Sentencia Civil Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 21/2011 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 60

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Tres de Marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 696/08, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 21/2011 , a instancia de D. Juan Enrique representado en la instancia por el ProcuradorD. Manuel José Aguilera Jiménez y ante este Tribunal por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. José Ranea García, contra Dª. Trinidad , D. Domingo , D. Jorge , D. Sergio , Dª. Enriqueta y Dª. Reyes , representados en la instancia por el Procurador D. Jacinto Malpesa Tobar y ante este Tribunal por la Procuradora Dª. Rocío Millán Colomer y defendidos por el Letrado D. José Martínez Santos y contra D. Anibal Y MONTAJES ELÉCTRICOS JOSE TEJADA S.L. , representados en la instancia por la Procuradora Dª. Ana Josefa Hernández López y ante este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Arcos Quesada y defendidos por el Letrado D. José Milla Aguilera.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Linares con fecha 5 de Mayo de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Don Manuel José Aguilera Jiménez, en nombre y representación de Don Juan Enrique . Con expresa condena en COSTAS a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por el demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó sendos escritos de oposición por las partes demandadas; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente y personadas las partes se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 de Marzo de 2011, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada en la instancia la acción negatoria de servidumbre de paso subterráneo de línea eléctrica y la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados en el olivar del actor con la apertura de la zanja por la empresa Montajes Eléctricos Anibal por encargo de los propietarios de la finca colindante, al no considerar acreditada la invasión de la finca del actor, interpone recurso de apelación el actor limitado al pronunciamiento relativo a la indemnización de daños, al considerar probado con la prueba documental, testifical, interrogatorios de parte e informe pericial que los daños reclamados fueron los causados por la apertura de la primera zanja abierta y después cerrada que afecta a doce olivos, pues al abrirse cercana al tronco de los mismos ha roto múltiples raíces primarias y secundarias, con la consiguiente afectación de las funciones metabólicas esenciales para el desarrollo de la planta.

A dicho recurso se opusieron los demandados D. Anibal y Montajes Eléctricos José Tejada, S.L., alegando que la falta de legitimación pasiva de los mismos respecto a la acción negatoria de servidumbre, al no ser los titulares de la finca, debe extenderse también a la acción de indemnización de daños, dado que se limitaron a ejecutar el trabajo por encargo de otros, no pudiendo prosperar esta acción pues al haber quedado acreditado que con la apertura de la zanja no se invadió la finca del actor no hubo daño alguno.

También se opusieron los codemandados, titulares de la finca colindante, alegando la incongruencia del recurso respecto al "petitum" de su demanda y que ha variado a la vista del desarrollo del juicio, pretendiendo ahora centrar la reclamación de indemnización respecto unos supuestos daños causados por la apertura de una zanja por error del operario y que fue inmediatamente tapada, daños nunca pedidos ni probados, cuando en la demanda se solicita tal indemnización por los daños causados por la zanja definitivamente abierta por la que discurre el cableado eléctrico, daños que no se produjeron al no haber invadido dicha zanja la finca del actor, según la pericial practicada a su instancia.

SEGUNDO.- Aceptado por el actor la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso de cableado eléctrico por no haber invadido la zanja realizada su finca, se centra el debate en esta alzada en la procedencia de indemnizarle por los daños sufridos en su olivar a consecuencia de la apertura por error del operario de la empresa contratada por los propietarios de la finca colindante de una primera zanja que sí invadía parte de la finca del actor.

El recurso de apelación ha de ser desestimado, al deber correr la pretensión indemnizatoria ejercida con base en el art. 1902 y 1903 CC , y, por tanto, en principio, bien dirigida contra los propietarios y las personas contratadas para realizar los trabajos de conducción eléctrica, igual suerte que la acción negatoria de servidumbre, por ser aquella derivada de ésta.

Efectivamente, el actor interpuso demanda en la que se alegaba que los demandados habían abierto una zanja que en parte invadía su finca y en ella habían introducido cables eléctricos para abastecer de corriente el sondeo de su propiedad, ocasionando con ello la rotura de múltiples raíces en doce olivos, por lo que solicitaba que se declarase que sobre su finca no existe servidumbre de paso subterráneo de líneas eléctricas alguno a favor de los codemandados y que se le indemnizase por los daños causados.

La sentencia de instancia rechazó ambas acciones, y en concreto, por lo que se refiere a la acción indemnizatoria el Juez a quo razonó en el fundamento de derecho cuarto que si no hubo invasión de la finca del actor no podía haber daños, haciendo referencia explícita a que aun habiendo reconocido el representante legal de la empresa de montajes eléctricos y el operario que realizó el trabajo que éste abrió una primera zanja que rebasó el lindero del actor durante cinco metros siendo inmediatamente tapada al percatarse del error, no eran estos daños los reclamados por el actor, sino los causados por la zanja definitivamente abierta para realizar la conducción eléctrica, y que esta Sala comparte plenamente.

Por ello, la pretensión del actor de querer cambiar los términos del debate en el recurso de apelación, al pretender ahora convencer al Tribunal de que los daños que pedía eran los causados con la apertura de esa primera zanja que después fue tapada, no sólo es incongruente con el "petitum" de su demanda y el informe pericial en que se basa, que contiene una valoración de los daños ocasionados a la finca por la zanja con el cableado eléctrico, sino que viene a introducir hechos nuevos, acerca de los cuales la parte contraria no ha podido defenderse, porque como gráficamente se alega de contrario "ni se han pedido ni se han probado", estándole vedada a esta Sala el conocimiento de los mismos en aplicación del brocardo "pendente apellatione nihil innovatur".

Como ha puesto de manifiesto esta Sala en resoluciones anteriores- entre las más recientes sentencia de 23 de diciembre de 2009 - no cabe a este Tribunal de apelación el estudio y resolución de un hecho novedoso introducido en el recurso de apelación, pues es reiterada la jurisprudencia - SSTS de 13 de mayo de 2002 , 29 de septiembre y 17 de noviembre de 2006 -, que declara que no se pueden modificar los términos de la demanda, ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia, pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" y determina incongruencia "extra petita", todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ni en definitiva autoriza, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

En definitiva, la apelación ha de ser desestimada.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Linares con fecha 5 de mayo de 2010 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 696 del año 2008, debemos de confirmarla íntegramente, con imposición al apelante de las costas de esta alzada, y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.