que el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) n° 806/2014, por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y aprobar el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
Así como que el FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.
En la Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2.000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración... ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio...'.
Resoluciones precedidas por los ajustes contables comunicados a la CNMV por el Banco Popular exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
Valoración esencialmente contraria a la reflejada en el mencionado Folleto Informativo y sí coincidente con el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017;tal y como se recoge en la sentencia de 17 de diciembre de 2019 de la Sección 18ª de esta Audiencia.
Por ello, tal y como ya se concluyó en la sentencia de 6 de mayo de 2020 de esta Sección procede estimar en este concreto contrato de compra de acciones el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante puesto que: '... las irregularidades las omisiones que se contenía en el folleto informativo tuvieron entidad suficiente razonable como para provocar una imagen de estos distorsionada en la mente de los inversores del verdadero estado contable financiera y patrimonial de la sociedad, por lo que resulta razonable pensar que la demandante cuando adquirió las acciones provenientes de la ampliación de capital lo hizo en la creencia de que los datos contenidos en el folleto resultaban ciertos y veraces, y que por lo tanto estaba invirtiendo en una empresa que con algunas dificultades se mantenía en una senda de beneficios aunque modestos y con unas proyecciones de beneficios ciertamente notables en el curso de años posteriores, encontrándose con una entidad que realmente se encontraba en una situación de verdadera dificultad económica.'; si bien las consecuencias de su estimación, en concordancia con lo ya decidido en la reseñada sentencia de 6 de mayo de 2020 de esta Sección, será la obligación de la demandada de restituir el importe de la compra con sus intereses desde la fecha de la operación menos el valor que tenían las acciones a la fecha en que se perdieron, coincidente con el momento anterior a la fecha de la resolución dictada por la JUR, es decir el de la última fecha de cotización en el mercado secundario de las acciones del Banco Popular, con los intereses desde la misma fecha.
OCTAVO.-Respecto a la acción de anulabilidad, por vicios del consentimiento, del contrato de adquisición de acciones con ocasión de la ampliación de capital del año 2012 la parte demandante sostiene que desde antes de ese año el Banco Popular ocultaba su verdadera situación. Aportando un informe pericial en el que se mantiene que la sociedad ha llevado a cabo un incumplimiento continúo respecto de la clasificación de los riesgos y de la cobertura de los activos adjudicados en pago de deuda, desde antes del año 2012, de modo que se ha ocultado la situación irregular en su inversión crediticia y la sobrevaloración de activos adjudicados, lo que constituye una grave transgresión y quiebra del principio de imagen fiel.
También indican que su negocio inmobiliario fue una ruina fundamentalmente desde el año 2012, año de la adquisición de Banco Pastor, por su alta exposición inmobiliaria y crediticia. Por lo tanto a partir del año 2012 las cuentas de Banco Popular están altamente afectadas por tal motivo y que a partir de tal año se manifiesta un perfil constante de necesidades de capital plasmado en continuas ampliaciones de capital, las cuales no están amparadas por proyectos de inversión de crecimiento y que por lo tanto tendrían más que ver con deficiencias valorativas y/o pérdidas encubiertas.
Acción de nulidad como las subsidiarias ejercitadas no pueden prosperar ya que en este caso, tal y como ya valoró y concluyó nuestra sentencia 206/2020, de 6 de mayo, ' se nos presentan meros indicios en un informe pericial que no analiza ni examina el contenido del folleto emitido en 2012 con la ocasión de la ampliación de capital, ni ningún dato contable del mismo, ni hace un seguimiento, a pesar de que se afirma que las irregularidad contables se vienen arrastrando desde el año 2012, de las supuestas deficiencias valorativas y perdidas encubiertas hasta llegar a la cuentas del año 2016. Además como se reconoce por la parte actora el Banco Popular en sus cuentas anuales de 2012 tuvo que hacer unas fuertes correcciones, de las que las derivadas de la adquisición del Banco Pastor fueron enviadas a la CNMV a partir de un requerimiento de la misma donde pedía explicaciones sobre el tratamiento contable que se había dado a la operación de compra realizada. De las explicaciones dadas por el Banco Popular se concluye que Banco Popular habría pagado unos 1.300 millones de euros por una entidad que tenían un valor negativo entre los -500 millones de euros y los -1.400 millones de euros.
No dudamos que la operación de Banco Pastor fuera un fracaso económico y que supuso un evidente perjuicio para el Banco Popular, pero ello no supone necesariamente que se produjese la irregularidad de las cuentas en cuanto corrigió las cuentas y anotó el valor negativo.
Esta Sección 14ª ya se ha pronunciado sobre esta materia en la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019 , llegando a una conclusión negativa para los intereses de la parte demandante, resolución que puede sernos de utilidad para rechazar que se pueda aceptar, sin objeción alguna ni ulterior explicación, justificación o seguimiento, que las irregularidades contables, por ejemplo en materia de provisiones, venían arrastradas desde el año 2012 en el que las cuentas presentadas no reflejaban las imagen fiel de la sociedad.
Textualmente en la sentencia se indica' En primer lugar, la propia entidad Banco Popular, en el hecho relevante comunicado a la CNMV el 3 de abril de 2017 (folio 834), admitió la existencia de una insuficiencia en la dotación de provisiones que afectaban a la inversión crediticia objeto de evaluación individualizada de su deterioro y a créditos dudosos con garantía real, por sendos importes aproximados de 123 y 160 millones de euros, que provenía de ejercicios anteriores (folio 834). La cuestión radica en determinar a qué concretos ejercicios cabe imputar esas insuficientes provisiones y en qué medida, pues el presente recurso se refiere, hemos de reiterar, a las adquisiciones de acciones realizadas en los años 2011 y 2012.
A su vez, para concluir la insuficiente provisión del deterioro de la cartera de crédito de la entidad demandada la pericial aportada con la demanda parte de aplicar un porcentaje de cobertura del 50%, similar al aplicado en 2016 (folio 75 de las actuaciones).
La Circular 4/2004 de Banco de España, modificada por la Circular 3/2010 y que era la que regía en esta materia, establece en su sección cuarta el proceso que las entidades financieras deben seguir para la determinar del importe de los deterioros sufridos por los diferentes elementos integrantes de su activo, y dentro de ellos los de la cartera crediticia y su correspondiente cobertura. A tal efecto, tal y como se consigna en el informe pericial acompañado por la entidad demandada (folios 509 y ss. de las actuaciones), el Anejo IX de la citada Circular 4/2004 contempla dos tipos de provisiones: las específicas, destinadas a reflejar el deterioro de activos identificados como dañados, y la genérica, que se calcula a partir del volumen total de la cartera de créditos, relacionando las diferentes categorías de riesgos y distinguiendo entre los riesgos derivados de la insolvencia del cliente y el riesgo de crédito por razón de riesgo-país. Dentro de los primeros, la norma prevé cinco categorías principales: la de riesgo normal, con seis distintos niveles, la de riesgo subestándar, la de riesgo dudoso por razón de la morosidad del cliente, la de riesgo dudoso por razones distintas de la morosidad del cliente y por último la de riesgo fallido. En lo relativo al riesgo-país, se distinguen tres categorías: la de riesgo soberano, la de riesgo de transferencia y por último los restantes riesgos derivados de la actividad financiera internacional. Para la cobertura de estos riesgos, las entidades financieras han de calcular en sus cuentas el importe previsible de los deterioros, distinguiendo entre riesgo de insolvencia imputable a los clientes y el riesgo-país, debiendo ajustarse el conjunto de coberturas a implementar la suma de las pérdidas por operaciones específicas y a las no asignadas a ninguna concreta operación.
En consecuencia, no cabe aplicar un mismo y único porcentaje de deterioro a toda la cartera crediticia de la entidad, en este caso del 50% que es la base de la que parten los cálculos realizados en el informe pericial aportado por la parte demandante, sino que dicho porcentaje será diferente según el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las cuotas impagadas y de que el cliente haya de ser incluido en una u otra categoría de insolvencia, procediendo aplicar, conforme se contempla en el citado Anejo IX, diferentes niveles de dotaciones para cada activo crediticio.
Así el Anejo IX de la Circular 4/2004, en la redacción dada por la Circular 3/2010, contempla en su apartado 17 un esquema para el reconocimiento gradual del deterioro de los activos calificados como dudosos por razón de la morosidad del cliente cuando no existen garantías inmobiliarias, a partir de la fecha de vencimiento de la primera cuota o plazo que se encuentre impagado de una misma operación, distinguiendo entre clientes empresarios y empresas y otro tipo de clientela.
En concreto, para las operaciones no clasificadas como 'sin riesgo apreciable', el Anejo IX prescribe un porcentaje de cobertura variable en función de la antigüedad del crédito impagado. Escala variable que también es de aplicación a las operaciones de refinanciación y a las clasificadas como dudosas por morosidad del cliente por acumulación de importes morosos en otras operaciones diferentes.
Por lo tanto, la evolución del riesgo de cada cliente acreditado y sus garantías eficaces asociadas, bien reales o personales, no fueron idénticas a lo largo del periodo que va de 2008 a 2016, ni, en consecuencia, cabe aplicar a todas ellas un mismo porcentaje de cobertura para deducir que eran insuficientes las dotaciones realizadas por Banco Popular y la consiguiente repercusión negativa que sobre el resultado neto consolidado de la entidad hubiere tenido la aplicación de una cobertura uniforme del 50%.
Por otra parte y en relación al deterioro de los activos adjudicados, denominados como dudosos o tóxicos en la pericia de la parte demandante, la cuantificación de los mismos venía expresada e identificada con claridad en las cuentas anuales de la entidad, reflejando un crecimiento significativo sobre todo a partir de finales de 2011, desde la integración en la entidad del Banco Pastor. Tal crecimiento y su evolución quedaban por tanto reflejados en las cuentas anuales, por lo que no podemos derivar falseamiento ni ocultación al respecto.
En conclusión, no apreciamos que por aquel entonces (años 2011 y 2012) las cuentas de la entidad demandada estuvieran distorsionadas, no presentando una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera que pudiera fundar las acciones deducidas en demanda de reclamación de daños y perjuicios'.
En definitiva, no se ha hecho el mínimo análisis de las partidas concretas con las que se puede demostrar las irregularidades y como las mismas se han ido manteniendo a lo largo del tiempo, sino simplemente se ha dado por hecho su falsedad y la insuficiencia de las provisiones.
NOVENO.- Procediendo por lo expuesto, la estimación parcial de la demanda interpuesta consecuencia de las también estimaciones parciales de los recursos de apelación formulados; lo que conlleva a tenor de los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la no imposición de las costas en ninguna de las instancias.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
ESTIMAR parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de D. Jon y Banco Santander, S.A., ambos contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid en los autos civiles número 107/2019 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos:
1º) Revocar íntegramente la sentencia de instancia, acordando, en su lugar, estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jon contra Banco Santander, S.A., con los siguientes pronunciamientos:
a) Declarar la nulidad del contrato de compra por el demandante de 2.028 acciones del Banco Popular Español, S.A. por importe de 2.535 euros el 20 de junio de 2016.
b) Condenar a la demandada a consecuencia de la anterior declaración de nulidad a abonar al demandante la cantidad de 2.535 euros, más el interés legal del dinero desde el 20 de junio de 2016 menos el valor que tenían las acciones en la fecha de su última cotización en el mercado secundario, con los intereses desde esa fecha de cotización.
c) No hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en ninguna de las instancias.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0236-20' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
