Sentencia CIVIL Nº 60/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 332/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000060/2020

Iltmo. Sr. Presidente:

Don José Arsuaga Cortázar.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a veintiocho de enero de dos mil veinte.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 372 de 2018, (Rollo de Sala número 332/19), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Santander, seguidos a instancia de Embutidos la Pepita, S.L. contra don Darío.

En esta segunda instancia han sido parte apelante: don Darío, representada por la Procuradora Sra. Nistal Herrera y asistida por el Letrado Sr. Chapero Fernández; y parte apelada: Embutidos la Pepita, S.L., representada por la Procuradora Sra. Martinez García y asistida por la Letrada Sra. Ortega Cedrun.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 11 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Martínez García en nombre y representación de EMBUTIDOS LA PEPITA S.L., asistida por la Letrada Sra. Ortega Cedrún contra Darío debo condenar a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 29.717,60 euros más los intereses legales con expresa imposición de costas a la demandada. Inclúyase la presente resolución en el libro de sentencias dejando copia certificada en los presentes autos'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO:El objeto de este procedimiento lo constituye la exigencia de EMBUTIDOS LA PEPITA SL a D. Darío demandado de una indemnización de 29.717,60 euros, cantidad equivalente al importe satisfecho a un asesor fiscal contratado para su defensa en una inspección de hacienda abierta contra ella por las sospechas de que la actora había adquirido productos a FRISELVA, sin declarar ni tributar por esas compras, sospechas motivadas por la aparición de albaranes a nombre exclusivo de la sociedad demandante pero que en realidad contemplaban compras hechas por el demandado.

El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia íntegramente estimatoria de la demanda y pretende su revocación y consiguiente absolución. En síntesis, el recurso denuncia error en la valoración de la prueba, haciendo especial hincapié en la incredibilidad de la testigo Sra. Enma, e indebida aplicación del art. 1902 CC.

La demandante se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO:Respecto de la tacha de testigos, y a la crítica que se hace del testimonio de la Sra. Estela, es oportuno recordar que la tacha de un testigo, ni siquiera cuando es aceptada, hace ineficaz esa prueba, toda vez que el artículo 376 dispone que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su

caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'. Así, el Tribunal Supremo tiene establecido en sentencia de 30 de marzo de 2007 que 'La doctrina de esta Sala va dirigida, desde antiguo, en la dirección de que la concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un Perito, no impide al Tribunal el poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha'. En el mismo sentido, la de 31 de marzo de 2004 afirma que 'Las tachas testificales no impiden que en la sentencia los juzgadores valoren las tachas alegadas y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones que presten, al autorizar el artículo 1248 del Código Civil y 659 de la Ley Procesal Civil la apreciación discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquéllas por las que fueron tachados'.

Consecuentemente con lo anterior, la tacha planteada al inicio del juicio por razón de la dependencia de la Sra. Estela con la actora de la que es responsable del departamento de administración (lo que fue admitido por ella) y de su relación familiar con el administrador único y dueño de la sociedad demandante (sobre lo que no se practicó prueba alguna), no impide la valoración de su testimonio.

TERCERO:El apelante alega en su recurso que no ha sido posible determinar qué persona elaboró los albaranes girados a EMBUTIDOS LA PEPITA SL.

Este motivo debe ser estimado porque la revisión de la prueba practicada en la primera instancia revela como hechos relevantes los siguientes:

1) FRISELVA SA vendía con la intermediación de D. Darío productos a EMBUTIDOS LA PEPITA SL, pagándolos ésta a aquella directamente mediante pagarés.

(La intermediación entre ambas empresas era efectuada por D. Darío a título personal y no como representante de otra empresa de la que pudiera ser administrador, pues el Sr. Modesto, en su correo electrónico del 7 de agosto de 2017 se refiere a ' Darío'. Aunque en el acto del juicio ese testigo dijo no recordar si los tratos se hacían con Darío o con Carnes de Bezana SL no puede obviarse que quien estaba en inmejorables condiciones para acreditar cuál era su verdadera intervención en la relación FRISELVA SA - EMBUTIDOS LA PEPITA SL, era el propio demandado, por lo que razones de facilidad probatoria justifican que se atribuya a D. Darío la cualidad de intermediario que él niega).

2) D. Darío ordenaba otras compras a FRISELVA que satisfacía en metálico.

(Así se deduce de los correos electrónicos del 7 y 8 de agosto de 2017 entre la Sra. Enma y el Sr. Modesto de FRISELVA SA. En todo caso, el testimonio de este señor resulta poco fiable en todos los aspectos que puedan perjudicar a su empresa, no sólo por la oscuridad con la que el mismo se desarrolló, sino por la dependencia que mantiene con FRISELVA SA, y el parcial conocimiento de la relación habida ya que ocupa su puesto desde tiempos más recientes).

3) FRISELVA SA elaboró además en 2011 y 2012 diversos albaranes girados a EMBUTIDOS LA PEPITA SL, por valor total (sin IVA) de 255.516,69 y 142.684 euros y referidos a mercancías que no fueron adquiridas, recibidas o incorporadas al proceso productivo de esta empresa. No ha sido posible establecer si en todo o en parte los albaranes fraudulentos que se acaban de reseñar responden a las compras que ordenaba D. Jose Carlos para sí o para personas distintas de EMBUTIDOS LA PEPITA; ni que éste actuara en connivencia con FRISELVA SA para la redacción de estos albaranes.

(Los albaranes han sido aportados al proceso, de las actuaciones fiscales se deduce que no se refieren a productos adquiridos por la demandante, pero, sorprendentemente, nadie preguntó al responsable de FRISELVA SA a qué concretas operaciones se referían, qué persona y para quién había encargado esas mercancías, cómo habían sido pagadas, y, en suma, si los mismos se habían elaborado atendiendo a peticiones de D. Darío, dando por supuesto que así había sido. Tampoco las actas de conformidad o el informe remitido por la Agencia Tributaria permiten determinar que -como se afirma en la demanda- fue D. Darío quien realizó las compras reseñadas en esos albaranes, y menos aún que lo hubiera hecho utilizando fraudulentamente la razón social de EMBUTIDOS LA PEPITA SL. Esta es la cuestión nuclear del juicio, la de la participación de D. Darío en la elaboración de estos albaranes, era un hecho controvertido, pues el demandado había negado en su contestación 'haber realizado compra de mercancías con dinero B, utilizando fraudulentamente la razón social de EMBUTIDOS LA PEPITA SL', y sin embargo no se ha inquirido suficientemente sobre estos documentos, falta de prueba que de acuerdo con las reglas contenidas en el art. 217 LEC debe perjudicar a quien reclama).

4) La existencia de esa documentación fundamentó la sospecha de la existencia de ventas de FRISELVA SA a EMBUTIDOS LA PEPITA SL que no habían sido declaradas ni facturadas y motivó la actuación de la inspección fiscal sobre ambas empresas. Para su intervención y defensa en dichas actuaciones EMBUTIDOS LA PEPITA SL contrató los servicios de SDB TAX & LEGAL ADVISORY, SL, abonando por ellos la cantidad de 29.717,60 euros.

(Así resulta suficientemente del procedimiento de inspección, las facturas del asesor y su propia declaración en juicio).

CUARTO:Ejercitándose una acción de responsabilidad extracontractual, se da ahora por reproducido cuanto establece la sentencia de instancia acerca de los requisitos que han de concurrir p0ara el éxito de la misma.

La acción u omisión, la conducta del agente dañoso, se concretó por la demandante en la utilización fraudulenta de la razón social de EMBUTIDOS LA PEPITA SL. Como se ha señalado en el fundamento anterior ese hecho no ha quedado acreditado, razón por la que el recurso debe ser estimado, sin necesidad de examinar y resolver las restantes alegaciones en que el mismo se fundamenta.

QUINTO:La estimación del recurso justifica la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes de acuerdo con el art, 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia;

Desestimar la demanda interpuesta por EMBUTIDOS LA PEPITA SL contra D. Darío, absolviendo al demandado de todas las pretensiones formuladas contra él en este procedimiento, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora;

No imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-