Sentencia Civil Nº 60/2014, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Medio Cudeyo, Sección 2, Rec 233/2013 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En Medio Cudeyo, a 23 de abril de 2014.

Vistos por D. Enrique Quintana Navarro, Juez titular de este Juzgado, los autos núm. 233/2013 sobre JUICIO ORDINARIO, promovido por Adolfo , representado por el Procurador Sr. García Viñuela y asistido del Letrado Sr. Ecenarro Basterrechea, contra LIBERBANK, S. A., representada por el Procurador Sra. Marino Alejo y asistida del Letrado Sr. Calderón Labao.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador Sr. García Viñuela, en nombre y representación de Adolfo , se presentó ante este Juzgado, el 18 de abril de 2013, demanda de juicio ordinario contra LIBERBANK, S. A. En la demanda se solicita que se declare, en el siguiente orden de alternativa subsidiariedad, la nulidad radical, en su caso anule o en último término decrete la resolución del contrato marco de servicios de inversión y auxiliares, del de apertura de cuenta de valores y de la orden de suscripción de valores sobre 'Participaciones Preferentes Cantabria Preferentes, Serie 3', todos ellos de 13 de mayo de 2009, e igualmente de la doble operación perfeccionada entre las partes el 19 de marzo de 2013 al amparo de la Ley 9/2012, extinguiendo toda relación jurídica con la demandada nacida al amparo de los citados negocios jurídicos o relacionada con los mismos con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de los otorgamientos respectivos, en los términos que a continuación se indican: A) Restituyendo la parte actora a la entidad demandada el importe total del rendimiento o dividendo neto percibido, con exclusión de las retenciones fiscales practicadas en cada liquidación, gastos y comisiones de cada liquidación y, B) Condenando a la entidad demandada a la efectiva restitución a la actora del capital invertido en las adquisiciones, por compra, de aquellas participaciones preferentes por importe de 20.000 euros, actualizando el valor por aplicación del interés legal desde el 13 de mayo de 2009 a la fecha efectiva de devolución, así como a la devolución de cualquier interés, gasto o comisión imputados y cargados a la actora , o que en lo sucesivo le puedan ser cargados por la administración, custodia o mantenimiento, o por cualquier otra razón de la inversión demandada, incluso correos y comunicaciones; todo ello junto con la condena en costas.

SEGUNDO.-En fecha de 16 de mayo de 2013 se dictó decreto de admisión de la demanda, ordenándose dar traslado de la misma a la parte demandada con emplazamiento para su contestación por 20 días hábiles.

TERCERO.-La parte demandada compareció en tiempo y forma y contestó a la demanda mediante escrito con fecha de entrada en este Juzgado el día 21 de junio de 2013. Tras ello, mediante diligencia de ordenación de 31 de julio de 2013 se señaló para la celebración de la audiencia previa el día 28 de noviembre de 2013 a las 10,00 horas.

CUARTO.-A la citada audiencia concurrieron las partes en la forma expuesta en el encabezamiento.

Abierto el acto, se ratificaron las partes en sus respectivas posiciones, fijaron los hechos controvertidos y propusieron prueba, siendo ésta admitida en la forma en que consta en autos. Tras esto, se señaló el día 8 de abril de 2014 a las 10,00 horas para la celebración del juicio.

Abierto el acto del juicio en el día señalado, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos y se formularon las respectivas conclusiones, quedando a continuación los mismos vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora del presente procedimiento ejercita, en representación y defensa de los intereses de su sociedad de gananciales ( art. 1.385.2º del Código Civil ), y de forma acumulada y subsidiaria entre sí, acciones declarativas de nulidad radical por vulneración de normativa imperativa y por inexistencia de causa o ilicitud o falsedad de la misma, de nulidad relativa por dolo y por error en el consentimiento, y de resolución por incumplimiento; y todas ellas referidas a la contratación, con la entidad demandada, de un producto financiero de inversión (participaciones preferentes) y los correlativos contratos vinculados con tal producto. Sostiene el actor, en primer lugar y de forma muy resumida, que él y su esposa han sido clientes de la entidad demandada durante muchos años y que a lo largo de todo este tiempo han suscrito diversos productos de ahorro y de rentabilidad fija y con bajo riesgo (depósitos de ahorro a la vista o a plazo), dejándose aconsejar siempre por los empleados de su sucursal. Señala que, estando a punto de vencer un depósito a plazo, la directora de su sucursal telefoneó a la esposa del actor e instó al matrimonio a acudir a la oficina para recomendarles la suscripción de un instrumento financiero nuevo que la entidad había puesto en funcionamiento para sus clientes preferentes. Sostiene que, fruto de lo anterior, el 13 de mayo de 2009 se presentaron ambos en la sucursal y que, fruto del ofrecimiento y la recomendación de la referida empleada, guiados por las excelencias que se les anunciaron (alta rentabilidad y liquidez) y fiándose de la citada empleada y del conocimiento personal que tenían de la misma, suscribieron veinte títulos de 'Participaciones Preferentes Cantabria Preferentes, Serie 3', junto con los correspondientes 'contrato de cuenta de valores' y 'contrato marco de servicios de inversión y auxiliares'. En ningún caso se les facilitó documento informativo alguno ni se les practicó test o evaluación alguna. Añade el actor que él y su esposa tienen la condición de clientes minoristas, que él es panadero y su esposa ama de casa, que carecen de conocimientos en materia financiera, que obraron con la confianza que les inspiraba la entidad y la directora de su sucursal, considerando que el producto suscrito era semejante a los depósitos que ya habían contratado en el pasado, con bajo riesgo y disponibilidad casi inmediata en caso de solicitarlo. Señala que la empleada de la entidad demandada les refirió que se trataba de un producto de mayor rentabilidad destinado a clientes especiales por su fidelidad, y que no tenía problemas de liquidez si necesitaban recuperar el dinero, siendo ello posible incluso en 48 horas; pero que, sin embargo, omitió que las transferencias de preferentes se hacían entre clientes de la misma entidad y actuando la entidad como agente y emisor, y que no les informó en ningún momento sobre las características técnico-jurídicas del producto, su seguridad, vencimiento o liquidez, la posible pérdida del capital suscrito, ni sobre el hecho de que la suscripción les convertía en una suerte de inversores 'accionistas' de la entidad. Afirma la parte actora que, en una breve reunión, el matrimonio se limitó a firmar los documentos que se le pusieron por delante sin haber podido leerlos ni que le fueran leídos o explicados, y sin disponer de documentación informativa de ningún tipo, ni con antelación de ninguna clase ni en el momento de la suscripción. Sostiene que en octubre del año 2011 él y su esposa intentaron rescatar el efectivo invertido en lo que ellos creían que era un tipo de depósito para hacer frente a unos pagos familiares, y que la entidad les manifestó que no podía recomprar los valores por orden de la CNMV, momento en el cual descubrieron la realidad de lo contratado, formularon reclamaciones e hicieron requerimientos a la entidad demandada para que les indicasen las soluciones al problema de falta de liquidez del que adolecía el instrumento suscrito, sin éxito alguno. Considera el actor, por todo lo expuesto, que los contratos suscritos en relación con el mentado instrumento financiero son nulos de pleno derecho con arreglo a lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil (CC .) por incumplimiento por parte de la entidad demandada de toda la normativa relativa a la exigencia de información, documentación contractual, diligencia y transparencia, conflictos de intereses y evaluaciones preceptivas, contenida en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV.), el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (RD 217/2008), y en la normativa de protección a consumidores y usuarios, atendida la consideración de tal que tiene la parte actora: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU.). Entiende, además, que concurre inexistencia de causa, o ilicitud o falsedad de la misma, que también provoca la nulidad radical, por cuanto el objetivo económico-social buscado por el matrimonio, entendiendo por tal la contratación de un depósito a plazo fijo, no se ha cumplido, se han infringido con la actuación de la entidad bancaria principios morales de obligada observancia y se ha ocultado por esta última la causa real del contrato: su recapitalización a costa de la candidez y confianza ajenas. Con carácter subsidiario, entiende que el contrato es anulable por concurrencia de vicios en la voluntad, en concreto dolo y/o error, en ambos casos imputables a la entidad demandada. Señala en este sentido que la demandada ocultó deliberadamente al matrimonio la auténtica naturaleza y características de los productos contratados, omitiendo la información que debía suministrar, y que fruto de esta actuación se generó en el demandante y en su esposa una conciencia errónea sobre las características esenciales de tales productos, excusable por cuanto carecían de conocimiento o experiencia previa en materia de inversión y contratación financiera, y por provenir tal error directamente de la escasa y errónea información suministrada por la empleada de la entidad demandada. Con carácter igualmente subsidiario, ejercita una acción de resolución contractual al amparo de lo previsto en el art. 1.124 CC ., por considerar que la demandada ha incumplido con su conducta los deberes de buena fe y lealtad inherentes a la contratación. Termina negando la aplicación al presente caso de la 'doctrina de los actos propios'.

La entidad demandada, por su parte, se opone a la pretensión deducida de contrario y comienza señalando que tras el canje acaecido el 19 de marzo de 2013, ya no existen las participaciones preferentes como tales, por lo que, a su juicio, resultaría imposible la recíproca restitución de las prestaciones en caso de una eventual estimación de la nulidad pretendida. En cuanto al fondo del asunto, sostiene, de forma resumida, que en los documentos suscritos se resalta expresamente la diferente condición de las participaciones preferentes respecto de los depósitos a plazo fijo, remitiéndose además al correspondiente folleto informativo, que se halla a disposición del público en la web de la CNMV y en el que se detallan con toda precisión las características y riesgos concretos de aquel instrumento financiero. Añade que el actor tenía suscrita otra cuenta de valores con otras entidades financieras y un fondo de inversión. Afirma que fue el cliente quien solicitó de los empleados de la entidad información sobre productos financieros que proporcionaran una alta rentabilidad, y que, proporcionada esta, fue el cliente quien mostró interés específico por las participaciones preferentes, ya que ofrecían mayor rentabilidad, siendo informado de todas las características del producto, y expresamente de sus riesgos, del carácter condicionado de su rentabilidad a los resultados de la entidad y de su naturaleza perpetua, por lo que niega cualquier incumplimiento de la normativa vigente en materia de información a su cliente, siendo indicativo de ello, a su juicio, el hecho de no haber sido sancionada por ningún organismo supervisor en relación con la comercialización del producto. Expresamente se remarca que se le realizó el test de conveniencia al cliente en el momento de la contratación de las participaciones preferentes. Señala que, por otra parte, teniendo en cuenta la rentabilidad que el producto le ha proporcionado a la parte actora, podría darse el caso, si subiese el valor de cotización de las acciones canjeadas, de que recuperase el 100% de su inversión con un beneficio añadido de más de 5.500 euros, por lo que no existiría perjuicio patrimonial alguno para el cliente. Niega la demandada que haya existido ningún tipo de error en el consentimiento prestado por la parte actora, e invoca, teniendo en cuenta el, a su juicio, largo tiempo transcurrido desde la suscripción de los valores y hasta la interposición de la presente demanda, la llamada doctrina de los 'actos propios' y del 'retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones'. Finalmente, niega que haya existido conducta dolosa alguna que le sea imputable, y alega que la parte actora ni identifica dicha posible conducta ni justifica su gravedad. Solicita por todo ello la íntegra desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Expuesta como antecede la controversia, y en cuanto al régimen jurídico de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, ambas partes ya efectúan un amplísimo excurso en sus respectivos escritos iniciales. Por otra parte, y como es conocido, asistimos en los tiempos presentes a una dinámica social de revisión y estudio de, entre otros, tales productos financieros, cuya existencia resultaba con anterioridad prácticamente desconocida para la generalidad de la ciudadanía, fruto de la cual se viene observando en los últimos años una profusión de resoluciones en las que los distintos Juzgados y Tribunales españoles del orden civil diseccionan estos instrumentos con mayor o menor fortuna, concreción y claridad, pero siempre, como es nota característica de los integrantes del Poder Judicial en España, de forma exhaustiva y extensa. Uno de los mejores ejemplos del estudio pormenorizado de las participaciones preferentes, que destaca por su rigor y claridad expositiva, puede encontrarse en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander, de 29 de noviembre de 2012 , dos de cuyos Fundamentos de Derecho se reproducen a continuación por su especial interés a efectos de comprender el verdadero funcionamiento y la categorización de estos productos de inversión:

'(...) TERCERO.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES. FUNCIÓN FINANCIERA.

La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda».

Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda

La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada.

La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

a.-La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

b.-La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

c.-En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d.-El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con estas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas.

CUARTO.- CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Expresado lo anterior dos apreciaciones surgen de inmediato:

De un lado, que la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencias de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a. Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b. Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento. c. Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por ello, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos (...)'.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto, instrumento de capital híbrido a medio camino entre las acciones y los instrumentos de deuda, que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

De lo hasta aquí expuesto y como corolario, cabe extraer dos consideraciones generales básicas a partir de las cuales desarrollar el posterior análisis:

1) Se trata de un instrumento financiero de inversión, esencialmente especulativo y de naturaleza y funcionamiento complejos, con alto riesgo para el inversor.

2) Está sujeto, no sólo a la normativa contenida en el Código Civil y en la legislación para la protección de consumidores y usuarios, sino específicamente a la normativa relativa a la creación, negociación y circulación de instrumentos financieros, y a la prestación de servicios de inversión; esto es, a la legislación reguladora del mercado de valores y la normativa reglamentaria que la desarrolla (art. 2 LMV.).

Sentado todo lo anterior, que no es sino un exponente de los ríos de tinta que, en idéntico sentido, se han vertido en los últimos años por parte de doctrina y jurisprudencia en relación con la auténtica naturaleza del citado instrumento financiero, de lo actuado en los presentes autos se desprende con claridad que, contra lo que se dice en la contestación, ha existido un evidente y persistente incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones que la Ley le imponía para la comercialización de las participaciones preferentes, a la fecha de su suscripción.

TERCERO.-Comenzando por la cuestión relativa a la posible nulidad de pleno derecho por incumplimiento de normativa imperativa aplicable, el incumplimiento, como se acaba de señalar, se ha producido, si bien la dimensión de las implicaciones del mismo no es tan clara como pretende la parte actora, o al menos, cabe considerar que sus consecuencias son más fácilmente apreciables en cauces distintos que los de la nulidad radical al amparo de lo previsto en el art. 6.3 CC .

La demandada ejerció una actividad de asesoramiento y no de mera comercialización de los productos financieros. Así se infiere del relato que ambas partes, de forma sustancialmente coincidente, hacen en sus escritos iniciales sobre el proceso de contratación de las participaciones preferentes; y todo ello bajo la consideración que del concepto de 'asesoramiento' se contiene en el art. 5.1.g) RD 217/2008 y que ha hecho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE.), recogido en nuestro país en STS de 20 de enero de 2014 :

'(...) Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55) (...)'.

En relación con esto último, la subdirectora de la sucursal donde se llevó a cabo la operación -y quien intervino directamente en la misma, previo ofrecimiento del producto por su parte, Sra. Modesta - reconoce en el acto del juicio que conocía las circunstancias patrimoniales del matrimonio suscriptor, que eran clientes habituales, e incluso que su perfil era de tipo 'conservador' en materia financiera.

En materia de normativa imperativa aplicable en la contratación de participaciones preferentes con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y que incorporó a nuestro ordenamiento, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MIFID), como es el caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta lo dispuesto, en materia de normas de conducta a observar por la entidad financiera, en el Capítulo I del Título VII LMV. ( arts. 78 y ss.), y la normativa de rango reglamentario que lo desarrolla (fundamentalmente, en lo que nos ocupa, el ya citado Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, especialmente su Título IV). La recentísima STS de 20 de enero de 2014 , del Pleno, recuerda, al tratar sobre la contratación bancaria de permutas financieras o 'swaps', en relación con esta normativa 'post MIFID' que '(...) Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. (...)

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas' (...)'.

Si, además y conforme ya se ha señalado, la entidad financiera ha prestado un servicio de asesoramiento a su cliente (por contraposición a la mera actividad comercializadora o a la simple ejecución de órdenes), los deberes de información exigibles a aquella se acentúan y no sólo se limitan a su ofrecimiento genérico, sino que obligan a recabar activamente datos relativos a las circunstancias personales (conocimientos y objetivos en materia de inversión) y patrimoniales (posibilidad de asumir riesgos propios de la inversión coherentes con el objetivo de esta) del cliente, incluso potencial, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan ('test de idoneidad', recogido en los arts. 79.bis.6 LMV y 72 RD 217/2008 , en sus redacciones vigentes a la fecha de suscripción de las participaciones).

Pues bien, en el presente caso se observa una omisión total por parte de la entidad demandada en orden al cumplimiento de sus obligaciones para con el cliente, en relación con la información que debe suministrarle y la que debe recabar de él a los efectos de adecuar la prestación de sus servicios, cuya acreditación, por cierto, le incumbe ( SAP Pontevedra, secc. 6ª, de 25 de abril de 2012 : '(...) En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (...)'). En cuanto a la obligación de recabar información del cliente, materializada en la necesidad de llevar a cabo el conocido como 'test de idoneidad', no obra en autos, pese a lo que se sostiene por la demandada en su contestación, indicio alguno de su cumplimiento. Únicamente se contiene una mención genérica y claramente predispuesta (por su tipografía y disposición) en la orden de suscripción de valores de 13 de mayo de 2009 en la que la entidad demandada pretende sugerir que se ha practicado la evaluación de los conocimientos y experiencia financiera del suscriptor y que el resultado es 'no conveniente', por lo que declina cualquier responsabilidad al respecto. Tal manifestación carece del más mínimo apoyo que respalde la veracidad de su afirmación, por cuanto, ya se ha dicho, no se ha aportado por el banco la evaluación que dice haber efectuado. Más aún, la propia Doña. Modesta , con ocasión de su declaración reconoce que no recabó información de sus clientes. Para terminar, incluso en el caso de que se hubiese obtenido la información a la que se alude, ello supondría un claro incumplimiento en relación con las obligaciones contractuales de buena fe y diligencia que la entidad asume para con su cliente al llevar a cabo su asesoramiento, ya que si el producto resultaba 'no conveniente' nunca debió habérselo ofrecido a aquel. Tal como se señala en la SAP Palencia de 2 de julio de 2.013 , abundando en lo ya recogido en la sentencia de 29 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander , '(...) cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de inversión pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios (...)'.

Tampoco puede compartirse, como se sostiene en la contestación, que la entidad financiera ha cumplido 'escrupulosamente' con toda la normativa vigente, y especialmente con las obligaciones de información para con su cliente. No consta que se le haya entregado ningún tipo de documentación informativa específica sobre el instrumento contratado, ni antes ni con ocasión de la suscripción del contrato. Se aporta con la contestación de la demanda (doc. 2) un resumen del folleto informativo de las participaciones preferentes suscritas que no se entregó en ningún momento al matrimonio, a juzgar por las firmas que obran en el mismo, que no se corresponden con las del matrimonio, y según lo que al respecto resulta del acto del juicio, y cuya presencia en este procedimiento únicamente se explica como un intento, casi pueril en el mejor de los casos, de tratar de confundir al Juzgador haciéndole pensar que el documento se entregó a los clientes. Tampoco cabe considerar que el condicionado general anexo a los contratos marco de servicios de inversión (doc. 4 de la demanda) cumpla las exigencias que, en materia de información, establecen los arts. 79.bis.1 a 3 LMV, 60, 62 y 64 RD 217/2008 . La información que se contiene en dicho condicionado es genérica, relativa a la totalidad de los servicios de inversión que presta la entidad, y no explica la dinámica, naturaleza, funcionamiento, riesgos, etc., de cada uno de los productos de inversión con los que opera, en este caso preferentes, sino la forma general en la que la entidad presta el servicio de inversión. En relación con el riesgo de pérdida de la inversión, incluso lo minimiza abiertamente y sin distinción alguna. Ni siquiera consta que los clientes hayan accedido a esta información con anterioridad a la suscripción de los contratos celebrados el 13 de mayo de 2009, ni que hayan tenido posibilidad y tiempo material de, al menos, leerla. En cuanto a la orden de compra, no es sino un mero formulario preconstituido por la demandada para la compra o venta de cualquier tipo de valor, y del mismo tampoco resulta información alguna sobre el producto suscrito, su naturaleza, funcionamiento o condiciones.

No consta que se haya facilitado información alguna durante el desenvolvimiento de la relación contractual más allá de la consistente en la remisión periódica de los extractos (con letra minúscula y profusión de cifras y tablas de difícil comprensión, por cierto) sobre rentabilidad y los documentos de información fiscal, aportados todos ellos por la demandada junto con su contestación. Esta documentación no aporta información alguna sobre las características y funcionamiento de los productos, ni sobre cualesquiera vicisitudes (macro y microeconómicas) que pudiesen afectar a su rendimiento, liquidez, etc. Más aún, como después se reiterará, son engañosos por cuanto califican sistemáticamente los rendimientos de los productos como 'intereses', cuando en realidad una mínima precisión técnica (en absoluto irrelevante, por cuanto su empleo podría llevar a desenmascarar la auténtica naturaleza de lo contratado) obligaría a hablar de 'cupones' o de dividendos. Esta imprecisión puede dar pie a pensar, especialmente a quienes carecen de conocimientos en materia de contratación bancaria, que se encuentran ante un depósito a plazo fijo o instrumentos similar, cuando no es así en absoluto.

Las clamorosas omisiones en materia de información, tal y como se han expuesto, ni se disimulan con el profuso despliegue argumentativo y documental de la contestación, ni se salvan en el acto del juicio con la mera y genérica declaración testifical del empleado de la entidad demandada que negoció las sucesivas contrataciones con la parte actora (Doña. Modesta ) y que sostiene que sí informó al matrimonio verbalmente de las características y funcionamiento del instrumento financiero que suscribían y que no parecían tener dudas, más aún si se tiene en cuenta que el demandante -que, como su esposa, carece de conocimientos financieros en materia de inversión, como le consta a la propia entidad demandada tras practicarles un test de conveniencia el 19 de marzo de 2013 con ocasión del canje 'voluntario' (doc. 7 de la demanda)- lo niega taxativamente en su demanda, alegando que ambos se limitaron a firmar donde les dijeron sin tiempo para leer ni mucho menos comprender lo que firmaban, movidos por la confianza que les suscitaba la citada empleada de la entidad y subdirectora de su sucursal. Es evidente, por otra parte, que se ha hecho caso omiso de la normativa en materia de conflictos de intereses contenida en la normativa legal y reglamentaria ya citada, siendo así que Doña. Modesta ni siquiera acierta a identificar conflicto alguno, según sus palabras, pese a que la concurrencia del mismo es palmaria en estos supuestos en los que la entidad financiera aconseja a un cliente un producto que puede provocarle potenciales pérdidas patrimoniales, suponiendo la suscripción de aquel un correlativo beneficio para ella, al menos en términos de contabilidad (activo patrimonial), tal y como ya se ha expuesto.

Desde luego, y a la vista de lo ya expuesto, se ha incumplido también la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios en materia de información y transparencia ( art. 10 de la antigua LGDCU ., y arts. 8, 20, 60 y ss. del vigente TRLGDCU.).

En definitiva, ha existido, antes, durante y después de los diferentes actos de suscripción, incumplimiento de normativa imperativa aplicable. Cabe preguntarse, por lo tanto, por la consecuencia de tal afirmación, a la vista de lo dispuesto en el art. 6.3 CC ., y de lo peticionado al respecto por la parte actora. Ciertamente, el Tribunal Supremo, en cuanto a la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de acuerdos civiles que contradigan esta regulación, ha declarado que ( STS de 11 de junio de 2010 ):

'(...) La sentencia de 9 octubre 2007 , con cita de otras, ha declarado que 'Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99 ), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3, de un lado, que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que 'cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez'; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00 ), citando las de 31-5-05 , 2-4-02 y 26-7-00 , declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00 ) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006 , (...)'. Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que 'No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC ., invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ) (...)'.

Sin embargo, surgen mayores dudas cuando se plantea la aplicación de la anterior doctrina a los supuestos que ahora nos ocupan, ya que ni siquiera resulta pacífica en la doctrina y la jurisprudencia la cuestión relativa a la naturaleza administrativa o civil de la LMV., por ejemplo, tal y como recuerda la reciente SAP Baleares, secc. 3ª, de 14 de enero de 2014 , o la atinente a la ausencia de previsión de efectos en caso de contravención exigida por el art. 6.3 CC ., para considerar el acto nulo de pleno derecho, ya que tanto la LMV., como el TRLGDCU., prevén consecuencias de tipo sancionador para los casos de incumplimiento de las obligaciones que imponen en materia de información y transparencia.

Resulta, por otra parte, incuestionable la relevancia que los incumplimientos observados tienen en cuanto a la posible apreciación de vicios en el consentimiento prestado (dolo, error), a los efectos de declarar la nulidad de la contratación al amparo de lo dispuesto en el art. 1.265 CC . (nulidad relativa o anulabilidad); y en este sentido, la finalidad de la normativa infringida es, precisamente, la de garantizar al pequeño inversor no conocedor de la operativa financiera una correcta y adecuada conformación de la realidad y circunstancias del producto que se plantea adquirir y eliminar situaciones de desequilibrio en relación con la información, muy superior, que maneja la entidad financiera al respecto, lo que, una vez más, nos reconduce al ámbito del consentimiento contractual debidamente informado. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao de 23 de enero de 2102 declara, con acierto, que: '(...) En realidad, como se ha adelantado, toda la argumentación desplegada se basa en el incumplimiento de las normas de conducta previstas en la LMV, que se habría producido en la fase precontractual, es decir, a la hora de 'asesorar' o 'recomendar' la firma de este producto. Pero estas normas vulneradas afectarán en su caso a la formación del consentimiento, no a la legalidad de las clausulas contrato o sus efectos (...)'. En el mismo sentido, la SAP Zaragoza, secc. 5ª, de 8 de octubre de 2013 : '(...) no cabe confundir el incumplimiento por una de las partes de las normas que imperativamente imponen un determinado comportamiento al profesional o comercializador de productos financieros con la contrariedad a derecho del contrato o su causa, que es lo que prohíben los arts. 1255 CC ., y 1275 CC ., con la consecuente nulidad radical ( art. 6.3 CC .) (...)'. Es por ello que, desde el prisma de la viabilidad de la pretensión deducida por la parte actora, se estima más adecuado, coherente y conforme al principio de seguridad jurídica la consideración de la posible nulidad por vicios en el consentimiento y no de la nulidad de pleno derecho por vulneración de normas imperativas.

La solicitud de declarar la nulidad de pleno derecho por inexistencia, ilicitud o falsedad de la causa no puede prosperar, ya que la misma existe y es lícita y cierta. Valgan sobre este particular las consideraciones que se contienen en la SAP Pontevedra, secc. 1ª, de 10 de marzo de 2014 , en un supuesto de adquisición de participaciones preferentes, las cuales se suscriben plenamente:

'(...) El art. 1261 del Código Civil dispone que 'no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (...) 3º Causa de la obligación que se establezca' , lo que debe completarse con lo dispuesto en el art. 1274 del mismo texto legal , según el cual 'en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor'.

Aunque la causa, como elemento esencial del contrato, es una figura compleja y que ha generado múltiples discusiones, hasta el punto de que incluso algún autor ha apuntado su innecesariedad desde la perspectiva de la estructura del contrato, lo cierto es que la ausencia de una doctrina pacífica no puede hacernos perder el significado y finalidad de la institución.

La expresión 'causa', mencionada en el art. 1261.3 CC ., se refiere a la causa de obligar para cada parte contratante, lo que no quiere decir lo que considere cada singular parte contratante, sino toda parte contratante en el esquema obligatorio acreedor- deudor.

La verdadera razón de existir del requisito de la causa es recordar que el mero consentimiento, por sí mismo, no es suficiente para hacer exigible un contrato ante los Tribunales. Se trata de lo que en el Derecho anglosajón se denomina 'consideration' y que ha sido asumida por el ordenamiento jurídico español a partir del francés. Como señala la doctrina, el art. 1274 CC ., nos indica la razón jurídica, añadida a la voluntad, para que una determinada prestación resulte exigible.

La doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir un concepto objetivo y un concepto subjetivo de la causa, que en realidad encubre la distinción entre la causa propiamente dicha y los motivos o móviles subjetivos, que responden a las innumerables razones por las que una parte contratante decide obligarse a título oneroso o remuneratorio y que en principio resultan irrelevantes precisamente por su subjetividad. Dicho de otra manera, con carácter general, a la causa de la obligación le es indiferente, como razón de obligar, cuales sean los motivos subjetivos de dicha razón, por lo que el problema se traslada a determinar cuándo los motivos pueden ser relevantes.

La jurisprudencia ha concedido relevancia a los motivos subjetivos cuando son reconocidos y exteriorizados por ambas partes contratantes, ya que en este caso es obvio que el propósito que guía a las partes influye en la determinación de la voluntad negocial hasta el punto de configurar lo que se ha denominado doctrinalmente 'un propósito empírico común de las partes', que encarna para ese supuesto, y solamente para él, una 'causa concreta' del contrato, haciendo posible que el móvil subjetivo, que inicialmente es una realidad extranegocial, deje de serlo si las partes lo añaden al contrato como cláusula o condición. De esta forma el motivo se incorpora a la causa como 'móvil causalizado' y tiene trascendencia como tal elemento del contrato, si bien, para llegar a causalizar una finalidad concreta, será necesario que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda al acto jurídico, como elemento determinante de la declaración de voluntad.

En esta línea cabe destacar la doctrina contenida en la STS 19 de junio de 2009 , que considera la causa como la función económico-social del negocio con el siguiente razonamiento:

'El artículo 1274 del Código Civil , cuya directa inspiración en la doctrina de POTHIER ya fue reconocida por esta Sala en decisiones muy antiguas, ha sufrido una lectura jurisprudencial en la que se ha acentuado el sentido objetivo, más coherente con las tesis doctrinales imperantes que presentan la causa como la función económico-social del negocio. Así, las Sentencias de 8 de julio de 1983 , 4 de mayo de 1987 , 25 de febrero de 1995 , 24 de enero de 1992 , 8 de febrero de 1996 , 17 de abril de 1997 o 17 de diciembre de 2004 , entre muchas otras, consideran que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones ( SSTS 8 de julio de 1974 , 8 de julio de 1983 , 17 de enero de 1985 , 11 de abril de 1994 , 21 de julio de 2003 , etc.)

Así entendida, la causa se ha de distinguir de los móviles subjetivos, cuya relevancia se produce cuando sean reconocidos y exteriorizados por ambas partes contratantes ( SSTS 4 de mayo de 1987 , 30 de septiembre y 21 de noviembre de 1988 , 31 de enero de 1991 , 8 de febrero de 1996 , 6 de junio de 2002 , etc.).

Esta concepción no elude el peso de los factores subjetivos, pues cabe que el móvil o propósito que guía a las partes tenga peso en la determinación de la voluntad negocial, hasta el punto de que se configure en el caso un 'propósito empírico común de las partes' que encarne, en ese supuesto, el elemento causal del negocio. Y así es posible que el móvil subjetivo, que en principio es una realidad extranegocial, salvo que las partes lo incorporen al contrato como cláusula o como condición ( SSTS 19 de noviembre de 1990 , 4 de enero de 1991 , 28 de abril de 1993 , 11 de abril de 1994 , 1 de abril de 1998 , etc.), se incorpore a la causa ('móvil casualizado') y tenga trascendencia como tal elemento del contrato ( SSTS 11 de julio de 1984 , 21 de noviembre de 1988 , 8 de abril de 1992 , 1 de abril de 1998 , 21 de marzo y 21 de julio de 2003 , etc.). Pero para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( SSTS 16 de febrero de 1935 , 20 de junio de 1955 , 17 de marzo de 1956 , 30 de enero de 1960 , 23 de noviembre de 1961 , 27 de febrero de 1964 , 2 de octubre de 1972 , 8 de julio de 1977 , 1 de abril de 1982 , 8 de julio y 17 de noviembre de 1983 , 30 de diciembre de 1985 , 17 de febrero de 1989 , 4 de enero de 1991 , 11 de abril de 1994 , 6 de junio de 2002 , 21 de julio de 2003 , etc.).'

Y en el mismo sentido, la STS de 15 de febrero de 2012 , dictada en relación con un supuesto en que se cuestionaba la licitud de la causa en una operación de transmisión de participaciones sociales, declaró:

'El concepto de causa que utiliza el Código Civil, en consecuencia, es el de 'causa objetiva' abstractamente considerada, afirmando la sentencia 852/2009, de 21 diciembre , con cita, entre otras, de las de 11 de abril de 1994 y 1 de abril de 1998, que 'salvo los casos excepcionales en que el móvil se integra en la función objetiva del negocio jurídico, caso del móvil causalizado, el móvil subjetivo es intrascendente para el derecho, de tal forma que el móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio'.'

Ahora bien, como ordena el art. 1275 CC ., para que el contrato sea eficaz, la causa debe ser lícita, entendiéndose que no lo es cuando se opone a las leyes o a la moral. Sin embargo, esta causa ilícita a la que se refiere el art. 1275 CC ., no es ni causa del contrato, ni causa de la obligación genérica o concretada en una típica, sino que la expresión se refiere a los móviles o motivos y siempre que se hayan causalizado.

Según la citada sentencia de 15 de febrero de 2012 , 'la causa, además de existir ha de ser lícita ya que, en otro caso, de forma similar a otros ordenamientos próximos -así el artículo 1131 del Código Civil francés '[l]'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet' (la obligación sin causa , o con causa falsa o ilícita, no puede producir ningún efecto)-, el artículo 1275 del Código Civil dispone que '[l]os contratos sin causa , o con causa ilícita, no producen efecto alguno'. Y la misma sentencia profundiza en lo que se entiende por ilicitud o ilicitud al apuntar que la 'ilicitud, a su vez, aparece definida en relación con los límites inmanentes que a la libertad autonormativa fija el artículo 1255 del Código Civil , y, de forma similar a otros ordenamientos próximos -en este sentido el artículo 1133 del Código Civil francés dispone que 'la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public' (la causa es ilícita cuando está prohibida por la ley, es contraria a las buenas costumbre o al orden público), y el 1343 del italiano que 'la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume' (la causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres)-, en el segundo párrafo del artículo 1275 del propio Código dispone que '[e]s ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'.' (...)

La causa del contrato de adquisición de subordinadas o preferentes es, en el caso del emisor, la obtención de financiación, y, en el caso del comprador, la consecución de un beneficio constituido por la remuneración periódica.

La sentencia se centra en la forma en que se comercializaron ambos productos y concluye que, tanto la ausencia de información como la inveracidad de la que se proporcionó, faltando no solo a las normas legales y reglamentarias que imponen una especial diligencia en la gestión de estos productos sino a la probidad exigible en el marco de actuación de un buen empresario, provocan que nos encontremos ante una causa ilícita.

Sin embargo, ya se ha dicho que la causa, entendida como finalidad económica-social del contrato, no está teñida de ilicitud, ni vulnera la ley ni las reglas morales. Ambos instrumentos financieros eran legales, podían emitirse y podían comercializarse con sujeción a la normativa bancaria, con independencia de que en su comercialización hubiera de guardarse una prevención especial para garantizar que el presunto destinatario era completamente consciente de la naturaleza, características y riesgos del producto que adquiría.

Las operaciones realizadas tienen su causa y la misma es lícita. Cuestión distinta es que, entre los móviles que impulsaron al demandante se incluyera la intención de disponer de un producto que, además de la elevada rentabilidad, tuviera inmediata liquidez, pero este motivo en modo alguno se ha causalizado. En todo caso nos hallaríamos, como así ha asumido la sentencia impugnada, ante un error que, al ser esencial y excusable, determina la nulidad del contrato por vicio del consentimiento; aun más, a título hipotético pudiera plantearse si no existe un error en cuanto al objeto del contrato o, abundando en la falta de integridad que se atribuye a la demandada, pudiera discutirse la posibilidad de apreciar una actuación dolosa por omisión (a modo de un dolo eventual), no tanto en los empleados como en la dirección; pero lo que no existe es ausencia de causa ni causa ilícita.

No estamos ante un problema de causa, ni por inexistencia ni por ilicitud. La causa existe desde la celebración de los respectivos contratos y la finalidad en que consiste era querida por ambas partes, por más que una de ellas, por incumplimiento de la otra en lo que al deber de información se refiera, se formara una idea equivocada sobre el producto que compraba, lo que entra de ello en el vicio del consentimiento pero en absoluto transmuta la causa ni la convierte en una causa 'torpe'. (...)'.

CUARTO.-Desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, la parte actora invoca el dolo y el error como causas invalidantes. Pues bien, ya se adelanta, efectivamente se estima que concurren indicios que apuntan a una conducta dolosa por parte de la entidad demandada en orden a la suscripción de las participaciones preferentes y que se sitúa en el origen -o al menos ejerce un papel coadyuvante nada menor- del error que, efectivamente, se estima que concurría en la parte actora en el momento de la suscripción.

Desde luego, la conducta de la demandada está muy lejos de las exigencias mínimas de la buena fe contractual, tanto en el momento de las distintas suscripciones, como a lo largo del desenvolvimiento contractual. Entre otras consideraciones, la entidad demandada ha hecho caso omiso de toda la normativa aplicable en el momento de la contratación en materia de información -tanto en cuanto a la que debe obtener del cliente, como a la que debe facilitarle- y transparencia (llega incluso a sugerir que el cliente podía haber acudido al folleto informativo de la emisión en la página web de la CNMV, obviando implícitamente sus obligaciones legales al respecto), como ya se ha dejado dicho; ha obviado -hasta el día de hoy sigue haciéndolo- la existencia de claros conflictos de intereses que le afectan directamente en la contratación desarrollada con el cliente, la escasa información que facilita resulta engañosa, haciendo creer al cliente que los productos suscritos le reportan 'intereses' como si de un depósito a plazo se tratase, etc.

Téngase en cuenta que, ab initio, el perfil financiero de los clientes es el de un pequeño ahorrador, minorista y conservador, sin conocimientos en materia financiera por razón de su ocupación o formación -según se refiere de forma pacífica, el demandante es panadero y su mujer ama de casa-. Resulta temerario sostener sin la mínima acreditación, como hace la demandada, que el matrimonio tuviese otra cuenta de valores y un fondo de inversión, tratando de sugerir al Juzgador -vanamente, por lo tosco de la maniobra- que los clientes de la entidad estaban familiarizados con instrumentos de inversión y productos financieros de tipo especulativo. Por el contrario, las circunstancias personales del matrimonio y lo actuado en el presente procedimiento llevan a considerar que, sin género de duda, el actor y su esposa no son inversores financieros ni están habituados a riesgos de tipo especulativo; en realidad nos encontramos, como se ha dicho, ante pequeños ahorradores. La propia demandada reconoce lo que ahora pretende negar cuando lleva a cabo, con un automatismo en el que tampoco parece haber intervenido el cliente, el test de conveniencia MIFID para, ahora sí, cumplir al menos formalmente con los requisitos necesarios para llevar a cabo el canje de los valores negociables, que previamente ha 'colocado' -en el peor sentido de la expresión- a su cliente de siempre, llegando a la conclusión, para más inri, de que los instrumentos financieros objeto del canje son 'no convenientes' para el cliente.

Fue la actuación de la demandada, presentando el producto como seguro (así lo reconoce incluso Doña. Modesta en su declaración, aludiendo incluso a que estaba 'garantizado por la Caja', expresión esta confusa y engañosa para un lego en materia financiera y jurídica) y altamente rentable, omitiendo los aspectos desfavorables, y todo ello aprovechándose de la relación de confianza existente, lo que motivó que el cliente suscribiera, casi a ciegas y sin la mínima información exigible, las participaciones preferentes, un producto financiero de inversión que no estaba destinado a minoristas de perfil conservador, que objetivamente carecía de la seguridad que se les atribuía, y cuya contratación, casualidad de casualidades, redundaba en un beneficio directo para la entidad financiera -o para una sociedad unipersonal participada en exclusiva por tal entidad y de cuya emisión actúa como garante, según consta en el folleto informativo que se aporta como doc. 2 de la contestación-, que veía incrementados sus activos patrimoniales en la misma medida que la inversión del cliente. La conducta conscientemente desleal de la entidad demandada para con su cliente (ofreciendo el producto inadecuado para el cliente, falseando la realidad y ocultando la información que pudiera frustrar la suscripción) se revela así en toda su extensión, entendiendo que la misma constituye una actuación y maquinación insidiosa incardinable en el dolo previsto en los arts. 1.265 , 1.269 y 1.270 CC . Y cabe decir, como epílogo de tal proceder, que la demandada ha perpetuado esta tónica deshonesta adoptando una postura claramente reticente en orden a asumir unas responsabilidades que destacan de forma incontestable, y dirigida a perpetuar y consolidar, ante todo, el provecho económico que ha obtenido por la vía expuesta. El 'canje voluntario' -en realidad forzoso para el cliente en atención a las circunstancias concurrentes; esto es a la posibilidad de perder aún una parte mayor del capital invertido y la necesidad de minimizar las pérdidas en la medida de lo posible- es buena muestra de ello.

Como correlato de lo anterior, y en cuanto al error que sufre el cliente, la STS de 20 de enero de 2014 recoge la doctrina general: '(...) El art. 1266 CC ., dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC .). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. (...)

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida (...)'.

En relación con el requisito de excusabilidad, la misma sentencia citada lo vincula también al incumplimiento de los deberes de información exigibles a la actora:

'(...) el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV., presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. (...)'.

En el caso que nos ocupa, el error afecta a la esencia de lo que es objeto de contratación, a su entero funcionamiento y sus riesgos, y resulta excusable atendiendo su formación y conocimientos previos y la conducta observada por la demandada -su entidad financiera desde hace casi cuarenta años- para conseguir las suscripciones deseadas. La STS de 20 de enero de 2014 declara: '(...) Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error (...)'. Dicha sentencia llega incluso a presumir el error en casos como el que nos ocupa, en el que el incumplimiento de los deberes de evaluación de la conveniencia/idoneidad exigibles a la entidad financiera es total y absoluto: '(...) La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento[conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo] y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (...)'.

Como ya se ha dicho, no puede sostenerse con un mínimo de seriedad que el cliente haya podido apercibirse de las características de los productos suscritos con la información periódica que le suministraba la entidad demandada, ni mucho menos con la prácticamente inexistente que se le proporcionó en el momento de las suscripciones -al menos, a la vista de la prueba practicada-, hecho este que además dota de verosimilitud su afirmación de que se limitó a 'firmar donde le indicaron', en un encuentro breve y sin apenas tiempo de leer nada.

Atendido lo que antecede, carece de la más mínima relevancia, en orden a negar la concurrencia de error alguno, la inclusión sistemática -según se deduce de su tipografía y ubicación- en las órdenes de compra de valores de una mención genérica y predispuesta sobre un presunto conocimiento del significado y la trascendencia de la operación por parte del suscriptor, el cual no resulta ser tal una vez analizada la prueba practicada, debiendo recordarse al respecto lo recogido en la SAP Baleares, secc. 5ª de 30 de diciembre de 2013 : '(...) Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa (...)'.

En cuanto a la invocación que la demandada hace sobre la llamada 'doctrina de los actos propios' y su aplicación a la presente controversia, tampoco prospera la misma. Como señala la SAP Baleares, sec. 3ª, de 11 de diciembre de 2013 ,: '(...) El hecho de que el inversor admitiese el cobro de intereses durante un primer período no es impeditivo del ulterior ejercicio de una acción de nulidad por vicio del consentimiento como la presente y no puede entenderse que esa conducta haya provocado una convalidación tácita de las previstas en el artículo 1.311 del Código Civil al realizarse actos (esto es: la percepción de las liquidaciones positivas) que impliquen necesariamente la voluntad de validarlo, dado que el cobro de intereses no puede calificarse como un acto inequívoco destinado a tal fin (sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 20 de junio de 2011) (...)'. No ha existido por parte del cliente, tras haber venido en conocimiento del error padecido como consecuencia de la fraudulenta actuación de la demandada, ningún acto que implique su voluntad de confirmar los contratos suscritos, sino más bien justo lo contrario, teniendo en cuenta la reclamación presentada ante la entidad en el momento del 'canje voluntario' (doc. 5 de la demanda). La 'remuneración' que el cliente ha percibido se hace en concepto de 'intereses', lo que no resulta en absoluto indicativo de su voluntad de confirmar y aceptar un contrato suscrito por error, sino que, al revés, abona el error y su perpetuación en el tiempo, ya que las participaciones preferentes no generan tales rendimientos, lo que sí hacen, por cierto -otra nueva 'casualidad'-, los depósitos a plazo fijo. La jurisprudencia del TS, que glosa la parte actora en la parte final de su escrito de demanda, exige que los actos confirmatorios tengan una significación jurídica inequívoca, sin que quepa deducir la misma de actuaciones de carácter ambiguo o inconcreto, o que carecen de trascendencia para producir dicho efecto. No cabe deducir, por tanto que haya habido aceptación alguna por parte del actor, o de su esposa, respecto de la suscripción viciada de dolo-error. Finalmente, no se aprecia ningún retraso desleal en el ejercicio de las acciones por parte del demandante, por mucho que tal doctrina no resulte de aplicación en el presente caso. En cualquier caso, y por posicionar correctamente el adjetivo empleado por la demandada, la única actuación 'desleal' que se aprecia en el tracto negocial analizado es la observada por la entidad demandada para con el actor y su esposa, prevaliéndose de su falta de conocimientos en materia financiera y simulando que actúa en su beneficio, cuando en realidad provoca que caigan en una auténtica 'trampa' de tipo patrimonial.

En definitiva, se considera que efectivamente ha existido una conducta dolosa desplegada por la parte demandada en orden a llevar al actor y su esposa a la contratación del producto financiero discutido, y que la misma ha abocado, en unión a las circunstancias personales de estos, a una representación mental falsa por su parte de lo realmente contratado, dando lugar a un consentimiento viciado de error que convierte en nulo el contrato celebrado para la adquisición de participaciones preferentes.

QUINTO.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad derivada de la apreciación de dolo y/o error en el consentimiento, sirva como recordatorio, sin necesidad de mayores argumentaciones, lo recogido en la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander, de 29 de noviembre de 2012 :

'(...) Debe sancionarse igualmente que la inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra al canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen -superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido-. Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las sucesivas participaciones preferentes y el canje posterior por otros productos al que fue el actor lastrado por la necesidad de obtener liquidez aun con reserva evidente de la acción de nulidad. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC ., que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En consecuencia, el precepto define la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido (97.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial. Empero, del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones abonados durante el periodo de vigencia de las participaciones con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. Nótese, en fin, y sirva como recordatorio que es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del TS de 24 de marzo o de 22 de mayo de 2006 , entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido, sin que suponga incurrir en incongruencia. (...)'.

Estas consideraciones se materializan, en el asunto que nos ocupa, previa declaración de nulidad y por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 CC ., en la condena la parte demandada a restituir a la actora el capital total invertido en las suscripciones de las participaciones preferentes, así como a la devolución de todas las comisiones, costes y gastos derivados de dichas contrataciones; incrementado todo ello con los intereses legales desde las fechas de las respectivas suscripciones y/o de las respectivas percepciones por parte de Liberbank, S. A., hasta la fecha efectiva de su devolución. La declaración de nulidad se extiende no sólo al acto de suscripción y al posterior de canje, sino también al 'contrato marco de servicios de inversión y auxiliares', y al 'contrato de apertura de cuenta de valores', ambos de la misma fecha que la orden de suscripción, ya que se aprecia una evidente relación de causalidad y funcionalidad entre esta última y los anteriores: tanto el contrato marco como el de cuenta de valores se suscriben casi en unidad de acto para, a continuación y sirviendo como antecedentes necesarios, poder emitir la orden de compra de los valores y residenciar los mismos, sin que conste que ambos contratos hayan tenido una finalidad distinta ajena a la que nos ocupa (por ejemplo, la suscripción de otros valores posteriormente, o la prestación de otros cualesquiera servicios de inversión por parte de la entidad a los clientes, otro dato, por cierto, que avala el perfil 'no inversor' del actor y su esposa).

Correlativamente, por ministerio de la Ley y sin que ello suponga incurrir en incongruencia extra petitum alguna, la parte actora deberá devolver a la demandada la totalidad de los importes que ha percibido en concepto de rendimientos derivados de los instrumentos financieros suscritos, cualquiera que sea la denominación que se haya dado a tales percepciones, incrementadas con el interés legal desde el instante en que se formalizaron y hasta la fecha de su devolución; así como los títulos o valores que haya adquirido a raíz de las operaciones de canje o recompra. Como recuerda la sentencia de 29 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander : '(...) Nótese, en fin, y sirva como recordatorio que es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del TS de 24 de marzo o de 22 de mayo de 2006 , entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecida, sin que suponga incurrir en incongruencia (...)'.

Las anteriores consideraciones implican una estimación íntegra, en la práctica, de la pretensión deducida por la parte actora, pese a que no se ajusten exactamente al tenor literal del suplico de su demanda. Atendidos los efectos que la Ley impone a la nulidad declarada, las concretas liquidaciones de cantidades deberán ventilarse, en caso de discrepancia, en trámite de ejecución de sentencia con arreglo a las bases aquí expuestas, que no son sino las que prevé la Ley.

SEXTO.-En materia de costas, conforme a lo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC .), en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No apreciándose dudas de ningún tipo en la presente controversia, corresponde imponer el pago de las costas a la parte demandada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, pronuncio el siguiente

Fallo

QUESE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador Sr. García Viñuela, en nombre y representación de Adolfo , contra LIBERBANK, S. A., representada por el Procurador Sra. Marino Alejo.

Se declara la nulidad por vicios en el consentimiento (dolo y/o error) de la Orden de compra de valores suscrita por Adolfo y su esposa Mariana en fecha 13 de mayo de 2009 para la adquisición de 'Participaciones Preferentes Cantabria Preferentes, Serie 3', del contrato de cuenta de valores 0800003283 y del contrato marco de servicios de inversión y auxiliares suscritos en la misma fecha, y de los posteriores actos de canje o recompra de los anteriores instrumentos financieros.

Se condena a Liberbank, S. A., a restituir a Adolfo , para su sociedad de gananciales, el capital total invertido en las suscripciones de los citados productos o instrumentos financieros, así como a la devolución de todas las comisiones, costes y gastos derivados de dichas contrataciones, incrementado todo ello con los intereses legales desde las fechas de las respectivas suscripciones y/o de las respectivas percepciones por parte de Liberbank, S. A., hasta la fecha efectiva de su devolución. Adolfo deberá devolver a Liberbank, S. A., la totalidad de los importes que ha percibido en concepto de rendimientos derivados de los instrumentos financieros suscritos, cualquiera que sea la denominación que se haya dado a tales percepciones, incrementadas con el interés legal desde el instante en que se formalizaron y hasta la fecha de su devolución; así como los títulos o valores que haya adquirido a raíz de las operaciones de canje o recompra. Las concretas liquidaciones de cantidades deberán ventilarse, en caso de discrepancia, en trámite de ejecución de sentencia, con arreglo a las anteriores prescripciones.

Se condena en costas a Liberbank, S. A.

NOTIFÍQUESEa las partes la presente resolución advirtiendo no ser firme la misma, pudiéndose interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de 20 DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , junto con la interposición del recurso de apelación deberá acreditarse la constitución de un depósito de 50 EUROS efectuado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, sin el cual el referido recurso será inadmitido a trámite. Y todo ello sin perjuicio del abono de las tasas que, en su caso, resulten procedentes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Únase a las actuaciones testimonio de la presente resolución y archívese el original en el legajo de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN . La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.