Sentencia Civil Nº 60/2007, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 361/2006 de 27 de Marzo de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO núm.361/2006

Parte demandante: ASCENSORES PHILBERT SL

Procurador: IRENE MARTINEZ LOPEZ

Abogado: JAIME ANDRES BAÑON GRACIA

Parte demandada: Miguel y ELEVADORES Y SISTEMAS

COSTABLANCA SL

Procurador: JUAN IVORRA MARTINEZ

Abogado: ETOR HERNÁNDEZ VALLE

SENTENCIA núm.60/07

En Alicante, a 27 de Marzo de 2007

Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Alicante, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 361/2006 promovidos a instancia de ASCENSORES PHLIBERT SL representado/a por el/la Procurador/a Sr/a.IRENE MARTINEZ LOPEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. JAIME ANDRES BAÑON GRACIA contra Miguel y ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL representado/a por el/la Procurador/a Sr/a.JUAN IVORRA MARTINEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. ETOR HERNÁNDEZ VALLE , sobre competencia desleal.

Antecedentes

Primero - Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que:"

A) Se declare que señor Miguel ha incurrido en un acto de competencia desleal, en beneficio de la mercantil que representa y en claro perjuicio de ASCENSORES PHLIBERT SL

B) Que se prohíba al demandado realizar actos de competencia desleal consistentes en la inducción a clientes de la actora a la infracción de sus deberes contractuales básicos y en concreto a la resolución unilateral y anticipada de los contratos de conservación y mantenimiento de aparatos elevadores sin respetar el plazo de vigencia

C) Se condene a la mercantil demandada a satisfacer la indemnización que el juzgador señale tomando como referencia el importe a que ascienden las mensualidades pendientes de todos los contratos resueltos anticipadamente por clientes que lo eran de ASCENSORES PHLIBERT SL y que en la actualidad lo son de ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL según se desprende de los documentos aportados con la demanda y que asciende a 126.295,33 €, más los intereses legales de esa cantidad que se fije por el juzgador

C1) Esta cantidad referencial deberá verse incrementada en la medida en que sean resueltos los contratos durante la tramitación de este proceso, a fin de que la indemnización que se dicte en su día comprenda también estos nuevos perjuicios

D) Se condene a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento

E) Que se condene a la demandada que publique esta sentencia en los dos periódicos de mayor tirada de ámbito provincial"

Segundo.- Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, verificándolo en tiempo y forma, mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicito la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables

Tercero.-Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414 , que tuvo lugar el día y hora señalado, con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, sin que se lograse acuerdo, y resueltas las cuestiones de orden procesal en el sentido de aclarar que la demanda solo se dirige contra la mercantil ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL y no contra Miguel así como que las pretensiones ejercitadas eran las que aparecían en el suplico, se interesó por las partes la práctica de las pruebas documental, testifical e interrogatorio, que se admitieron, excepto las declaradas improcedentes en los términos que figuran en el soporte audiovisual, señalándose la celebración del juicio

Cuarto.- El día y hora señalado tuvo lugar el juicio, en el que se practicaron las diligencias probatorias declaradas pertinentes y acordada su interrupción, se reanudó el día señalado, y tras el trámite de informe y conclusiones, se dio por concluido el acto y visto para sentencia

Quinto.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fundamentos

Primero: La mercantil ASCENSORES PHLIBERT SL, dedicada al montaje, instalación, reparación, mantenimiento y comercialización de ascensores formula demanda contra ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL, que lleva a cabo la misma actividad, ejercitando, tal y como se deduce del suplico las siguientes pretensiones: i) la declarativa de deslealtad; ii) la de prohibición de actos desleales consistentes en la inducción a clientes de la actora a la infracción de sus deberes contractuales básicos; iii) la de indemnización de daños y perjuicios y iv) la de publicación o difusión de la sentencia, previstas en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de Enero

En la confusa demanda en la que se entremezclan en un totum revolutum hechos y consideraciones jurídicas, se afirma, de manera extractada y en lo que resulta relevante, que: i) ASCENSORES PHLIBERT SL se trata de una empresa constituida por los hermanos Jose Antonio , dedicada al montaje, instalación, reparación, mantenimiento y comercialización de ascensores y que a mediados de 2003 comenzaron a surgir ya desde diferencias entre el demandado señor Miguel y el resto de la familia, y con carácter previo a su salida, comenzó desviar clientela en su propio beneficio, girando bajo nombre comercial de ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA; ii) que en octubre 2003 el demandado rompió su relación laboral y empresarial con la actora y durante el año 2004 se dedicó a tantear a los empleados de ASCENSORES PHLIBERT SL para que se marcharán con él a su nueva empresa, consiguiendo respecto de 3 en particular que se dieron de baja en junio, julio y septiembre de 2004;iii) que el 30 de agosto 2004 constituyó la sociedad ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL de la que es gerente; iv) que 40 comunidades de propietarios clientes de la actora han resuelto los contratos de mantenimiento de ascensores inducidos por la demandada, sirviéndose para ello de información reservada a la que tenía acceso como empleado y gestor de la actora y asumiendo la responsabilidad sobre cualquier reclamación económica que pudiera exigirse por la actora como consecuencia de la rescisión unilateral del contrato; v) que ofrece un precio muy por debajo del precio normal de mercado; vi) que utiliza la mercantil ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL fotografías publicitarias propiedad de ASCENSORES PHLIBERT SL; vii) que se ha producido una sustracción de los archivos informáticos de ASCENSORES PHLIBERT SL

Entiende la actora que el comportamiento de la demandada está incurso en varios de los tipos concurrenciales previstos en la citada ley, y en concreto, se citan en los fundamentos jurídicos los siguientes: a) en la cláusula general prohibitiva del art 5 LCD ; b) por actos de confusión (art 6 ) ; c) por actos de denigración (art 9 ) y d) por actos de discriminación y dependencia económica (art 16 ), con cita del art 1b y d de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia . Ahora bien, en el conjunto de la demanda se afirma asimismo que existe un aprovechamiento indebido en beneficio propio de la reputación comercial de la actora, lo cual conculca el art. 12 y 13 de la LCD y que la inducción a los trabajadores para que abandonaran la empresa y la asunción de la condición de responsable de los perjuicios económicos que se derivan por la resolución unilateral de los contratos suscritos por los clientes de la actora supone una contradicción del art. 14 LCD .

Miguel y ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL se oponen a la demanda, al margen de consideraciones ajenas a este litigio como el comportamiento que se tacha de desleal de la actora o la falta de información al señor Miguel como socio de la misma, en esencia, por las siguientes razones: i) inexistencia de actos de desvió de clientela en 2003, de inducción a trabajadores o clientes de la actora a resolver sus contratos con esta, de uso de información reservada de la actora o de fotografías de esta, ni que el precio ofertado no sea de mercado; ii) defecto legal en el modo de proponer la demanda por a) falta de claridad en la determinación de la parte demandada, al no precisarse si es demandado, en qué concepto y respecto de qué pretensiones Miguel y b) por falta de claridad o precisión en la petición que se deduce; iii) la prescripción de la acción y iv) inexistencia de deslealtad en la actuación de los demandados al no ser contrarias a las reglas de mercado

Segundo.- Fue resuelta en la audiencia previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda en sentido desestimatorio, una vez efectuadas las aclaraciones correspondientes por la parte actora en la audiencia previa, en el sentido de que solo se demandaba a ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL y no a Miguel ; aclaración absolutamente imprescindible a la vista de los términos de la demanda en el que figura el citado Miguel como sujeto distinto a la mercantil en diversos apartados refiriéndose al mismo como demandado ( folio 3, 4, 5, 8, 10, 11) y especialmente en el suplico ( apartado a) de forma nominativa) y b) por el sentido de su redacción en masculino frente a los restantes en femenino ( al referirse a una sociedad) y que motivo que en el auto de admisión a trámite constasen como dos los demandados ( auto de 31/7/2006 ), consentido por la actora que no recurrió ni aportó escrito alguno esclareciendo tal extremo; confusión en la demanda tal vez motivada por no apreciar la diferencia entre persona jurídica y persona física que sirve al órgano de admón. y representación de aquélla como centros de imputación jurídica distintos uno y otro.

Por otra parte, y en cuanto a la otra queja formal, ya se aclaró que las pretensiones ejercitadas son las que figuran en el suplico. Aunque es cierto que en la fundamentación jurídica solo cita expresamente el art 18.1º,4º y 5º (folios 16 y 17) omitiendo el apartado 2º , ello no es bastante para apreciar tal defecto legal, pues es en el suplico donde se concreta que es lo que pide la actora. Además, no hay que confundir la exigencia formal de los requisitos del artículo 399 de la ley procesal civil con el que las pretensiones formuladas en el suplico estén bien fundamentadas. Si la parte actora no aporta o explica de manera completa y bastante las razones por las que pide, ese defecto o carencia no da lugar a su inadmisión formal en la audiencia previa (424 LEC), sino a la desestimación de fondo en sentencia

Tercero.- Con carácter previo al análisis de los hechos varias observaciones devienen necesarias para centrar el objeto del proceso:

Iº) Este viene determinado por la demanda y contestación, siendo alegaciones extemporáneas las que ex novo en fase de alegaciones finales en el informe del acto del juicio oral se pueden verter, al no ser cauce adecuado. No lo permite el art 433.3 LEC en relación con el art 400, 412 y 426 del mismo cuerpo legal. Los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica, son en esencia los de demanda y contestación, esto es lo que, por integrar el período expositivo, definen las cuestiones a discutir y resolver, insistiendo en que ha de cerrarse el paso a toda cuestión planteada fuera de los términos en que el litigio quedó de esa manera planteado, en evitación de la merma del derecho de defensa de la contraparte (SSTS 15 abril y 14 octubre 1991 ), al no darse al otro litigante la posibilidad de alegar y probar lo que estimase conveniente a su derecho (SSTS 18 junio y 20 noviembre 1990 , 5 y 20 diciembre 1991 y 3 abril 1993 ), tal y como apunta igualmente la STC 28 septiembre 1990 , que razona que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa. (art 24 CE ). Además, así lo impone las reglas de la buena fe (artículo 11.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial )

2º) Delimitado subjetivamente el proceso respecto de ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL, solo habrá que analizar los hechos imputables a esta (lógicamente realizados por los órganos a través de los que actúa en el tráfico jurídico) y por tanto solo los posteriores a su constitución el 30/8/2004 (doc num 18 ).Por ello deviene innecesario el enjuiciamiento de la denunciada operación de desvió de clientela en su propio beneficio, imputada al citado Miguel antes de su salida (despido) de la mercantil actora en 2003 así como de los actos de "tanteo" a los empleados de ASCENSORES PHLIBERT SL que llevó a cabo el referido Miguel en 2004 para que se marcharan con él a su nueva empresa, además de que en todo caso estarían prescritos como más adelante se dirá.

3º) La LCD no es la normativa que regula los derechos de explotación que pudieran derivarse de las meras fotografías al ser el TRLPI el cuerpo legal en el que se contempla su régimen jurídico (en concreto art 128 ), siendo ajeno a este litigio las consecuencias que pudieran derivarse por el uso sin autorización por la mercantil ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL de fotografías publicitarias que se dicen que son propiedad de ASCENSORES PHLIBERT SL. Debe aclararse que desde el punto de vista de la competencia desleal ese uso ( doc num 228 y 229) no puede tener trascendencia cuando no se acredita que esas fotografías sean empleadas por la actora (ASCENSORES PHLIBERT SL) para anunciarse y publicitarse en el mercado. Al no constar así no hay prueba de riesgo de engaño ni de confusión en el mercado ( art 7 y 6 LCD ), pues hay que tener presente que la Ley de Competencia Desleal es un instrumento de ordenación de conductas en el mercado y que el juicio de deslealtad se basa en la trasgresión de las normas objetivas de conducta que rigen en el mercado y que emanan del principio de competencia económica (art 38 CE ), no de cualesquiera otra, como las de la propiedad intelectual, sino tienen esa connotación concurrencial

Cuarto.- La excepción de prescripción debe ser analizada en este momento (y no en la audiencia previa), con carácter previo al fondo, al alegarse que han transcurridos los plazos previstos en el artículo 21 de la Ley 3/1991 que dice "Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto"

Establece un plazo de prescripción anual y uno trienal. Este ultimo fija de manera objetiva el dies inicial: desde el momento de la realización del acto y entra en juego de manera automática, aun cuando no haya pasado todavía un año desde que la acción se pudo ejercitar al conocerse el acto de competencia desleal y su autor. El primero establece dos momentos para fijar el día inicial del cómputo: i) el día desde que puede la acción ejercitarse y ii) el día desde que el actor adquiere conocimiento del acto desleal y de quien lo ha cometido

Se produce así una combinación de los criterios empleados en el Código Civil en los arts. 1969 CC y arts. 1968.2 CC . Se trata de criterios acumulativos y no alternativos, de manera que solo cuando concurren ambas se inicia el plazo prescriptivo. Añadir a estas consideraciones que atendida la finalidad y alcance del instituto de la prescripción, su aplicación por los Tribunales debe ser cautelosa y restrictiva, al no fundarse en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica, conforme a reiterada jurisprudencia de cita ociosa.

Si la demanda se presenta en Decanato el 11/7/2006 hay que comprobar, pues, si un año antes (11/7/2005) la actora ya conocía los hechos que califica como desleales y que estos habían sido llevados a cabo por la demandada

Respecto de los distintos comportamientos ilícitos imputados hay que afirmar que han prescrito: a) la denunciada operación de desvió de clientela en su propio beneficio imputada a Miguel antes de su salida (despido) de la mercantil actora en 2003, b) los actos de "tanteo" a los empleados de ASCENSORES PHLIBERT SL que llevó a cabo el referido Miguel en 2004 para que se marcharán con él a su nueva empresa y c) el uso de las fotografías en la publicidad, ya que se reconoce por el legal representante y por el socio de la actora que cuando los trabajadores se dieron de baja en 2004 sabían que estos habían recibido una oferta de trabajo de su hermano ( aquí demandado) y respecto de los otros actos porque consta que eran conocidos por la mercantil actora en noviembre de 2003, tal y como se deduce de la carta de despido dirigida al citado Miguel (doc num 7 de la contestación). En todo caso el indicado en el apartado a) estaría prescrito por el transcurso del plazo trienal pues se refiere a una oferta del 9/7/2003. Ello refuerza (junto con lo dicho en el fundamento anterior) que sea innecesario el enjuiciamiento de tales actos

En cuanto al resto de conductas imputadas, no puede estimarse la prescripción, ya que no queda perfectamente probado que el dies a quo sea una fecha anterior al 11/7/2005, sin que se participe de la tesis de los demandados de que debe tomarse como fecha inicial del computo la de las primeras comunicaciones de las resoluciones de los contratos de mantenimiento de ascensores que la actora tenía con las comunidades de propietarios realizados en abril y 1 de julio de 2005.

Es cierto que las resoluciones de esos contratos de mantenimiento se hacen y comunican en abril y 1 julio, pero no puede afirmarse sin más que en ese momento conociese la actora que quien realizaba el acto de competencia desleal era ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL y en qué consistía , a su entender ,ese acto por varias razones:

i) no era esta mercantil la que aparecía como remitente de los burofaxs remitidos a la actora para resolución unilateral de los contratos, sino que en ellos figura" ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA Miguel (según estampillado que figura en el apartado correspondiente, doc. num 19, 34, 40, 46, 52, 62, 67) en tanto que otros tres de igual fecha (los num 24, 29 y 57) figura solo el nombre comercial. Si en la contestación a la demanda (folio 10) se dice que no se trata de actos de Miguel en su propio nombre (como empresario individual), hay que concluir que los hacía como representante de la mercantil ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL. Esa confusión entre persona física y jurídica que provocan los demandados en su actuación no les puede después beneficiar

ii) en todo caso, lo que no queda acreditado es que en ese momento (antes de 11/7/2005) la actora conociese que ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL. se ofrecía a las comunidades de vecinos como responsable de cualquier reclamación económica que pudiera exigir la actora a consecuencia de la resolución unilateral del contrato de mantenimiento, elemento esencial a su entender a la hora de calificar la acción como desleal. Conocimiento que manifiesta la actora que tuvo lugar con posterioridad (con ocasión de los litigios contra sus antiguos clientes por esas resoluciones) sin que la parte que invoca la prescripción (y que tiene la carga probatoria) concrete temporalmente ese momento, decisivo para el inicio del cómputo

En todo caso, la prescripción no podría afectar a las restantes resoluciones (hasta 40, según la relación obrante al folio 5 y 6 de la demanda, admitido como hecho probado en la audiencia previa) al ser posteriores al 11 de julio de 2005 y por ende respecto de las mismas ni siquiera ha pasado el año previsto en el art 21LCD , al ser actos dotados de autonomía que impiden considerar que nos encontremos ante una actuación única de tracto sucesivo o de efectos permanentes que se remonta a abril de 2004 sino que, al contrario, es un supuesto de pluralidad de actos distintos y dotados de independencia a efectos de fijación del dies a quo del plazo de prescripción. En definitiva, se trata de una pluralidad de actos que, aunque pudieran responder a un mismo plan " cada acto... da pie a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores " (STS de 29/12/2006 )

Quinto.- Antes de analizar los hechos no prescritos y si tienen encuadre en alguno de los tipos descritos en la LCD, y ante lo difuso del planteamiento de la actora hay que dejar sentadas las siguientes consideraciones:

1º) La LCD establece una serie de tipos de ilícitos concurrenciales, de interpretación estricta. En su ilustrativo Preámbulo advierte que "De acuerdo con la finalidad de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos ... ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar qué prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad" Debe, pues, la parte que imputa tal infracción encuadrar la conducta en alguno de sus tipos y acreditar que concurren todos y cada uno de los requisitos que cada uno de los tipos exigen, de forma análoga a lo que ocurre en un procedimiento penal.

Desde esta perspectiva deben ser analizados los distintos tipos de conducta desleal imputados a la demandada, que se entremezclan, como suele por desgracia ser habitual en la práctica forense en el que las partes no delimitan con precisión los elementos fácticos de su calificación jurídica y que en esta clase de litigios devine trascendental. Ausencia de claridad en la calificación que aquí se agudiza, al figurar tipos distintos en la fundamentación jurídica (la cláusula general prohibitiva del art 5 LCD; actos de confusión del art 6 ; actos de denigración del art 9 y actos de discriminación y dependencia económica del art 16 ) con otros que se apuntan en el apartado de hechos ( engaño (art7), explotación de reputación ajena (art 12 ), violación de secretos (art 13 ) e inducción a la infracción contractual (art 14 ). A pesar de la incorrección formal, por exigencias del principio a la tutela judicial efectiva del art 24CE ello no deviene obstáculo insalvable, pues la aplicación del iura novit curia limita las consecuencias de una incorrecta calificación, pero siempre que los hechos y elementos que conforman cada tipo hayan sido discutidos.

2º) La cláusula general del artículo 5 tiene sustantividad propia y frente a lo parece sostenerse en la demanda, no puede ser entendida como cláusula subsidiaria a la que acudir para el caso de que el tipo específico no se cumpla. Si la conducta que se trata como desleal es susceptible de ser valorada con arreglo a alguno de los tipos o ilícitos concurrenciales específicos que aparecen desglosados en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal debe estarse a los mismos. Si, valorada esa conducta se considera que no reúne los requisitos que el tipo específico exige, desde el punto de vista concurrencial, hay que concluir que se tratará de una conducta correcta, sin que después se pueda acudir, como cláusula subsidiaria a la formula general del art 5. El análisis primero excluye al segundo . Habrá que acudir a la cláusula general cuando la conducta descrita no tenga su acomodo en ninguno de los distintos supuestos tipificados, sirviendo de mecanismo de adaptación del sistema a las circunstancias cambiantes del mercado. Como dice algún comentarista de la ley (Massaguer) actúa como válvula de autorregulación del sistema ,que permite especialmente que los comportamientos extravagantes a los tipos actualmente establecidos pueden someterse al control de deslealtad concurrencial sin necesidad de esperar a una modificación legal, pero que no procede la aplicación de la cláusula general en los casos en los que la conducta a enjuiciar encaja en todos sus aspectos en cualquiera de los actos que han merecido un tipo propio. Y este es el parecer de la jurisprudencia dominante, entre otras, la sentencia de la AP de Barcelona de 26 de enero de 2000 ( Ponente Ilmo. Sr. José Ramón Ferrándiz Gabriel) que concluye que "... tampoco está justificado el recurso a una cláusula general de esta índole, por su función de válvula del sistema, cuando el modelo de conducta ha alcanzado ya una realidad positiva, al haberlo incorporado el legislador a una norma jurídica reguladora del comportamiento positivo u omisivo de que se trate, o cuando la deslealtad del comportamiento ha merecido ya una tipificación propia" y consagrado por el TS en la reciente sentencia de 29 de diciembre de 2006 con cita de las precedentes de 7 y 16 de julio de 2000, 15 de octubre de 2001

Sexto.- Sentado lo anterior se va a analizar uno a uno los distintos tipos o ilícitos concurrenciales objeto de denuncia, muchos de los cuales, ya se adelanta, no tienen relación alguna con los hechos objeto de litigio:

a) actos de confusión previstos en el art 6 LCD .

Nada se dice en qué ha consistido la actuación confusoria, ya que cuando el artículo 6 prohíbe la confusión con las actividades, las prestaciones o establecimiento ajenos, se refiere a la confusión entre signos, ya se trate de signos típicos ya de signos atípicos. Aquí no consta que la demandada se presente como empresa confundible con la actora, sino precisamente lo contrario, como distinta y competidora de la misma, recordando lo ya dicho al respecto sobre el uso de fotografías (fundamento 3º y 4º), prescritos y sin que conste su relevancia desde el punto de vista de infracción del orden concurrencial

b) actos de engaño del art 7 LCD .

En este tipo, la deslealtad reside en el error que provoca o puede provocar en el consumidor la falsedad o inexactitud de las indicaciones sobre determinados aspectos de la prestación y trata de proteger al consumidor en el momento de adoptar su decisión en el mercado, en concreto, para que la misma sea libre y consciente, cual corresponde a quien ha de ser árbitro en un sistema transparente de libre competencia ( SAP de Barcelona, de 4 de mayo de 2005 ).Aquí no concurre ese engaño, pues ni siquiera se concreta cuáles son esas prácticas de la demandada que provoquen ese error en los consumidores. El que a juicio de la actora con los precios que oferta ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL no pueda garantizar los servicios a los que se compromete no tiene encaje en este tipo. Ello afectará al cumplimiento de las prestaciones pero el consumidor no es engañado a la hora de concertar los servicios de mantenimiento

c) actos de denigración del art 9

Tampoco se entiende la alegación de esta norma cuando no se concreta ni se identifica qué manifestación ha hecho ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL "sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles" de la actora "que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado", que hace imposible plantearse si "son exactas, verdaderas y pertinentes"

d) actos de explotación de la reputación ajena, previstos en el art 12

Vale también lo dicho anteriormente, pues en ningún apartado de la demanda se especifica de qué manera la demandada ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL se ha aprovechado del prestigio o reputación industrial, comercial o profesional de la mercantil demandante, que no se acredita, lo cual ya de por sí impide la estimación de este tipo, ni qué ventajas derivadas de esa presunta reputación tenía la demandante y que precisan que sean usurpadas por la demandada para que entre en juego y se aplique el precepto

e) actos de violación de secretos previstos en el art 13

Para fijar lo que haya de entenderse por «secretos industriales» o «empresariales» de los que hablan los arts. 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal se suele acudir, a falta de otra referencia normativa, al art. 39.2 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, Anexo 1-C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (ADPIC) que al seguir la terminología anglosajona incluye lo que en nuestro derecho es tanto la propiedad intelectual como la industrial, que prevé que «las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos 10, en la medida en que dicha información: a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla». Como dice la SAP de Barcelona de 26/10/2005 " Se trata, en suma, de un conocimiento o información que no es notoria; que tiene para la empresa un valor económico, actual o potencial, por suponer una ventaja para el empresario frente a los competidores que la desconocen; y respecto de la cual se adopten medidas razonables y apropiadas para preservarla o evitar su divulgación, tanto hacia el exterior, impidiendo que los terceros puedan acceder a la misma, como hacia el interior, disponiendo lo necesario para que solamente puedan acceder a ella únicamente empleados o colaboradores que por sus funciones en la organización empresarial deban conocerla o manejarla, siempre sometidos a un deber de secreto".

Las alegaciones realizadas en la demanda relativas a que se utilizan por la demandada el listado de clientes de la actora e información reservada como precio, duración de contrato, servicios de cada uno de ellos... y las pruebas practicadas permiten concluir que no ha existido violación de secretos a efectos del art. 13 , pues: i) no hay prueba de esa apropiación, ya que la coincidencia de dos o tres códigos de clientes no es bastante cuando el porcentaje ha de ser minúsculo, pues aunque se desconoce qué porcentaje representa al no conocerse el volumen de clientes, éste se presume numeroso atendido el mercado en el que nos encontramos (comunidades de vecinos de edificios en régimen de propiedad horizontal, además de particulares) y además no se puede descartar que de ese código tenga conocimiento la demandada al facilitarse por la comunidad de propietarios el contrato de mantenimiento que tenía suscrito con la actora); ii) no se ha probado que respecto de tales datos se hubieran adoptado algún tipo de medidas para mantener esa información secreta, máxime cuando la clientela de empresas de mantenimiento de ascensores se trata de ordinario de datos de fácil acceso, pues se reduce a las distintas comunidades de vecinos y suele aparecer en los propios ascensores en los que consta la empresa de mantenimiento/conservación o su dígito de control, que no debe ser desconocido para el resto de competidores ( como lo bancos conocen el DC de las restantes entidades), por lo que el valor de una lista de clientes es, en este campo, muy limitado. Igual consideración vale respecto de los datos contenidos en los contratos, que son conocidos por quienes conciertan con ella , sin deber de reserva alguno, sin dejar de apuntar que nos encontramos ante contrato-tipo en los que se diluye la trascendencia de su contenido, recordando que la jurisprudencia (STS 29/10/1999 ) no cataloga como secreto los listados de clientela o las direcciones de clientes o los precios aplicados ( STS 8/11/2002 )

f) Actos de discriminación del art 16.1 LCD

No se alcanza a comprender la invocación del art 16.1 ya que no describe en la demanda (ni se prueba) acto alguno de la demandada que suponga un "tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta ". Y menor sentido tiene aún la alegación del art 1d) (¿o también del apartado b)? ) de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia ya que al margen de no concurrir los requisitos de su aplicación no hay atisbo alguno en el comportamiento de la demandada de " acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional " .

Si lo que quiere denunciar es que los precios ofertados a los consumidores son precios bajo coste, hay que tener en cuenta que el precepto aplicable es el art 17 LCD (Venta a pérdida) que ni siquiera es mentado y que parte del principio de que salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre, en consonancia con un sistema de libre mercado ( art 38CE ), sin que conste que la prestación del servicios sea realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, y que además concurra alguna de los casos del art 17.2 para reputarla desleal ( a) sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento; b) tengan por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos y c) forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado). La prueba practicada al respecto relativa al cotejo de salarios de determinados trabajadores y los precios de determinados servicios de mantenimiento es claramente insuficiente porque son muchas más las variables a tener en cuenta , trayendo a colación la SAP de Baleares de 18/11/2003 que en un supuesto de venta a pérdidas afirma que " En este sentido y de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE, la apreciación de la conducta desleal consistente en la venta por debajo de coste exige un análisis circunscrito a cada empresa imputada respecto de los costes variables y totales, análisis que, en el supuesto de autos no ha sido realizado por dicho perito"; dictamen pericial que aquí ni siquiera se propone

Séptimo.-Únicamente queda por analizar los actos de inducción a la infracción contractual, que constituyen el verdadero objeto del litigio al alegarse que a) que se dedicó a tantear a los empleados de ASCENSORES PHLIBERT SL para que se marcharan con él a su nueva empresa y b) que 40 comunidades de propietarios clientes de la actora han resuelto los contratos de mantenimiento de ascensores inducidos por la demandada, asumiendo la responsabilidad sobre cualquier reclamación económica que pudiera exigirse por la actora como consecuencia de la rescisión unilateral del contrato

Se contemplan en el art 14 según el cual "1 . Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas"

Respecto al supuesto a) no cabe su estimación ya que es imputable a Miguel como persona física y está prescrito ( remitiéndome a lo antes dicho) y en todo caso: i) no se expresa en la demanda cuáles serían los deberes contractuales básicos de los trabajadores que habrían sido infringidos por inducción de alguno de los demandados, ya que no existe norma alguna que obligue a un trabajador a permanecer en una empresa, al no alegarse ni probarse que existiera un pacto de permanencia conforme a lo regulado en el art. 21.4 del Estatuto de los Trabajadores y ii ) hay que tener en cuenta que la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejar un trabajo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo trabajo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el art. 35.1 de la Constitución ( (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el art. 38 de la Constitución (libertad de empresa) y que la competencia de las empresas/empresarios por la captación de trabajadores, ofreciéndoles mejores condiciones laborales, forma parte del libre juego del mercado y de la posibilidad de promoción de los trabajadores a través del empleo, con el anclaje constitucional antes mencionado. Por tanto, salvo que concurra alguna de las características negativas previstas en el art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal (engaño, revelación de secretos, intención de eliminar a un competidor del mercado) o exista una infracción de un deber contractual básico (por lo que no basta la infracción de cualquier deber contractual), el «fichaje» de trabajadores de una empresa por parte de otra no puede considerarse desleal sino, por el contrario, propio de las reglas de funcionamiento del mercado en un Estado social de Derecho. En este sentido SJM de Sevilla de 28/7/2005 con cita de la SAP de Sevilla, de 15 de octubre de 2003 .En definitiva y frente al parecer que subyace en la demanda la Ley no prohíbe a un trabajador mejorar sus condiciones de trabajo acudiendo al mercado y a la competencia entre empresas, pues tiene derecho a desarrollar su actividad fuera de la empresa para la que trabajó anteriormente, sin que esté obligado a prescindir de la experiencia y conocimientos adquiridos, de los que podrá hacer uso siempre que atienda a las pautas de la buena fe y se abstenga de realizar acciones constitutivas de competencia desleal; acciones que aquí no queda acreditadas que los trabajadores (solo tres) hayan llevado a cabo

Respecto de b), de la prueba practicada se puede afirmar que ha habido esa inducción, entendida como acción dirigida a hacer surgir en otro (en este caso las comunidades de vecinos que tenían concertado contratos de mantenimiento con la actora) la resolución de determinados vínculos contractuales ante de tiempo. Así se deduce de las declaraciones de los que fueron presidentes de comunidades que deponen en juicio.

Ahora bien, eso no es bastante. Compartiendo las consideraciones contenidas en la SAP de Barcelona de 26/10/2005 conviene dejar constancia que en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por clientela y factores de producción y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica (se tolera la destrucción de relaciones contractuales ajenas si se justifica por la mayor eficiencia de las prestaciones propias), la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los trabajadores y clientes del competidor o por la captación de unos y otros.

La regla es que no es ilícito buscar la destrucción de relaciones contractuales ajenas (es más, es consustancial al propio sistema de competencia y a la introducción de un nuevo agente en el mercado) de manera que esa destrucción de relaciones contractuales ajenas solo es desleal si : a) tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o b) vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. El adverbio "solo" pone de relieve que nos encontramos ante la excepción a la regla general, y por tanto de interpretación estricta

La traslación de lo anterior al caso que nos ocupa justifica la inaplicación del art. 14.2 por las siguientes razones:

i) no se invoca qué supuestos excepcionales permiten afirmar que la inducción contractual es desleal: al no alegarse no se han discutido, sin que el demandado haya podido formular alegaciones y proponer prueba para desvirtuar si concurre o no, recordando lo dicho anteriormente respecto los límites del principio iura novit curia

ii) en todo caso no quedan acreditados los supuestos legales, ya que evidentemente no se trata de una inducción que tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial ni que esa invitación a la ruptura contractual fuera acompañada de engaño ( pues la comunidad de propietarios era plenamente consciente cuando se desligaba del contrato), ni tampoco hay constancia de que la intención fuese la de eliminar a un competidor del mercado, pues ni se alega y se desconoce qué volumen de clientes ha supuesto la actuación de la demandada. No hay prueba de tal extremo ya que no se cuantifican los clientes que tenía la actora ni qué porcentaje han roto las relaciones contractuales con la misma pasándose a concertar los servicios con la demandada. Tampoco el que esa incitación a la ruptura contractual fuese obtenida en algunos casos mediante el compromiso de que la demandada ELEVADORES Y SISTEMAS CONSTABLANCA SL asumía el pago de las indemnizaciones al anterior mantenedor por la resolución unilateral anticipada se puede catalogar como circunstancia "análogas" a las anteriores, pues no concurre identidad de razón con las mismas, ya que lo que viene a hacer la demandada es asumir unos costes, o dicho de otra manera, basa su oferta en sus propias prestaciones. Ese medio por sí mismo no es desleal, sin perjuicio de que si se dan otras circunstancias pueda ser instrumento de finalidades ilícitas (intención de eliminar a un competidor del mercado o de una venta a pérdidas), pero no hay prueba de ello.

En todo caso, apuntar que de las 40 comunidades de vecinos que eran clientes de la actora, y que después pasaron a ser de la demandada contemplados en la relación de los folios 5 y 6 de la demanda (hecho admitido en la audiencia previa) no hay prueba fehaciente de que en todos los casos la terminación del contrato de mantenimiento fuese debida al compromiso por la demandada de hacer frente a las indemnizaciones en caso de ruptura. Ello solamente queda acreditado respecto de 6 comunidades de propietarios como se deduce de las pruebas consistentes en las declaraciones de los presidentes que lo fueron ( que deponen en el acto del juicio) y de las copias de sentencias recaídas en los Juzgados de Primera Instancia en los que así se hace constar ( doc num 263 y 264 de la demanda y la aportada en la audiencia previa)

Octavo.- El examen de los hechos desde el punto de vista del precepto correspondiente hace innecesario el análisis del art 5 LCD , conforme a lo dicho anteriormente.

En todo caso y respecto a la aplicación en la casuística forense del art. 5 de la LCD a ciertos supuestos de captación de clientela, hay que puntualizar que no puede convertirse en instrumento normativo para la creación de nuevos derechos de exclusiva, en este caso sobre la clientela. Como dice la SAP de Guipúzcoa de 19/1/2005 " En efecto, la relación existente entre un empresario o profesional y sus clientes no es objeto de ninguna clase de derecho de exclusiva que permita a aquél impedir a los terceros y, en particular, a sus ex-empleados y ex-colaboradores dirigirse y contratar con tales clientes, sino que la concepción y puesta en práctica por aquellos ex- trabajadores de estrategias de captación de la clientela ajena es, en principio, una conducta no sólo lícita, sino esperable y deseable en un sistema de competencia económica, por lo que no pueden considerarse per se actos desleales por expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno al amparo del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal . Así, se ha reiterado en la jurisprudencia (SSTS de 1-4-2002 , 29-10-1999 , 11-10-1999 , etc.) que: «... hay que partir del principio constitucional de libertad de empresa y del principio económico de libre competencia, uno y otro de acuerdo con la Ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer. La sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo -codemandado- que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado: no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa...» y de igual manera la SAP de Barcelona de 6 de abril de 2005 según la cual "En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por clientela y factores de producción y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica (se tolera la destrucción de relaciones contractuales ajenas si se justifica por la mayor eficiencia de las prestaciones propias), la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los clientes del competidor o por la captación de éstos. Es necesaria la concurrencia de circunstancias reveladoras de una acción contraria a la exigencia de competencia basada en la eficiencia de las prestaciones propias y en la que está presente el ánimo de expoliación u obstaculización de la actividad de otro agente económico" ya que recuerda la STS de 6 de junio de 1997 que "nuestra Constitución hace gravitar el sistema económico en la libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado, sin que las prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas simplemente por ello como desleales"

Por tanto no puede asumirse, como regla general, la tesis conforme a la cual la relación existente entre un empresario y sus clientes es objeto de una especie de derecho de exclusiva que permita a aquél impedir a los terceros y, en particular, a sus exempleados o exdirectivos dirigirse y contratar con ellos. Solo podrá calificarse como desleal en aquellos supuestos en los que la captación de clientela de una empresa se ha llevado a cabo sirviéndose precisamente de los medios materiales y humanos de esa empresa y siempre que no se trate de conductas merecedoras de un tipo propio, como la confusión, el engaño, la denigración o la inducción a la ruptura contractual

En la jurisprudencia no se ha considerado constitutiva de un acto de competencia desleal la toma de contacto con clientes y proveedores hecha por sociedad en la que se han integrado los extrabajadores de otra tras la finalización de su relación laboral ( SAP Navarra 3-XI-2001 ) y en la sentencia de la AP de Barcelona de 13 de febrero de 2004 , tras señalar que la competencia se rige por el principio de eficiencia de las prestaciones, es decir, que en el proceso selectivo que supone la competencia, el consumidor ha de ser atraído por la eficacia y mejores condiciones que se le ofrezcan, concluye que si cada agente compite en el mercado de acuerdo con sus propios medios empresariales, sin asegurarse de antemano su éxito empresarial no hay ilícito concurrencial indicando que " La jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta propia Sala, ha venido a señalar que el hecho de captar la clientela de la sociedad de la que fue su empleadora no implica «per se», y en todo caso, que tal acto constituya deslealtad reprochada en dicho genérico precepto legal salvo la constatación de actuaciones que vengan a infringir el standard o modelo de conducta" , es decir, si se adecua a las pautas de claridad, transparencia que exige el mercado.

En el caso que nos ocupa no hay constancia fehaciente de que esa práctica tachada de desleal (asumir la responsabilidad del costo de la resolución unilateral del contrato concertado con el competidor) fuese generalizada sino limitada a un número escaso de supuestos, por lo que debe descartarse la aplicación del precepto, que en todo caso se reitera, se entiende que debe ceder frente al especial ( art 14 ) cuyo requisitos de aplicación no se han invocado en forma ni se han probado.

Noveno.- Las costas procesales se imponen a la parte demandante (art 394 LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por ASCENSORES PHLIBERT SL contra Miguel y ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas.

Las costas se imponen a la actora .

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de Apelación en el plazo de cinco días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante

Así por esta mí sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICIDAD- A la anterior sentencia se le dio la publicidad permitida por las leyes