Sentencia Civil Nº 60/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 359/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 359/2008

Jutjat de Primera Instància núm. 13

de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 237/2007 (i 367/2007, acumulat)

Sentència Núm. 60

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Ramón Foncillas Sopena

Maria del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 10 de febrer de 2009

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 359/2008 les actuacions de sengles recursos

d' apel·lació interposats, respectivament, pel procurador Sr. De Daniel i Carrasco-Aragay, en

representació de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, part actora en aquesta litis, i pel procurador Sr. Lago

Pérez, en representació d'Axa Seguros e Inversiones SA i Ramblas Hotels SA, part demandada en aquesta litis, ambdós contra

la sentència dictada el 4 de febrer de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 13 de Barcelona a les actuacions de

procediment ordinari núm. 237/2007 (i 367/2007, acumulat) i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- a) De los autos 237/07, que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Víctor De Daniel Carrasco-Aragay, en nombre y representación de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, sobre reclamación de cantidad de catorce mil seiscientos veinticuatro euros con quince céntimos (14.624,15 euros) contra Axa Seguros e Inversiones SA y Ramblas Hotels SA, absolviendo a Axa Seguros e Inversiones SA y Ramblas Hotels SA de las pretensiones contra ellos deducidas, con expresa condena en costas a la actora Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, SA. b) De los autos 367/07, que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Almudena contra Axa Seguros e Inversiones SA y Ramblas Hotels SA, sobre reclamación de cantidad por importe de veintiséis mil ochocientos cincuenta y siete euros con setenta y ocho céntimos (26.857,78 euros), debo condenar y condeno solidariamente a Axa Seguros e Inversiones SA y Ramblas Hotels SA, al pago a Doña Almudena de la cantidad de trescientos euros (300 euros), maás los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes, es decir, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse parcialmente la demanda".

Segon. La part demandant/dada recurrent va comparèixer en alçada a través del/a procurador/a Sr/a.

La part demandant/ada oponent/impugnant va comparèixer en alçada a través del/a procurador/a Sr/a.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia de d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part demandada recorre la sentència d'instància (f. 585) contra la declaració de responsabilitat de Ramblas Hoteles SA i quant a la valoració dels danys i perjudicis pels següents motius (f. 593 i ss.): 1er) quant a la responsabilitat de l'hotel: la sentència considera que els danys per filtració d'aigua succeïts a l'habitatge l'octubre de 2004, produïts per aigües procedents del pis superior, propietat de Ramblas Hoteles SA, es van produir per un actuar culpós d'aquesta part, però s'ha acreditat que fou l'hoste de l'habitació 417 Sr. Matías qui es va quedar adormit a la banyera amb l'aixeta oberta; així ho manifesta el representant de l'hotel Sr. Gabino ; i la perit Sra. Luz ; no es pot responsabilitzar per fet aliè l'hotel ( art. 1903 CC ) atesa la manca de relació jeràrquica o de dependència ja que l'hotel no podia vigilar què succeïa a l'habitació; no hi ha culpa in vigilando; 2on) quant al quantum indemnitzatori: l'informe del perit Sr. Ernesto és vinculant per a l'actora, ja que es va fer segons l' art. 38 LCS ; la Sra. Almudena va deixar passar els vuit dies de l' art. 38.4 LCS per a nomenar el seu perit; la valoració corresponent al continent de l'habitatge puja 7.678,15 euros; la sentència prefereix l'informe pericial judicial, però oblida que, dies després del sinistre, la inspecció fou conjunta per perits de Zurich i d'Axa, valorant el continent en 7.678,15 euros Axa i Zurich en 5.763,21 euros; els tres informes pericials coincideixen quant a zones afectades per la humitat i treballs a realitzar; discrepen solament en els descomptes per millora que els perits de Zurich no consideren adient aplicar; el perit judicial Sr. saz Corral segueix bàsicament al de l'actora Sr. Francisco i inclouen treballs innecessaris i millores que, d'acceptar-se, originarien en l'actora un enriquiment injust; exemple, la cuina que consideren s'ha d'enrajolar totalemnt quan la zona afectada és de 2 m2; la valoració s'ha de fer d'acord amb els tres informes immediatament posteriors al sinistre. Postula la revocació en el sentit de que s'absolgui la part o bé, subsidiàriament, es valorin

els danys en el continent en 5.763,21 euros o, en el seu cas, 7.678,15 euros.

La part actora Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros SA apel·la la totalitat de la sentència d'instància (f. 589) pels següents motius (f. 599 i ss.): 1er): la sentència entén que no s'ha acreditat el pagament de 14.624,15 euros que Zurich va abonar a la filla de l'assegurada (l'actora), considerant insuficient l'aportació de la impressió de pantalla on es recullen les dades del xec de data 11-4-2006 i que s'havia d'aportar rebut de cobrament; diu que avui les coses no funcionen com abans; no hi ha pràcticament paper i tot són dades informàtiques; el primer xec es va trametre a la Sra. Dolores , i no es va poder cobrar perquè havia mort; el segon es va trametre a nom de la seva filla, sense rebut; la seva còpia ve acompanyat amb la demanda; es va negar a aquesta part la possibilitat de diligències finals per a esbrinar del banc en qüestió qui l'havia cobrat; entenent que es podia haver demanat abans; no es podia perquè fins començar l'audiència prèvia no es va tenir coneixement de l'existència de la demandant Sra. Almudena i en cap moment se li va dir a aquesta representació que negués el pagament de Zurich; Zurich no es va oposar a la pretensió d'acumulació; de fet ella es va oposar a l'acumulació invocant que estàvem davant de dos sinistres diferents; i sense relació; fou abans de la vista del judici que es va comunicar a aquesta part que negava el pagament; Zurich ara només sap que el xec d'11-4-2006 no es va retornar; el segon de data 26-5-2005 sí, per no estar-hi d'acord amb la indemnització; el tercer xec, a més, és conseqüència d'un procediment de l' art. 38 LCS en que Zurich va designar el perit Sr. Ernesto per mort de l'anterior perit que havia elaborat el primer informe, Sr. Humberto ; va reafirmar-se en aquell; la Sra. Almudena no va designar-ne cap; al judici nega haver rebut el xec (min. 8:55, 9:22 i 9:53 DVD, dient a més que tots aquests temes els duia el seu fill, Sr. Julián ; aquest, en declaració testifical, va reconèixer haver rebut el primer xec, cap més; posteriorment va admetre haver rebut i retornat el segon; no el tercer; va cometre fals testimoni, ja que per certificació bancària del BBVA es pot saber ara que el xec fou cobrat per compensació el 2-5-2006 per Caixa Catalunya, sucursal Rambles/Escudellers, davant d'on viu la Sra. Almudena (l'aporta com a prova d'alçada -f. 607-608- i es refusa per la Sala per ser els fets anteriors a la demanda i per estar l'actora exercitant l'acció de l' art. 43 LCS , que pressuposa justificar l'abonament a demanda), per bé que no es va poder obtenir -sense

requeriment judicial- el nom de qui el va cobrar, però pocs dubtes hi ha essent un xec nominatiu per a abonar en compte; 2on) quant a la valoració dels danys, la correcta és la feta per Zurich; per la immediatesa; Axa aplica depreciacions que no corresponen, car les aplica a conceptes com ara demolició i reparació, que no suposen cap millora, i que el perit d'Axa no va justificar; no n'hi ha cap, de millora; ja s'apliquen depreciacions a la roba entre un 25% i un 50%, de forma que no cal aplicar-ne més; 3er9 estan d'acord amb la sentència quant a l'atribució de responsabilitat a Ramblas Hoteles SA i a Axa: tots els informes coincideixen en que l'aigua ve de Ramblas Hoteles, responsable en base a l' art. 1910 CC ; per tot allò que caigui; fins i tot l'aigua; encara que la manca de cura sigui d'un hoste; a més, hi ha mesures preventives ben factibles avui en dia. Postula la revocació i l'estimació íntegra de la seva demanda.

La part actora apel·lant s'oposa al recurs de la demandada (f. 625 i ss.) pels següents motius: 1er) la responsabilitat és de Ramblas Hoteles SA i d'Axa Seguros; hi ha diverses versions de com es va produir el fet, entre elles la famosa aixeta oberta que recull l'informe pericial de Zurich perquè se li va dir així al perit; però a l'acte del judici no se n'ha demostrat cap de concreta; de totes formes, la teoria del risc és clara; la jurisprudència (ex. sent. AP Guipúscoa -2a- 28-3-2007 ) imposa l'adopció dels sistemes i avenços tècnics preventius al cas; les aixetes de la demandada no tenien temporitzador; provenint l'aigua filtrada de l'hotel, aquest ha d'indemnitzar en base a l' art. 1902 CC; 1907, 1908 i 1910 CC aplicats mercès a una interpretació àmplia; 2on) el peritatge Ernesto és vinculant per a la Sra. Almudena ; si, com mantenen les demandades, Zurich no va indemnitzar-la, aquesta pot reclamar-les-hi el que pugui acreditar; el cert, però és que sí la va indemnitzar aquesta part. Postula la desestimació del recurs de les demandades.

La part demandada apel·lant s'oposa al recurs de l'actora (f. 618 i ss.) pels següents motius: 1er) legitimació: Zurich no acredita haver pagat els 14.624,15 euros que diu haver abonat a la també actora Sra. Almudena ; per tal d'acreditar-ho intenta aportar en alçada uns documents que havia d'aportar amb la demanda, ja que acciona en subrogació ( art. 43 LCS ); que reclami en via penal; 2on) valoració: d'acord amb el recurrent en que l'informe Ernesto és vinculant per a l'assegurada; l'acció de la mateixa contra Axa no té cap sentit i és un frau processal. Postula la desestimació del recurs de Zurich.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) Es ventilen en aquesta litis dues demandes; d'una banda, Zurich reclama a Ramblas Hoteles SA i a la seva asseguradora Axa Seguros SA, en exercici de l'acció de l' art. 43 LCS en tant afirma haver indemnitzat la seva assegurada Sra. Sra. Dolores (pòlissa la f. 24 i ss., conds. particulars); admet que la primera demanda, de data 14-7-2006 repartida al Jutjat núm. 44 es va desistir i aquesta (8-3-2007) s'adreça sobre la base del nou peritatge demanat pels hereus d'aquesta en procediment de l' art. 38 LCS ), la suma que diu pagada -14.624,15 euros-, extrem que pretén provar mitjançant còpia del xec tramès (f. 37) a nom de l'assegurada i impressió informàtica de la seva emissió (f. 47-48), interessos legals des de demanda i costes; segons Zurich, el dia 2-10-2004, sobre les 2 h., l'habitatge de la seva assegurada, Sra. Dolores (succeïda per la seva filla Sra. Almudena ), situat a Rambles núm. 31, 1er 2a, de Barcelona, va patir una inundació per filtració d'aigua procedent de la demandada Rambla Hoteles SA, situada al pis del damunt, que van produir danys que Zurich quantifica en 14.624,15 euros; de l'altra, la Sra. Almudena (18-4-2007) reclama d'Hoteles Ramblas SA i de la seva asseguradora Axa Seguros SA (f. 135 i ss.) la totalitat dels danys produïts, que valora en 26.857,78 euros, per filtracions continuades d'aigües fecals que el seu nou sistema de desguàs Sanitrin no assoleix eliminar de forma correcta des d'octubre de 2004.

b) Els demandats, en contestar la demanda de Zurich, discrepen de la responsabilitat de l'hotel -invoca l'hotel que la inundació fou deguda a que el client de l'habitació 417, Sr. Matías es va adormir a la banyera i que no els és aplicable el 1902 CC per manca d'acte propi ni el 1903 CC per manca de relació de dependència- i de la quantia a indemnitzar -Axa seguros sosté que el peritatge valora els danys en 11.318,21 euros, ressaltant l'existència d'una franquícia de 300 euros-. En contestar la demanda de la Sra. Almudena , reconeixen el sinistre de data 2-10-2004 i sostenen que Zurich va indemnitzar l'ara actora; admeten un posterior sinistre el 16-6-2006 per un embús a un bany que va causar danys per import de 390 euros, abonats a l'actora per la seva pròpia asseguradora, Mútua Flequera de Catalunya; nega els fets de la demanda rectora del procediment 367/2007, torna a acompanyar els informes del sinistre del 237/2007 (f. 280 i ss. informe

Ordeix i Ibga SA), de les valoracions assolides al seu moment, del pagament fet per Zurich a la mare de l'actora, de la responsabilitat del Sr. Matías i acompanya l'informe de l'incident de 16-6-2006 (f. 327 i ss.)

c) Aporta Zurich l'informe pericial del Sr. Ernesto , de Taxacions i Enginyeria Ordeix SL elaborat pel procediment de l' art. 38 LCS (f. 41 i ss. -continent 7.678,15 euros, contingut 6.946 euros-), que va ratificar totalment l'anterior fet pel perit Sr. Humberto , (f. 26 i ss.) i fotografies dels danys (f. 33 i ss.), còpia de carta de reclamació extrajudicial de 15-4-2005 (f. 38), contestada per carta d'Axa oferint 11.018,21 euros (f. 39), deduïda la franquícia de 300 euros, nova reclamació de 28-7-2005 (f. 40); acompanya l'actora Sra. Almudena l'acceptació d'herència de la seva mare, Sra. Dolores , d'11-7-2005 (f. 190 i ss.), dictamen pericial de GTP Arquitectos e Ingenieros, d'Arag SA (f. 204 i ss., fotos al f. 210 i ss.), on es valoren els danys i ens diu que són filtracions d'aigua que van començar l'any 2002 -i es parla de que els operaris que feien les reformes de l'hotel es van deixar una aixeta oberta l'any 2002, l'octubre de 2004 hi hagué un altra fuita i la darrera fuita sobre maig de 2006-, valorant els danys en 26.857,78 euros -18.870,50 per continent i 7.987,28 per contingut- ; acompanya un pressupost de 14-10-2004 per import de 1.322,40 euros (f. 225), un pressupost de 20.608 euros d'Iliniza SL, (f. 227 i ss., que coincideix en els primers 11 conceptes amb el que aporta Axa al f. 93), un tercer pressupost d'Alquipadi SL (f. 230 i ss.), de 15-3-2006, per 21.769 euros (IVA no inclòs) i reclamacions extrajudicials (f. 238 i ss.).

d) Aporta la part demandada pòlissa amb Axa Seguros (f. 113 i ss.), l'informe pericial d'Ibga Peritación de Seguros SA, de la Sra. Luz , de data 7-2-2005 (f. 75 i ss.), que relata el fet de que un hoste de l'hotel es va deixar l'aixeta de la banyera oberta quedant-s'hi adormit, valora el continent en 5.763,21 euros i el contingut en 5.555 euros -total, 11.018,21 euros-, comunicació al perit de Zurich Sr. Humberto (f. 88 i ss.), un annex contenint un pressupost de data 14-10-2004 (f. 91) per import 1322,40 euros (IVA inclòs), un de data 8-11-2004 (f. 92) per import de 1508 euros (IVA inclòs) i un tercer pressupost de data 9-11-2004 (f. 93) per import d' 11.816, 72 euros (IVA inclòs), una factura d'una cadena de música per import de 150 euros de data 5-1-2004 (f. 94) i fotos (f. 97 i ss.); en contestar la demanda de la Sra. Almudena aporta un informe pericial de 6-10-2004 (f. 280 i ss.).

e) A l'audiència prèvia del plet 237/2007 de 12-9-2007 (f. i DVD), la part demandada discuteix l'oferta de 11.000 euros; entenen que és més; la demandada discuteix la responsabilitat; no es planteja cap qüestió processal obstativa a la continuació del judici, no s'impugna cap document; a l'audiència prèvia de 18-7-2007 del plet 367/2007 (f. 378 i ss. i DVD) no es planteja tampoc cap qüestió processal ni s'impugnen documents; en centrar els fets, la demandada oposa el pagament; quant a més de 14.000 euros, per part de Zurich; total o parcial; l'actora (min. 1:39 i ss. DVD) Sra. Almudena nega haver cobrat de Zurich per primera vegada de forma expressa; a la vista d'això, la demandada i l'actora van sol·licitar que Zurich SA, no litigant, declarés per escrit si l'any 2004 assegurava la Sra. Dolores , si el 2-10-2004 hi havien hagut filtracions des d'hotel Rambles i s'havia obert l'expedient 29956984, si s'havia peritat i pagat la suma de 14.624,15 euros a la Sra. Dolores ; Zurich va contestar s'havia obert l'expedient referit, que s'havia peritat per taxacions i Enginyeria Ordeix SL, que no s'acompanya la còpia del xec però que es va pagar la suma de 14.624,15 euros a la Sra. Dolores , negant-se a afirmar si tenia o no res a veure amb filtracions d'aigües fecals d'un Sanitrin, que era cosa del perit aclarir-ho (f. 444); per Acte de 17-10-2007 es van acumular els dos litigis (f. 465 i ss.).

f) El dia 12-9-2007, es va demanar per la demandada l'acumulació al plet 237/2007 del 367/2007 també repartit al Jutjat i seguit a instància de la Sra. Almudena ; Zurich s'hi mostrà d'acord (f. 166); la Sra. Almudena es va oposar a l'acumulació perquè al plet 367/2007 es perseguia una responsabilitat pròpia de l'hotel per deficient instal·lació dels seus nous sistemes de desguàs i al 237/2007 sembla ser que el problema ha estat una negligència d'un hoste.

g) La pericial de l'arquitecte tècnic Sr. Saz Corral (f. 552 i ss.) de data 19-1-2008, assenyala l'existència de dos sinistres diferents, el de 2-10-2004 i el de 16-6-2006 i d'una tercera, que no és objecte dels litigis, molt propera a la inspecció ocular feta a data 10-12-2007; comprovat el sistema Sanitrix no hi observa deficiències, sense poder dir si n'hi van haver al seu moment; diu que no es pot determinar la causa de les filtracions objecte del litigi, però sí que són vàries i puntuals i no pas contínues; els danys que presenta la finca són fruit de vàries inundacions, sense poder-se'n determinar l'origen real, però sí que venen de l'hotel situat al pis del damunt;

valora els danys al continent en 18.870,50 euros i està d'acord, en aquest punt, amb l'informe pericial acompanyat per la Sra. Almudena , més altres 1.200 per reparació consistent en sanejament de sostre, substitució de falsos sostres i reparació d'enguixat i pintura de sostre (total, 20.070,50 euros); i 5.555 euros per danys a contingut; està d'acord amb la depreciació aplicada per la demandada; fotos al f. 560 i ss.

h) Al judici, celebrat el 28-1-2008 (f. 568 i ss. i DVD) declara el legal representant de Ramblas Hoteles SA Sr. Gabino (min. 0:40 i ss. DVD) recorda el sinistre d'octubre de 2004; no li consta que s'hagin indemnitzat; les recents han vingut del pis tercer pis; les d'octubre han estat causa d'un hoste que es va adormir deixant-se una aixeta oberta; els danys eren al sostre i a les parets; després fou més petit, degut al Sanitrin del WC; la important fou la d'octubre; ara està tot bé; declara l'actora Sra. Almudena (min. 3:50 i ss. DVD), propietària del pis de sota; un dels sinistres és el de 2-10-2004; diu que pot ser el més gros; abans n'hi hagué un altre; després han estat coses petites, al menjador, desembre de 2007; hi ha hagut petites coses entre 2004 i 2006; coses petites; han vingut diferents companyies; Zurich no els va pagar; es va tornar perquè venia a nom de la mare i es va retornar; al gestor; no els van donar cap nou xec; reconeix que es va nomenar un nou peritatge, però diu que tot ho porta el seu fill; no han cobrat res; no sap si els van oferir nomenar un perit propi; es remet al testimoni del seu fill; l'any 2004 el dormitori del seu fill va quedar totalment afectat; no recorda quan feia que no s'hi feien obres, dos o tres anys; la cuina es va fer, quant a rajoles, feia uns 12 anys; sobre el 1992; el xec a nom de la mare els va arribar a través de l'agent d'assegurances ( Santiago ) i li van retornar; era de data posterior a la mort de la mare, que va morir el 13-1-2005; no li van trametre cap més xec; l'assegurança era a nom de la mare; després va canviar l'assegurança de nom; no ha cobrat res; suposa que estarien d'acord amb la indemnització, no ho sap; es remet al testimoni del fill; declara en testifical el Sr. Julián , fill de la Sra. Almudena (min. 10:50 i ss. DVD), que diu que van retornar el xec a nom de l'àvia; tenen un gestor; posteriorment van posar l'assegurança a nom de la mare; no ha rebut cap xec de 14.000 euros; el segon si l'han rebut i retornat, seria per no estar d'acord amb la quantia; han estat molts sinistres; van demanar un nou peritatge; Zurich n'haurà fet tres; i el Jutjat; ells no van nomenar perit propi al segon peritatge; no van rebre el xec d'11-4-2006,

com a pagament a compte; tres xecs, segur que no; no li consta que s'hagi cobrat res; pot ser que el tingui el Sr. Santiago ; el primer no es va poder cobrar i es va retornar; en va arribar un segon que es va retornar; i no han rebut el tercer; ni ha arreglat la casa; hi ha hagut tres inundacions importants; el 2002, el 2004 i posteriorment; el sinistre del 2004 fou com els anteriors; a vegades han hagut d'avisar la GU o Bombers de Barcelona; feia un any que havia pintat l'habitació; la roba no li han valorat; si hagués cobrat el xec ho sabria; no sap si l'ha rebut; declara el perit de la Sra. Almudena , Sr. Francisco (min. 18:48 i ss. DVD) que ratifica el seu dictamen i manifesta que les aigües venen del pis de dalt; ha analitzat l'habitatge de 1er 2a i després va al pis 2on 2a, ampliació de l'hotel Rambla confrontant; són 7 habitacions amb bany; un empleat de l'hotel li comenta que durant les obres hi hagué una fuita; l'origen és no comunitari; no són aigües negres, per les taques; no fan mala olor; ell hi anà el 2006; sap les causes, filtració per obres -res de si un client es va deixar una aixeta oberta- el 2002 i posteriors; que és quan es va produir aquesta fuita; va fer la valoració sense conèixer l'informe Zurich; quant a la valoració diu que és de mercat; no hi ha millores; fins i tot treu partides; en obres de reparació no hi ha depreciació possible; no es pot reparar el cel ras; no valora les motllures de guix; les rajoles cauran totes perquè el "pam" quan es mulla es desprèn; s'ha de refer la rajola de tota la cuina; declara el perit de Zurich Sr. Ernesto (min. 27:38 i ss. DVD) que ratifica el seu dictamen, tot i no estar signat; el seu és el segon peritatge, en base a l' art. 38 LCS ; el primer el va fer el Sr. Humberto ; hi va anar quatre dies després del sinistre; li van presentar un pressupost; ell va donar per bona la valoració del seu company perquè el pressupost recollia obres de més; a preus de mercat; quant a contingut segons depreciacions contractualment fixades -aparells electrònics es deprecia per millora de prestacions, per no generar benefici injust-; ell fou perit de l' art. 38 LCS ; va no recorda si es va avisar la propietària per tal que nomenés el seu perit; ell fa la intervenció el maig de 2006; la rajola de la cuina no s'havia de canviar complet sinó solament la part afectada; el mateix passava amb els cels rasos; ell considera que ve del pis del damunt; per ell la causa és clarament originada al pis superior; no ha vist el peritatge judicial; declara la perit d'Axa Seguros SA, Sra. Luz (min. 34:21 i ss. DVD), que ratifica el seu dictamen; sobre pressupostos i factures; van arribar a un

acord, excepte quant a unes deduccions per millores; la causa sembla que fou un japonès que es va quedar adormit, segons el gerent de l'hotel; no fou cap avaria; no coneix el dictamen pericial judicial; no recorda en quant es va valorar amb el perit de Zurich; no sap dir si el pressupost que aquí acompanya és de menor valor; en demolició i reparació no hi ha depreciació, llevat que la superfície realment enderrocada és superior a la deguda; i, finalment, el perit judicial Sr. Saz Corral (min. 41:35 i ss. DVD), que es ratifica i manifesta que hi va anar el gener i no pot assegurar que tot vingui d'un sol sinistre; no ho sap; hi ha hagut alguns canvis a cuina; s'ha canviat algun parament, segons la propietària, després de 2004; ha revisat tots els informes; quant a continent, és partidari de la valoració de l'actora; són tots els treballs necessaris; no suposen millora, creu; és tornar a posar l'habitatge en ús; ni la pintura, encara que fes 10 anys que no es pintés, a més, no sap en quin any es va pintar; ningú li ho ha preguntat; els descomptes que s'apliquen a continent no són usuals; ell no les fa mai; amb el contingut sí fa una depreciació, perquè ha vist correcta la de l'informe amb el que coincideix; la causa no sap quina és però són filtracions d'aigua del pis superior; no ha vist tots els aparells afectats; no sap ara l'antiguitat amb exactitud; el 25% és millor que un 10% o cap en base a que li semblen correctes les fetes en l'altre peritatge; sempre baixen de valor; un ordinador un 25% sí; una bàscula no ho sap, creu que no l'ha vist; no hi era; en enderrocs no s'han de fer depreciacions; hi ha danys a roba.

Tercer. La sentència d'instància, de data 4-2-2008 (f. 571 i ss.), examina els objectes processals per separat. Quant a l'objecte del 237/2007, en veure les contradiccions entre els perits quant a la causa (Zurich parla d'aixetes obertes a l'habitació 217 de l'hotel, el d' Almudena situa la fuita d'habitació l'any 2002 i l'entén indemnitzada; parla de danys continuats des de 2004, el gruix farà dos mesos, d'aigües netes i per obres de rehabilitació; el d'Axa Seguros SA ens remet de nou a l'incident d'aixeta oberta a la 417) conclou que la negligència és d'aixetes obertes, tot i que el perit judicial diu no poder aclarir la causa; i els situa el mes d'octubre de 2004. Atesa la disparitat de peritatges, agafa la valoració de la pericial judicial (24.425,50 euros).

Desestima l'acció de Zurich en mancar-li legitimació activa, en no haver provat haver pagat ( art. 43 LCS ) els 14.624,15 euros que diu haver pagat (no li dóna força

probatòria a la còpia del xec ni tampoc a les manifestacions d'Axa en el mateix sentit).

Amb costes.

Quant al 367/2007, condemna els demandats a abonar 24.125,50 euros i a l'actora a suportar els 300 euros de la franquícia.

Estimació parcial, sense costes.

Examinarem en primer lloc el recurs de Zurich.

Aquesta asseguradora combat la sentència per errònia valoració de la prova quant al pronunciament de manca de legitimació activa per manca de prova del pagament de 14.624,15 euros en que fonamenta la seva acció per subrogació, en base a l' art. 43 LCS . Insisteix que dit pagament està acreditat. No pot prosperar el motiu: el xec aportat amb la demanda, simple còpia, no té cap valor de pagament, tota vegada que no s'acredita plenament que s'hagi fet efectiu en profit de l'ara hereva de l'assegurada al temps del sinistre; malament es podia acreditar quan anava tramès al corredor d'assegurances i a nom de la titular anterior de la pòlissa; totes les parts estan d'acord en que fou retornat. S'afirma -i no es qüestiona- per la Sra. Almudena i pel Sr. Julián la devolució d'un segon xec. Per discrepància amb la quantia. Es nega la recepció d'un tercer, que no es demostra per l'actora que hagués estat tramès i cobrat per l'assegurada abans o al temps de presentar la demanda, de conformitat als arts. 1170 i concordants CC . No es va poder admetre la documentació aportada extemporàniament.

D'on resulta mancada de legitimació activa en aquest plet l'actora per no haver acreditat el pagament - art. 43 LCS - en que es fonamentaria la seva pretesa subrogació i l'acció exercitada en lloc de la seva assegurada. No pot prosperar de cap manera l'acció front dels demandats; sens perjudici d'accionar en repetició contra l'actora -o qui s'hagi lucrat del xec- del procés 367/2007, que cobrarà dels demandats.

Per dita manca de legitimació activa no podem entrar a valorar el segon motiu de Zurich, que combat la valoració dels danys, invocant que l'informe Ernesto és vinculant per a la Sra. Almudena , en tant que fruit del procediment de l' art. 38 LCS . En tot cas serà objecte d'estudi al valorar el recurs d'Axa i Ramblas Hotels SA.

Tot el que aboca a la desestimació íntegra del recurs.

Quart. El primer motiu dels demandats apel·lants nega la responsabilitat de Ramblas Hotels SA afirmant que el problema de la fuita d'octubre de 2004 fou per un actuar

culpós d'un hoste de l'hotel, amb el qual no estava laboralment vinculat l'hotel, de forma que mai hauria de respondre aquest ex art. 1903 CC .

No pot prosperar. En primer lloc, no està determinada inequívocament l'autoria concreta de la negligència consistent en oblidar- se una aixeta oberta. Es parla d'un hoste que es va quedar adormit a la banyera, però també d'uns operaris que es van oblidar de tancar una aixeta durant el procés de reformes que va patir el pis annex de l'hotel en qüestió. i d'un sistema Sanitrix que no funcionà bé. Tampoc hi ha precisió en les dates.

De fet, aquí s'estan enjudiciant tant la fuita de 2-10-2004 com problemes anteriors -vessaments d'aigües netes durant les obres dutes a terme el 2002, extrem que el peritatge judicial exclou- i posteriors deguts a una fallada dels desguassos d'aigües negres, de 16-6-2006

En tot cas, sigui quina sigui la causa remota -la pericial del Sr. Francisco exclou filtracions d'aigües fecals, i el perit judicial Sr. Saz Corral ens diu que no la pot determinar, només que les filtracions són puntuals i no contínues- , la causa pròxima és que indubtablement provenen del pis superior, i això sol ja responsabilitza del dany produït al propietari de dit immoble per culpa in eligendo o per culpa in vigilando en haver empleat obrers ( art. 1903 CC ) o haver hostatjat hostes negligents (art. 1902), màxim quan la reiteració dels incidents en el temps denota una incúria de la propietat en prevenir aquests riscos de forma eficaç, ultra l'acció concreta dels seus clients, empleats d'instal·lacions o de manteniment, a banda de que la responsabilitat objectiva de l' art. 1910 CC li sigui també, en darrer terme, aplicable (sents. TS 6-4-2001, 26-6-1993 i 27-3-1998 quant a aigua i líquids en general i 12-4-1984, 5-7-1989, 20-4-1993 per a d'altres supòsits anàlogs).

Cinquè. El segon motiu qüestiona el quantum indemnitzatori. Ramblas Hotels i Axa, després de veure la disparitat de valoracions que s'han fet, s'apressen a defensar la tesi de Zurich de que l'informe Ernesto vincula a la perjudicada per haver estat fet en un procediment de l' art. 38 LC , perquè dita pericial, conjunta en el seu moment d'Axa i Zurich, entenen no ha estat contradita per cap altra pericial provinent de perit designat per la perjudicada.

Dit informe valora el continent en 7.678,15 euros i el contingut en 6.946 euros.

Però va només referit al sinistre de 2-10-2004 i aquí s'enjudicia conjuntament aquest i el de 16-6-2006. Per això

dista molt tant de l'informe GTP Arquitectos e Ingenieros i menys del d'Ibga Peritación de Seguros (que, entre sí, comparteixen només 11 partides comunes).

La perjudicada no passa d'admetre la possibilitat que el sinistre de 2004 sigui el de més greus conseqúències

La veritat és que les discrepàncies entre dits peritatges no són fàcilment explicables ni explicades.

El que és clar que no es pot admetre solament l'informe Zurich (encara que hagués estat fet sobre la base del procediment de l' art. 38 LCS al seu moment) perquè no contempla la totalitat de danys que s'està enjudiciant als dos processos acumulats.

La pericial judicial fa referència a la inundació objecte del procés 237/2007 i altra posterior.

I és clara en valorar el continent en 18.870,50 euros seguint la pericial de la perjudicada Sra. Almudena , emesa pel Sr. Francisco més 1.200 euros més per sanejament de sostre i reparació (per substitució) de falsos sostres (encanyissats) i situa els danys a contingut en 5.555 euros. Al judici deixa ben clar que no s'han de practicar les deduccions que fa Axa dels conceptes de continent perquè es tracta de reparacions que no suposen cap millora, sinó deixar el pis en situació de tornar a servir o de tenir un normal ús; la pròpia perit d'Axa Sra. Luz admet al judici que en demolició i reparació no hi ha d'haver depreciacions; Francisco també és clar quan diu que les rajoles de la cuina, enganxades amb "pam" cauran totes i s'hauran de recol·locar o substituir totes.

Per tant, aquesta Sala comparteix amb el Jutjat a quo la necessitat de guiar-se per un dictamen absolutament independent dels interessos de part, objectiu, raonat i que no resulta fora de lògica, com és el del perit judicial Sr. Saz Corral. El que ens ha de dur a confirmar la valoració que conté la sentència i que es basa en dit peritatge.

Tot el que aboca a la desestimació íntegra del recurs.

Sisè. La desestimació d'ambdós recursos imposa a cada recurrent les costes causades a segona instància amb el seu recurs ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimem íntegrament els recursos d' apel·lació interposats respectivament per les representacions de Ramblas Hotels SA i Axa Seguros d'una banda i Zurich de

l'altra, ambdós contra la Sentència dictada a data 4 de febrer de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 13 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 237/2007 i 367/2007 acumulat (Rotlle núm. 359/2008) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada als recurrents.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, a 18 de febrer de 2009; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.