Sentencia Civil Nº 60/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 297/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00060/2012

Fecha: 3 DE FEBRERO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 297/2011

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante-Demandante: Dª Rafaela , D. Jacinto , D. Obdulio Y SAPO DE OTRO POZO, S.A.

PROCURADORA: Dª SUSANA ROMERO GONZÁLEZ

Apelados-Demandados: D. Jose Ignacio y Dª Marí Jose

PROCURADOR: D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

Apelado-Demandado: OCASO, S.A. CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: D. ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ

Apelado-Demandado: DU PAREIL AU MEME ESPAÑA, S.L.

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1030/2005

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 74 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUÍS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a tres de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1030/2005 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 74 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 297/2011, en los que aparece como parte apelante: D. Obdulio , Dª Rafaela , D. Jacinto y SAPO DE OTRO POZO S.L., representados por la Procuradora Dª SUSANA ROMERO GONZÁLEZ, y como apelados: D. Jose Ignacio y Dª Marí Jose , representados por el Procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, así como OCASO S.A. CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. ANTONIO RAMON RUEDA LÓPEZ y DU PAREIL AU MEME ESPAÑA S.L., representada por el Procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1030/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 74 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª Ana María Ruiz Burgos Moreno Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 74 de Madrid se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Domingo Lago Pato, en nombre y representación de Doña Rafaela , Don Jacinto , Don Obdulio y la entidad mercantil "Sapo de otro pozo, S.L.", contra Don Jose Ignacio y Doña Marí Jose y la entidad OCASO, sociedad anónima compañía de seguros y reaseguros, así como posteriormente ampliada contra la también mercantil "Du pareil au meme", absolviéndoles de las pretensiones articuladas en su contra, con expresa condena en costas a los demandantes.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª Susana Romero González, dándosele traslado del mismo a las partes demandadas, quienes presentaron en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 1 de febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada nº 138, de 20 de julio de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1030/2005 .

PRIMERO.- Dichos fundamentos se basan, entre otras razones, en la sentencia de 27 de junio de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Oviedo, dictada en el procedimiento ordinario nº 415/06 , que fue desestimatoria de la demanda de los causahabientes de un fallecido por consecuencia del súbito derrumbamiento parcial, del edificio ubicado en la confluencia de las Calles DIRECCION000 nº NUM000 y DIRECCION001 de Madrid, acaecido a las 14 horas del día 7 de marzo de 2001, reuniendo similares circunstancias materiales a las que tiene la actualmente enjuiciada, la cual fue absolutoria para los propietarios del edificio y su aseguradora, así como para la tercera demandada. Pues bien, aquella sentencia, a su vez, fue revocada por la sentencia nº 175, del 9 de junio de 2008, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias (ROJ: SAP O 1373/2008) Recurso: 137/2008, en que se sustanciaron las indemnizaciones a favor de los referidos causahabientes (estando unidas sus fotocopias a los folios 2.296 a 2.305 de autos). Resolución judicial que devino firme porque el Auto del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2010 fue inadmisorio de los recursos interpuestos por infracción procesal y casación (folios 2.307 a 2.314). Además, en un caso muy semejante al actual, fue estimada la pretensión de las lesionadas por el mismo derrumbamiento, en sentencia de 21 de septiembre de 2007, del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1.122/05 . Dicha resolución judicial fue confirmada mediante la sentencia de 23 de marzo de 2010 de la Sección 21ª de esta Audiencia (estando unidas sus fotocopias a los folios 2.315 a 2.329 de autos).

SEGUNDO.- La reclamación económica de la parte actora en el actual pleito ha sido cuantificada en 227.958 € por los supuestos conceptos de daño emergente y lucro cesante, que se dirime por los demandantes en concepto de inquilinos del Local 1º Letra A), mediante contrato de arrendamiento de 1 de diciembre de 2000, para el ejercicio de la actividad comercial de consultorio de internet, y frente a los propietarios del inmueble: Dª Marí Jose y D. Jose Ignacio y a la entidad Ocaso S.A. de Seguros y Reaseguros, que aseguraba la responsabilidad civil de aquellos, se funda en un supuesto de culpa extracontractual o aquiliana, que tiene su encaje en los artículos 1902 y 1907 del Código Civil , disponiendo el último, más directamente aplicable al caso, que "El propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias". Por el contrario, el enfoque esencial de los demandados es atribuir la responsabilidad del derrumbamiento del edificio a unas obras realizadas en un local de la planta baja por parte de su arrendataria, la entidad DU PAREIL AU MEME ESPAÑA S.L., frente a la cual razón social se amplió la actual demanda, lo que a criterio de los primeros demandados excluiría la responsabilidad de los propietarios del edificio y derivadamente de la aseguradora codemandada OCASO, S.A. CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

TERCERO.- Por los hechos litigiosos, que tuvieron relevancia pública en Madrid, se incoaron diligencias previas 2365/2001 por el Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid, las cuales por Auto de 23 de septiembre de 2003 fueron archivadas por no ser los hechos constitutivos de delito, que resultó confirmado por Auto de 26 de julio de 2004 de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Madrid , que desestimó los recursos de apelación interpuestos contra el mismo, obrando en estas actuaciones penales el informe, testimoniado, del Instituto de Ciencias de la Construcción de Eduardo Torroja. En el informe definitivo de este Instituto de fecha 24 de febrero de 2003 ya se expresa que en la mayoría de los hundimientos estructurales no opera sólo una de las posibles causas, pues ninguna actuando por sí sola suele ser capaz de agotar la reserva de resistencia de la estructura, sino que se produce por una confluencia desafortunada de varias de ellas, siendo difícil o imposible atribuir a cada una de las concausas un porcentaje de responsabilidad determinado. En el referido informe se alude a unas obras de reconstrucción y ampliación de la finca realizadas en el año 1944, de la mayor importancia y riesgo estructurales, sobre todo en lo que afectaba a la cimentación, demolición de muros y tabiques, apertura de nuevos huecos en el muro de carga que constituye la fachada y adición de un nuevo piso y ático. También a otras obras de importancia estructural relevante y potencialmente peligrosas para la seguridad del inmueble realizadas en los años 1944 y 1945, y a otras posibles obras y reformas realizadas entre 1945 y 2000. Se enumeran las posibles causas más comunes en el derrumbamiento de un edificio y se considera que el origen del fallo estructural se encuentra probablemente en la concentración de tensiones de compresión que se produce en la fábrica de ladrillo de los machones en las zonas de apoyo de los cargadores de los huecos de fachada del local, para concluir que el hundimiento se había producido por una acumulación de causas que habían ido disminuyendo la seguridad de la estructura, sin que ninguna de ellas pudiera considerarse capaz de provocarlo por sí sola, hallándose entre las principales: a) las reformas efectuadas en la estructura con motivo de la transformación del piso bajo en local comercial (supresión de muros de carga, rasgado de huecos de fachada, etc.) con el consiguiente aumento de las tensiones en los machones de fachada, especialmente en los apoyos de vigas y cargaderos. b) El incremento de las cargas actuantes a lo largo de la vida del edificio (aumento del número de pisos y de las sobrecargas de los mismos por cambios de uso) que también hace crecer las tensiones en los machones. c) El deterioro de las fábricas de ladrillo en los machones (degradación del material por envejecimiento y humedades y disminución de sección por cajeados, rozas y empotramiento de instalaciones) con la consiguiente disminución de la resistencia de los machones. En cuanto a las obras acometidas por el nuevo arrendatario del local comercial en el año 2001, se indica en el informe que su responsabilidad en el siniestro, de haberla, sería de menor entidad y sólo podría ser la causa última del derrumbamiento, si el inmueble se encontrara previamente ya en condiciones muy precarias, o si las actuaciones se hubieran ejecutado de forma imprudente o claramente irregular.

CUARTO.- Una vez examinadas en su conjunto el numeroso grupo de pruebas técnicas practicadas en la primera instancia, a que se alude en la sentencia recurrida y se comenta en las alegaciones de las partes litigantes, la Sala entiende que: El derrumbe obedeció a una concatenación de causas, porque el colapso del edificio comenzó en la zona de fachada de planta baja, en los muros de apoyo que circundan el local comercial que había sido afectado desde el año 1944 por sucesivas reformas que tendieron siempre a aportar nuevas cargas no previstas en el proyecto inicial, a agrandar la apertura de huecos de planta baja para facilitar la exposición de los escaparates y a lograr una planta comercial lo más diáfana posible, todo a costa de disminuir la sección resistente de los muros de carga y la estructura del edificio, llevando al límite último la capacidad resistente de los machones que constituían el muro de carga de planta baja y provocando finalmente el colapso estructural de las crujías paralelas a la C/ DIRECCION001 . Conforme a los dictámenes técnicos analizados en las sentencias precedentes, en especial, la nº 143/2010, rec. 130/2008, de 23 de marzo de 2010 de la Sección 21 ª de esta Audiencia: El edificio probablemente se encontraba muy cerca del límite de su resistencia estructural desde las obras de ampliación efectuadas en 1945, y el resto de las actuaciones, que en ningún momento fueron de refuerzo estructural, no hicieron más que agravar el problema. En cuanto a la actuación sobre el local, en opinión del Perito Arquitecto Superior que ratificó su informe en dicho precedente jurisdiccional, se realizó sin ningún tipo de estudio previo y sin un control suficiente en la Dirección Facultativa, sorteando los reglamentos y la buena práctica profesional en aras de los intereses comerciales de la diafanidad máxima y rapidez en la ejecución. A juicio del Sr. Perito la relación causa efecto desencadenante del colapso es evidente, de modo que una actuación poco cuidadosa sobre los elementos estructurales, deteriorados y muy mermados en su capacidad resistente, al límite de ella, provocó inicialmente el colapso de uno de los machones, al que siguió el colapso del resto de ellos por superación del esfuerzo de carga admisible por la propia resistencia física del ladrillo.

QUINTO.- Así pues, entendemos que queda claro, en opinión del Tribunal, que el derrumbamiento del edificio se debió a un conjunto de causas, y entre ellas, desde luego de importante relevancia, el defectuoso estado de la estructura del edificio, sobre el que incidió, en mayor o menor grado, lo que no queda muy claro después del estudio de los informes técnicos aportados a autos, las obras ejecutadas por la arrendataria DU PAREIL AU MEME ESPAÑA S.L., en el local comercial de planta baja y sótano. La responsabilidad de los propietarios del edificio resulta evidente conforme al artículo 1907 del Código Civil , pues su ruina se debió causalmente, en posible concurrencia con otras causas, a su deficiente estado relativo a la estructura por no haber acometido la propiedad las reparaciones necesarias para dar la adecuada estabilidad a dicha estructura. Acerca de esta responsabilidad declarada en el artículo 1907 del Código Civil se discute por la doctrina acerca de su mayor o menor matiz subjetivo. Para algunos autores la responsabilidad tiene un marcado carácter de responsabilidad por riesgo, de modo que si la ruina del edificio sobreviene por causa de las reparaciones necesarias, el propietario responde de los daños causados sin atender a elemento subjetivo alguno de culpabilidad. Para otros civilistas, el precepto contiene una simple inversión de la carga de la prueba en contra del dueño del edificio que se arruina por falta de las reparaciones necesarias. Realmente aunque aceptemos la tesis más limitada de que el precepto contiene una presunción de culpabilidad de los propietarios cuyo edificio se derrumba por falta de las reparaciones necesarias, esta presunción no ha quedado en modo alguno desvirtuada, no pudiendo pretender razonablemente los demandados: Dª Pilar y D. Jose Ignacio y a la entidad Ocaso S.A. de Seguros y Reaseguros, que el colapso o derrumbamiento del edificio era imprevisible en los términos del artículo 1.105 del Código Civil . Así pues, concluímos que la responsabilidad de los propietarios del edificio y derivadamente de la compañía aseguradora, aunque no la establezca la sentencia recurrida, se encuentra adecuadamente justificada y fundamentada en el supuesto de culpa extracontractual previsto en el artículo 1907 del Código Civil , por razón de los precedentes comentados, de carácter firme, por lo que aquella resolución judicial apelada ha incurrido en error al valorar la prueba practicada, al influir posiblemente en sus fundamentos jurídicos, los de otra sentencia que posteriormente resultó revocada.

SEXTO.- Respecto de la impugnación de la sentencia por los demandados absueltos en calidad de propietarios del edificio a la fecha de su derrumbamiento, pretendiendo la condena de la sociedad codemandada arrendataria, también absuelta, se han opuesto la representación procesal de ésta: DU PAREIL AU MEME ESPAÑA S.L., considerando que se ha producido infracción del artículo 454 bis de la LEC . La Sala considera, que en este caso, al igual de lo examinado en otros semejantes, según la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20-10-2010, nº 625/2010, rec. 180/2007 , " en cuanto al apelado absuelto por la sentencia de primera instancia, no le era exigible impugnar el recurso de apelación para recurrir la sentencia de primera, instancia al amparo del artículo 461.1 LEC , porque esta norma limita la posibilidad de impugnación del inicialmente apelado sólo en cuanto le resulte desfavorable, y la sentencia de primera instancia no contenía un pronunciamiento desfavorable para los impugnantes. El razonamiento de la sentencia de primera instancia constituía una razón jurídica relativa al fondo de la controversia por lo que, por más que pudiera ser perjudicial para los propietarios del inmueble, éstos que no reconvinieron, se encontraban privados de su impugnación al haber obtenido finalmente un pronunciamiento favorable a sus intereses, ya que el recurso se dirige contra el fallo de la sentencia y no contra sus fundamentos jurídicos ( SSTS de 8 de marzo de 2002, RC núm. RC núm. 2930/1996 EDJ2002/3519 , 25 de julio de 2002, RC núm. 484/1997 EDJ2002/31202)" , y según la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 4-10-2011, nº 722/2011, rec. 351/2007 :" Tenemos declarado en reiteradas ocasiones que quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena del codemandado, siendo el único legitimado para impugnarlo -el demandante perjudicado-, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente si estimare asistirle algún derecho para ello (en este sentido, entre otras, sentencias 219/2007, de 1 de marzo , 644/2007, de 12 de junio , y 552/2009, de 15 de julio )". Por lo tanto la impugnación debe desestimarse, al tornarse la causa de inadmisión comentada por la doctrina jurisprudencial, motivo de desestimación. En consecuencia, ello impide y hace innecesario entrar a resolver sobre el fondo de la impugnación, ya que, según dice la SAP Asturias de 16 julio 2004 , las causas de inadmisión se tornan en este trance resolutorio en causas de desestimación, como reiteradamente viene sosteniendo nuestra doctrina y jurisprudencia en todos su ámbitos jurisdiccionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 octubre 1998 , 30 septiembre 1989 , 18 diciembre 1990 , 14 mayo de 1992 , 14 diciembre 1996 , y 11 octubre de 2000 , entre otras muchas, además de las sentencias del Tribunal Constitucional 202/99 y 231/99 y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 diciembre 1997 ). Si lo que se quiere alegar, según se razonó en la sentencia de 23 de marzo de 2010 de la Sección 21ª de esta Audiencia , es la falta de responsabilidad de los propietarios en el derrumbamiento del edificio, la cuestión no afecta al litisconsorcio pasivo necesario sino a la falta de responsabilidad de los demandados o a su falta de legitimación pasiva "ad causam". Si se pudiera determinar exactamente el grado de responsabilidad atribuible a los propietarios del edificio en relación a otros agentes causantes del derrumbamiento, algo desde luego no logrado, tampoco concurriría un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario y los demandados responderían de los concretos daños a ellos imputables; y si concurriendo una pluralidad de agentes causantes del daño, en el mejor supuesto a contemplar, no se pudiera deslindar la responsabilidad atribuible a cada uno, como sería el caso, entonces se produciría un vínculo de solidaridad impropia que excluye la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario según una consolidada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1/6/1994 EDJ1994/5041 , 13/3/1998 EDJ1998/1257 , 5/12/2001 , 26/4/2002 y 28/2/2008 ).

SEPTIMO.- En atención a la doctrina de la SAP, Civil sección 6 del 9 de Junio del 2008 (ROJ: SAP O 1373/2008), Recurso: 137/2008, en que se sustanciaron las indemnizaciones a favor de los causahabientes de uno de los fallecidos en dicho derrumbamiento, entendemos que los artículos 1.902 y 1.903 del CC son normas generales en materia de responsabilidad extracontractual que ceden ante la más específica del 1.907 CC, con arreglo al cual el propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias; este último debe ponerse además en relación con el 1.909 CC, que ha llevado al T.S. a negar la responsabilidad del propietario, al menos cuando persistiera la responsabilidad del profesional de la construcción. Se trata de una responsabilidad basada en una causa específica y por ello el TS viene rechazando la responsabilidad del propietario cuando la ruina sobrevino a consecuencia de la intervención o interferencia de un tercero que la provoca con su extraña conducta ( sentencia de 9 de marzo de 1.998 ), sea este el arrendatario o cualquiera de los intervinientes en el proceso de edificación ( sentencia de 8 de junio de 2.006 ), al menos, insistimos, cuando aún estaba viva la acción de responsabilidad decenal del dueño; sin embargo en otras, como sucede con la STS antes citada de 9 de marzo de 1.998 , se dijo que, incluso en el supuesto de daños a un tercero por ruina de un edificio derivada de vicios en su construcción, el dueño del referido edificio ha de responder directamente frente al tercero perjudicado, sin perjuicio de las acciones que luego puedan corresponder a dicho dueño frente al constructor o los técnicos que intervinieron en la construcción, cuyos vicios fueron los determinantes de la ruina. Ahora bien, una vez concluido el periodo de responsabilidad decenal, solo el propietario viene obligado a reparar y por tanto en el supuesto revisado devienen irrelevantes cuantos defectos pudiera ofrecer la reforma hecha en el edificio en la década de los cincuenta, defectos que por otra parte tampoco se han evidenciado pues la ampliación de nuevas plantas se hizo previa redacción del proyecto técnico y obtención de las licencias municipales correspondientes. Por consiguiente la única duda que habría de despejarse en el supuesto de autos es si la ruina está relacionada causalmente con la ausencia de reparaciones necesarias o si por el contrario responde por entero a la intervención de tercero pues la negligencia del propietario no excluye la que pudiera atribuirse a cualquiera de los anteriores cuando su conducta pueda ser concausa del daño ( sentencia de 25 de abril de 1.986 ), cuanto más que en los supuestos de pluralidad de agentes en concurso causal único, la responsabilidad de todos ellos es solidaria ( sentencia de 17 de marzo de 2.006 , entre las más recientes). Pero en este caso, no se ha acreditado la concurrencia de culpas de DU PAREIL AU MEME ESPAÑA S.L., la última arrendataria del local comercial de planta baja y sótano, o de los operarios y/o técnicos por ella comisionados para la realización de la obra de reforma de dicho espacio, no siendo posible determinar la graduación de responsabilidad de dicha apelada. En la sentencia recurrida, pese a reconocer que la ruina obedeció al práctico agotamiento de la capacidad portante de los elementos estructurales del edificio, justifica la decisión desestimatoria en que el vicio era desconocido para la propiedad; es decir, prescinde de que la ruina obedezca objetivamente a la falta de reparación de un elemento estructural debilitado por las razones antes comentadas y atiende a la presunción de que no se evidenciaba la necesidad de la reparación. Pues bien, en relación a la causa objetiva de la ruina diremos que en los peritajes examinados se concluye que fue la disgregación del machón más próximo a la entrada del local la causa más probable del derrumbamiento del edificio y añaden que el fracaso de aquel elemento portante obedeció a la conjunción de dos factores: Por un lado la mayor carga soportada por las diversas reformas acometidas en el edificio (nuevas plantas, cambio de uso de la de planta primera y reducción de los muros de carga de planta baja para ampliar los escaparates); y por otro la pérdida de resistencia del machón a consecuencia de la humedad filtrada por una de las bajantes, que provocó la disgregación del ladrillo macizo y del mortero de unión. Puestos a valorar si esa circunstancia tenía que ser conocida para la propiedad diremos que la bajante en cuestión fue reparada con anterioridad, pero con ello se terminó toda actuación sobre ese elemento estructural por presumir, erróneamente, que la humedad no había generado ningún efecto colateral. Así pues, resulta indudable que la ruina fue debida a la falta de las reparaciones estructurales del edificio, necesarias para su consolidación y actualización, no habiéndose probado que hubiera otra responsabilidad concurrente, porque no basta que el colapso de la construcción se hubiera producido coincidiendo cronológicamente con la reforma del local comercial de planta baja y sótano, en la que es cierto que no estaba previsto actuar sobre la estructura del edificio, aunque las obras se hicieron sin licencia municipal adecuada, ni proyecto debidamente visado por el colegio de arquitectos en fecha anterior al derrumbamiento. Por lo que resulta evidente que la propiedad debía haber hecho alguna previsión antes de autorizar la obra acometida por la arrendataria de ese local: DU PAREIL AU MEME ESPAÑA S.L., cuya envergadura tampoco podía ignorar pues no en vano uno de los dueños residía con su familia en el inmueble; sin embargo los propietarios demandados ni recabaron noticia del estado real del edificio, ni impusieron tal obligación a la arrendataria como condición previa al inicio de los trabajos, ni vigilaron el desarrollo de estos últimos, antes bien se abstuvieron de cualquier medida de control dejando que la obra se desenvolviera al libre albedrío de su arrendataria. De ahí que, admitiendo que los propietarios habían venido haciendo las reparaciones de los defectos visibles y que el edificio no había dado aún síntomas inequívocos de inestabilidad, tendremos que concluir que, incluso así, se trataba de un edificio de cuya seguridad podía dudarse razonablemente antes de las obras de reforma de la planta baja y sótano y buena prueba de ello es que era un edificio pendiente de la obligatoria inspección técnica, aunque los propietarios no hubiesen agotado aún el plazo reglamentario para verificarla. Por todo ello, la más elemental prudencia aconsejaba revisar la estructura antes de iniciar una obra de reforma que no se limitaba a los acabados, decoración u ornato del local de planta baja y sótano, sino que implicaba la sustitución de la solera de planta baja, la demolición de la entreplanta de altillo con sus dos escaleras y la sustitución integral de las instalaciones de fontanería y electricidad; es decir, por mucho que la obra no tocara directamente la estructura del edificio, no cabe duda de que los trabajos de demolición comportarían serio riesgo para la construcción en razón de las particulares circunstancias mencionadas.

OCTAVO.- Dentro del concepto de daño patrimonial se incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante. El daño emergente se califica con el concepto clásico de "pérdida", según señala la doctrina civilista. El lucro cesante, como es sabido, viene integrado por aquellas "ganancias dejadas de obtener" . SAP, Civil sección 5 del 20 de Julio del 2011 (ROJ: SAP IB 1793/2011) Recurso: 571/2010. Desde esta perspectiva, entendemos que la pretensión indemnizatoria de la parte demandante puede aceptarse en parte, porque las razones contenidas en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico 3º, folio 2191, de la sentencia recurrida, consideramos que son insuficientes para desestimarla, pues la indemnización debe admitirse por el concepto de daño emergente, por razón de la inversión realizada y el material informático instalado en la oficina en cuestión, según se destaca en las facturas de dicho material, el reportaje fotográfico y el informe pericial de valoración, adjuntos a la demanda como documentos nº 7, 8 y 13, ascendiendo a la cifra de 10.624 €, según se explicó por el economista, autor del informe. Pero, en cambio, no puede fijarse cuantía indemnizatoria en atención al lucro cesante, ni con las expectativas relativas al futuro fondo de comercio, que no dió tiempo a consolidar, teniendo en cuenta que el contrato de arrendamiento tiene fecha: 1 de diciembre de 2000, que obra a los folios 34 a 36 de autos, estando aportado con la demanda como documento adjunto 2, que la escritura de constitución de la sociedad actora es de 26 de enero de 2001, folios 40 a 54, y cuando se produce el derrumbe del edificio es el 7 de marzo de 2001, y que no consta que tenga relación la valoración pericial del supuesto lucro cesante con el importe medio anual de los rendimientos efectivos percibidos, y si además la fijación del valor del fondo de comercio es realizado con base a unas operaciones matemáticas, que están basados en datos de contabilidad carentes de suficiente base fáctica, por lo que resulta que el valor estimado en concepto de lucro cesante por el perito economista de la parte actora es inasumible por la Sala, pues el perito tiene como función la de asesorar al Juez, no la de complicar más su labor jurisdiccional con valoraciones complejas e incomprensibles, ni la de convertirse en decisor del litigio , según la SAP, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2011 (ROJ: SAP GI 1153/2011) Recurso: 366/2011. Y, conforme a la STS de 18 de junio de 2008 y la SAP, Civil sección 3 del 30 de Junio del 2011 (ROJ: SAP GR 645/2011), Recurso: 633/2010: No procede reconocer las pérdidas de ingresos a modo de lucro cesante, desde estimaciones que no resultan convincentes, ni vienen respaldadas por datos suficientes, o carentes de prueba bastante, en relación con la captación de clientela, como elemento básico a la hora de determinar el valor del fondo de comercio de una empresa, que se define como el conjunto de elementos intangibles o inmateriales de la empresa que implican valor para ésta. Lo forman, entre otros; la clientela, la razón social, la ubicación de la empresa, etc., que se diferencian de los trabajos concretos y de los pedidos dejados de atender, como base de la indemnización, que tan rigurosamente exige la jurisprudencia para que ésta venga precedida de una prueba del lucro cesante que elimine todo amparo no constatado de sueños de ganancia o fortuna, ya que los daños emergentes, además de interpretarse restrictivamente no pueden fijarse de acuerdo con vaguedades o incertidumbres propias de conceptos imaginarios, no bastando la simple posibilidad de realizar la ganancia. El T.S., en sentencia de 5-11-98 EDJ1998/24829, refiriéndose al lucro cesante, decía que éste tiene una significación económica, trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del propio de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993 EDJ1993/4363, cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994 ). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así, no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello se ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 EDJ1993/10900) para apreciar el lucro cesante; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 EDJ1996/3549 y 21 de octubre de 1996 EDJ1996/6432). Lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso en que, atendiendo a los argumentos en que se sustenta el recurso de la parte actora y significando que cual es sabido, y ya la Sala 1ª TS ha tenido ocasión de exponer, entre otras, en sus sentencias de 26 de septiembre y 7 de julio de 2001 , tanto el daño emergente como el lucro cesante deben ser probados siendo notoria la dificultad de acreditación de este último pues solo cabe incluir en tal concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía de haber percibido, pero no incluye cual señalan las SSTS. de fechas 5 de noviembre de 1998 EDJ1998/24829 o 2 de marzo de 2001 EDJ2001/2276, los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna, denotando así la STS de fecha 22 de junio de 1967 como "el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.Por ello la jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante". La misma doctrina jurisprudencial ha destacado como debe de imperar un criterio rigorista y restrictivo en su apreciación lo que supone e implica que en todo caso han de acreditarse cumplidamente y de forma suficiente los hechos en cuya base se reclama la indemnización y el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de obtener y la realidad de este, prueba que en definitiva todo caso debe de ser exigida como la de cualquier otro hecho constitutivo de que constituya la base de una pretensión ( SSTS 8 de julio EDJ1996/3549 y 21 de octubre de 1996 EDJ1996/6432), lo que se halla en consonancia con las precisiones contenidas en otras resoluciones ( SSTS como las de fechas 6 de mayo de 1960 o 30 de diciembre de 1977 EDJ1977/384) que indican que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes; precisiones en las que se insiste en otras resoluciones como las SSTS de fechas 17 diciembre 1990 EDJ1990/11556 , 30 noviembre 1993 EDJ1993/10900 , 7 mayo EDJ1994/4094 y 29 septiembre 1994 EDJ1994/8053 y 8 junio 1996 EDJ1996/4171, que resaltan la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor, "al menos razonable" ( SSTS de 30 de junio de 1993 EDJ1993/6481 y 21 de octubre de 1996 EDJ1996/6432) la realidad o existencia "aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos" ( SSTS 16 junio EDJ1993/5895 y 22 diciembre 1993 EDJ1993/11794 y 15 julio 1998 EDJ1998/11977, pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real ( STS. 2 octubre 1999 EDJ1999/33315), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad ( STS. 6 septiembre 1991 ).

NOVENO.- Procede por cuanto se ha expuesto, estimar en parte el recurso de apelación de la parte actora y revocar en parte la sentencia recurrida, fijando la indemnización por daño emergente en la cuantía de 10.624 €, a cargo de los demandados: Dª Marí Jose y D. Jose Ignacio y OCASO, S.A. CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS. Y, habiendo presentado el caso debatido, serias dudas fácticas y jurídicas, por su evidente complejidad y por razón de la diversidad de doctrina contradictoria, que ha venido recayendo en las sucesivas instancias, respecto de pleitos basados en hechos comunes, en parte, a los actualmente enjuiciados en el presente recurso. A tenor de lo establecido en los artículos 398 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación y desestimando la impugnación, interpuestos respectivamente por las representaciones procesales de D. Obdulio , Dª Rafaela , D. Jacinto y SAPO DE OTRO POZO S.L. y de Dª Marí Jose y D. Jose Ignacio y OCASO, S.A. CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia nº 138, de 20 de julio de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1030/2005 , debemos revocarla en parte fijando la indemnización por daño emergente en la cuantía de 10.624 €, a cargo de los demandados: Dª Marí Jose y D. Jose Ignacio y OCASO, S.A. CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, quedando absuelta: DU PAREIL AU MEME ESPAÑA S.L., sin imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.