Sentencia CIVIL Nº 60/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 187/2018 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00060/2022

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:9682722/71/72/73/74 Fax:968231153

Correo electrónico:mercantil1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: CGR

Modelo: S40000

N.I.G.: 30030 47 1 2018 0000349

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000187 /2018 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000187 /2018

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTES: EMPRESA Y DERECHO CONCURSAL S.L.P., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a. MARIA IDOYA AZPEITIA ALONSO,

DEMANDADOS: OT LOGISTICA EL PASICO SL, Roberto , Romualdo , Coro , ALTIVOLANS S.L. , GARGIYO SL

Procurador/a Sr/a. MARIA DEL CARMEN GARCIA VIVANCOS, MARIA DEL CARMEN GARCIA VIVANCOS , REBECA PEREZ MORALES , LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO , REBECA PEREZ MORALES , MARIA DEL CARMEN GARCIA VIVANCOS

Abogado/a Sr/a. ANTONIO CAMPILLO RODRIGUEZ, , , , ,

SENTENCIA nº 60/2022

En Murcia a 17 de junio de 2022.

Dª M.ª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 187/2018.

Antecedentes

PRIMERO. -Por auto se acordó de fecha 26 de junio de 2020 se acordó a aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección de calificación en el concurso 187/2018 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 17 de julio del 2020, se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó solicitando la calificación como culpable del concurso de OT LOGÍSTICA EL PASICO, S.L. y la declaración de persona afectada por la calificación de la concursada y de D. Roberto y Dª. Coro y como cómplices la mercantil ALTIVOLANS S.L., D. Romualdo y GARJIYO, S.L.

TERCERO. -Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir dictamen, que presentó interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de personas afectadas y de cómplice de las anteriormente citadas.

CUARTO. -Que se acordó dar audiencia a la concursada, la mercantil OT LOGÍSTICA EL PASICO, S.L. quien se opuso, y emplazar a las personas respecto a las cuales se solicitó su declaración como afectadas y cómplices para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaba oportuno, lo que verificaron en tiempo y forma del modo que obra en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.

QUINTO. -Solicitándose la celebración de la vista, se señaló el día 14 de junio de 2022 para ello. En dicho acto se han practicado las pruebas en su día admitidas, salvo la ratificación de las periciales cuyos peritos no han comparecido y los interrogatorios a los que se ha renunciado, y tras oír a los letrados de las partes en trámite de conclusiones, las actuaciones han quedado conclusas para sentencia.

SEXTO. -En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Planteamiento y legislación aplicable.

La administración concursal del concurso de OT LOGÍSTICA EL PASICO, S.L., solicita que se dicte sentencia pretendiendo que se proceda a la declaración del presente concurso como culpable en base a las siguientes causas, que son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su informe:

- Arts. 164.1. LC, por entender que concurre dolo en la generación y agravación del estado de insolvencia de la concursada, por parte de sus administradores y cómplices.

- Arts. 164.2, 4º, 5º y 6º LC, por haberse alzado fraudulentamente la concursada durante los dos años anteriores a la declaración de concurso y durante el mismo, a través de sus administradores y cómplices, con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, haber realizado actos que han retrasado, dificultado o impedido la eficacia de ejecuciones singulares iniciadas y de la propia liquidación, mediante actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

-Art. 165.2º, por incumplimiento del deber de colaboración con el juez y con la AC.

Interesa que se declare como personas afectadas por la calificación culpable de OT LOGÍSTICA EL PASICO, S.L. a sus Administradores únicos:

-D. Roberto, en su condición de Administrador único de la mercantil concursada OT LOGÍSTICA EL PASICO, S.L. desde 18 de octubre de 2017 hasta la apertura de la fase de liquidación el 17 de enero de 2020.

-Dª. Coro, en calidad de Administradora de derecho de la mercantil concursada desde el 11 de julio de 2013 hasta el 18 de octubre de 2017.

Y como cómplices a:

-ALTIVOLANS, S.L., empresa beneficiaria de la derivación de la actividad y el alzamiento de parte de los bienes y derechos de la concursada y que, asimismo, ha derivado todos sus costes y gastos a la concursada con ánimo de lucro, agravación de la insolvencia y ha facilitado la frustración de las ejecuciones singulares seguidas contra los vehículos y la liquidación, así como se ha apropiado de parte de sus bienes muebles yd e la cantidad de 233.573,22 euros.

-D. Romualdo, en calidad de apoderado de la mercantil ALTIVOLANS, S.L.y administrador de hecho de OT y ALTIVOLANS.

-GARJIYO, S.L.,en calidad de Administradora única de ALTIVOLANS.

Y como consecuencia que se ello solicita como pretensiones de condena:

-La inhabilitación de la persona de D. Roberto Y D. Romualdo, Dª. Coro, GARJIYO, S.L. y ALTIVOLANS, S.L., en su condición de administradores de derecho de la concursada y de empresas cómplices, por un plazo de quince años para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período desde la firmeza de la sentencia.

-La condena al déficit concursal ex art. 172 bis de D. Roberto, y Dª. Coro en cuantos administradores de derecho de la mercantil concursada.

-La condena a D. Roberto Y D. Romualdo, Dª. Coro y GARJIYO, S.L. al pago de una indemnización de daños y perjuicios ex art. 172.3 de la LC en la cantidad de 945.661,14 euros, coincidente con el importe del Patrimonio Neto de la concursada en cuanto es la cantidad que se estima en la que se han visto perjudicados los acreedores de OT consecuencia de la derivación de actividad, alzamiento de bienes y derechos y repercusión de costes no correspondientes a la concursada.

-La condena a ALTIVOLANS, S.L., en calidad de cómplice acreedora, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de masa en el concurso y al pago de la indemnización a la que se ha hecho referencia anteriormente.

Para ello la administración concursal fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución.

Frente a la calificación del concurso como culpable y a sus consecuencias, los codemandados se opusieron a las causas invocadas de contrario en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos, en la que se irán analizando en el mismo orden que han sido introducidas en el debate por la AC en su informe.

Pero antes de entrar a analizar cada una de esas causas es preciso determinar la cuestión relativa a la determinación ley aplicable, dado que a la fecha del dictado de la presente cuestión y desde el 1 de septiembre de 2020, está en vigor el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC). Es decir, debe determinarse si debe aplicarse la ley vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación, en cuyo caso se aplicaría la LC, o la ley vigente en el momento de dictar sentencia, en cuyo caso se aplicaría el TRLC, lo que puede afectar, fundamentalmente en relación la forma de calcular el déficit concursal y a la condena por el déficit concursal.

Ha esta cuestión se refieren la STS de 12 de enero de 2015, cuando señala que:

'Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como 'normas interpretativas o aclaratorias' (sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva.'

En consecuencia, la norma aplicable, en el caso de la sección de calificación, es la normativa vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación, esto es, el TRLC, al producirse la apertura de la sección de calificación en fecha 26 de junio de 2020.

SEGUNDO. - Clàusula general.

De esa cláusula general, prevista actualmente en el artículo 442 del TRLC, aunque ratione temporis es de aplicación el artículo 164.1. LC, como se acaba de apuntar, se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015) esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunción de concurso culpable del artículo 443 del TRLC o del artículo 444, y ' si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos'. Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la LC como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente.

Por ello, en el presente caso, en el que la administración concursal subsume los mismos hechos ( desviación de toda la actividad de la concursada a ALTIVOLANS y repercusión de costes de esta a ultima mercantil a OT LOGÍSTICA EL PASICO, S.L.) en las presunciones legales absolutas de alzamiento y salida fraudulenta de bienes y en la cláusula general debe procederse al análisis de esas presunciones con antelación, pues de ser aplicable alguna de ellas no sería de aplicación la cláusula residual o de cierre del artículo 164.1. LC ( vigente 442 del TRLC), como aquí, efectivamente, acontece.

TERCERO. - Presunción iuris et de iurede culpabilidad del artículo 164.2. 4º de la LC ; alzamiento de bienes. Diferencia con salida fraudulenta de bienes.

Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance de las presunciones absolutas que se relacionan en el art. 164.2 LC (actual 443 del vigente TRLC), que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'.Esta expresión ' en todo caso'no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

Sentado lo anterior, procede efectuar en análisis conjunto de las dos primeras presunciones absolutas invocadas, tanto por la AC como por el MF, pues en sus respectivos escritos de calificación fundamentan sendas presunciones ( alzamiento y salida fraudulenta de bienes)en unos mismos hechos, que, muy sintéticamente, son que a sociedad concursada realizaba el servicio de transporte con los recursos propios, siendo ALTIVOLANS ,( cuya administradora es GARJIYO S.L., administrada esta a su vez por Dº Roberto) empresa vinculada a aquella y único cliente a partir de junio 2018 de OT LOGÍSTICA EL PASICO, S.L. , a la que se traspasó todo el fondo de comercio de la concursada y empresa que facturaba y cobraba al cliente final, sin que la concursada fuera receptora de tales ingresos y derivando todos los costes y deudas en la concursada .

Lo que es negado por los demandados alegando la concursada y su administrador único, Dº Roberto, en esencia, que sendas mercantiles no pertenecen al mismo grupo, aunque sus administradores fuesen familiares, y que ello no puede inferirse de los antecedentes que se relatan en el informe de calificación en relación a la consideración de grupo de empresas que se realizó en la jurisdicción social respecto al OT LOGÍSTICA EL PASICO, S.L. y la mercantiles A T y GARCIA ROS LOGISTICA.

En relación a la presunción de alzamiento de bienes no debe entenderse que esté condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del artículo 1.111 CC , regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor.

3º.-Ocultación o enajenación de bienes sin causa.

4º.- Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Dicho lo anterior, una salida fraudulenta y en un alzamiento de alzamiento de bienes son conductas distintas, sin perjuicio de que alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento ( SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de marzo de 2013 ). Los criterios de distinción entre las dos conductas son, fundamentalmente que el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros, que ' no tenga una causa jurídico-económica existente, legítima y debidamente justificada', en palabras de la SAP Baleares, Secc. 5ª, de 26 de marzo de 2013 . El alzamiento es un desplazamiento patrimonial carente de causa, ficticio, y, por lo tanto, implica la exclusión del concepto de los llamados «actos debidos», como es el pago de deudas vencidas, que pasarían, bien al ámbito de la acción rescisoria ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 22 de diciembre de 2011 ), bien a integrar la presunción de salida fraudulenta del nº 5 ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 3 de abril de 2012 y SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de marzo de 2009 ).

Precisamente es esa carencia de causa lo que motiva otra de las características del alzamiento, su clandestinidad ( STS de 27 de marzo de 2014 ). Además, el alzamiento puede ser anterior como posterior a la declaración de concurso, y sin sometimiento a ningún plazo, a diferencia de lo que ocurre con la salida fraudulenta de bienes, que para fundamentar la culpabilidad del concurso es preciso que se haya efectuado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

En el presente caso de las conclusiones extraídas del informe económico aportado por la AC, emitido por Dº Damaso, -que aunque no ha sido ratificado en el acto de la vista ( interesándose por ello su práctica como diligencia final por la AC) no es precisa dicha ratificación habida cuenta de que ninguna de las partes demandadas lo ha impugnado- se infiere la veracidad de las disposiciones patrimoniales de la concursada a favor de ALTIVOLANS, sin causa económica que las justifique, constitutivas de un alzamiento de bienes, y no de una salida fraudulenta. Dichas conclusiones son del siguiente tenor literal:

'O.T. LOGÍSTICA EL PASICO, S.L. y ALTIVOLANS, S.L., al tiempo de la declaración del concurso y de parte de la tramitación de la liquidación, eran y son empresas vinculadas, pues la administración de estas correspondía a D. Roberto con DNI NUM000, ya sea de forma directa o a través de la persona jurídica GARJIYO, S.L.

- A lo largo del año y medio previo a la declaración de concurso de acreedores de O.T. LOGÍSTICA EL PASICO, S.L., que se produce el 6 de junio de 2018, esta experimenta una continua bajada en sus niveles de ingresos y número de clientes. Finalmente, EL PASICO se dedica a trabajar en exclusiva para ALTIVOLANS, S.L. que, además, absorbe el 95% de la facturación de EL PASICO en el período de 2018 analizado.

- Entre O.T. LOGÍSTICA EL PASICO, S.L. y ALTIVOLANS, S.L. se produce facturación cruzada en los ejercicios 2018 y 2019, siendo el importe total a favor de EL PASICO.

- ALTIVOLANS, S.L. no tenía más que dos trabajadores de alta en la Seguridad Social en 2018 y 2019, y pese a ello facturó a O.T. LOGÍSTICA EL PASICO, S.L. 675.275,14 euros y 401.701,12 euros, respectivamente.

- En los primeros meses de 2018, en los que EL PASICO trabaja en exclusiva para ALTIVOLANS, S.L., se producen pérdidas por importe de 268.276 euros, y esto teniendo en cuenta que faltan por contabilizar las nóminas de agosto y la dotación a la amortización de los ocho meses.

- En consonancia con el punto anterior, EL PASICO prestó servicios a ALTIVOLANS, S.L. durante 2018 por los que percibió una remuneración muy inferior al coste de estos. Esto le llevó a perder 33,82 céntimos por cada euro que facturó, sin contar los sueldos de agosto y la dotación a la amortización del período.

- Como consecuencia de la actividad llevada a cabo por EL PASICO a lo largo de los ocho primeros meses de 2018, su situación patrimonial sufrió un deterioro de 253.627 euros, y esto sin contar con los sueldos de agosto y la dotación a la amortización del período'.

Desvío de fondos desde la concursada a favor de ALTIVOLANS, S.L. que también viene adverada con el dictamen pericial emitido, a instancias de Dª Coro, por el economista Dº Genaro, quien ha manifestado, tras ratificar su informe en el acto de la vista, que ese transvase de fondos se inició a partir del 31 de octubre de 2017.

En consecuencia, concurre la presunción 4ª del artículo 164.2 de la LC , de conformidad con la cual el concurso debe calificarse el concurso como culpable en todo caso.

CUARTO. - Actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

La AC y el MF consideran incardinable dentro del supuesto previsto en el Art. 164.2 6º de la LC , (página 28 del informe de calificación) la derivación de tesorería del a EL PASICO a ALTIVOLANS, S.L., a través de un sistema de compensación de facturas, así como un contrato de arrendamiento de la nave empresarial entre sendas mercantiles, y que se mantuvo oculto a la AC hasta el día de la toma de posesión.

El citado precepto (vigente artículo 443.3º del TRLC) establece que el concurso se calificará como culpable ' Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

Dice en relación al mismo la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2012 que 'regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter 'jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho'; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso'.

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.'

De la sentencia de la AP Murcia, (Sección 4ª), de fecha 26 de julio de 2018 se extrae que para la estimación de dicha presunción de culpabilidad es preciso la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento material u objetivo: consistente en la realización o ejecución de uno o varios actos, de carácter jurídico (lo que excluye la creación de apariencia de situación patrimonial por simples vías de hecho), dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia.

b) Un elemento temporal: es necesario que los actos dirigidos a crear una situación patrimonial ficticia se realicen antes de la fecha de declaración del concurso.

c) Un elemento cualitativo: los actos encaminados a crear una situación patrimonial ficticia deben ser idóneos para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores.

d) Un elemento cuantitativo: la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores.

e) Un elemento negativo: el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en las propias presunciones de culpabilidad.

Este último elemento no concurre en la derivación de tesorería del EL PASICO a ALTIVOLANS, S.L., a través de un sistema de compensación de facturas, pues ya se ya se ha visto en el fundamento anterior que tiene acogida en otras presunciones, pero si concurre, junto al resto de elementos necesarios para su apreciación, en la aparente suscripción de un contrato de arrendamiento de la nave empresarial entre sendas mercantiles, fechado el día 27 de septiembre de 2017.

Efectivamente, existen en el caso una serie de datos objetivos acreditados fehacientemente que ponen de manifiesto que aquel contrato se realizó de una manera simulada, albergando en dicha actuación una apariencia contractual tendente al fraude y perjuicio de los derechos de los demás acreedores y en consecuencia, la existencia de un ' consilium fraudis'entre las dos mercantiles tendente a una ficción jurídica a través del acto simulado, con la única finalidad de defraudar y perjudicar a la masa pasiva del concurso.

Tales datos objetivos son el hecho de que este suscrito por los hermanos Romualdo Roberto, Romualdo en representación de ALTIVOLANS, S.L. (cuando aquel no había sido nombrado su apoderado todavía) y Roberto en representación de EL PASICO. La fecha de su liquidación de impuestos el día 24 de mayo de 2018, presentada ya la solicitud de la declaración del concurso, y el ínfimo importe fijado como renta, esto es 120€ mensuales (documento nº 15 de los acompañados al informe de la administración concursal).

La argumentación anterior es suficiente para acoger la concurrencia de la presunción analizada en el presente fundamento.

QUINTO. -Presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2ºLC ; incumplimiento del deber de colaboración.

En relación a dicha presunción indicar que el art. 165.1. 2º de la Ley Concursal que impone al deudor declarado en concurso los deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

En el presente caso, la administración concursal, en su informe, expuso p ara fundamentar esta causa de culpabilidad que solicitó a la representación legal de la concursada, a su letrado y su asesor en reiteradas ocasiones documentación, sin obtener respuesta, y acredita con varios documentos que acompaña a su informe de calificación (documentos nº 32 y 42) esos extremos.

El art. 165.2º de la LC en la redacción aplicable al supuesto objeto de autos, la posterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo ( DT 1 de dicha ley ), reseña que 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC .

Dice al respecto la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia que '(...) la alegación de la AC de que ha solicitado en reiteradas ocasiones a la concursada que le proporcionase información (...) ello no basta cuando (i) no se acepta por el administrador social; (ii) no hay la más mínima concreción, identificación y prueba de esos requerimientos no atendidos y (iii) hay correos electrónicos a través de su asesor, dirigidos a la AC, que no son indicativos de una voluntad reacia a la colaboración'.

En el caso de autos, como se ha dicho, se acreditan debidamente los hechos en los que la administración concursal fundamenta el pretendido incumplimiento de su deber de colaboración, con la prueba documental que se acompaña al informe de calificación.

Por tanto, es de aplicación al caso el art 165.2 LC , y, en definitiva, procede la declaración del concurso culpable también por aplicación del citado precepto.

SEXTO. -Persona afectada.

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

En el presente supuesto, se interesa que se declare como personas afectadas por la calificación a sus Administradores únicos de la concursada D. Roberto y Dª. Coro, el primero en su condición de Administrador único desde 18 de octubre de 2017 hasta la apertura de la fase de liquidación el 17 de enero de 2020, y la segunda en calidad de Administradora de derecho desde el 11 de julio de 2013 hasta el 18 de octubre de 2017.

En relación a esta última afirmación, la inscripción del cese de la citada administradora aconteció el día 18 de octubre de 2017, pero tuvo lugar por escritura pública otorgada el 19 de septiembre de 2017, y, si bien el art. 94.4 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que en la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente el nombramiento y cese de administradores, y en su art. 9 y en el art. 21.1 del Código de Comercio se establece que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, lo cierto es que aquellas inscripciones no tienen carácter constitutivo, por lo que admiten prueba en contrario.

Consta en las actuaciones que las relaciones entre la concursada y ALTIVOLANS S.L., la simulación del contrato y el incumplimiento del deber de colaboración son de fecha posterior al cese de Dª. Coro, por lo que debe ser absuelta de la pretensión de los actores de que sea declarada como persona afectada, a diferencia del otro administrador D. Roberto, al que son imputables todas y cada uno de los comportamientos que han motivado la calificación del concurso como culpable.

SEPTIMO. -Cómplices.

La declaración de complicidad se predica respecto a ALTIVOLANS, S.L., D. Romualdo y GARJIYO, S.L. esta última administradora de la primera.

El artículo 166 de la LC , que resulta de aplicación al caso, regula la figura de los cómplices 445 señalando que: ' Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'. Idéntica redacción a TRLC que la regula en su art. 445, salvo que sustituye el termino de apoderado general por el de director general.

Como se puede comprobar, el precepto habla de terceros, pues no son personas afectadas directamente por la sentencia de calificación. Una persona afectada no puede ser cómplice. Además, la figura del cómplice es accesoria, de manera que, si no existe persona afectada o ningún acto que fundamente la culpabilidad del concurso, no puede condenarse a un tercero cooperador, como ha reconocido la jurisprudencia. Así, la SAP de Madrid Sección 28ª, núm. 134/2015, de 8 de mayo de 2015 considera: 'El carácter marcadamente accesorio de la figura del cómplice hace que, no pudiendo apreciarse la concurrencia de ningún acto capaz de fundar la calificación de culpabilidad, tampoco pueda conceptualmente concebirse conducta alguna de cooperación respecto de ese acto inexistente'.

En cuanto a los requisitos que debe reunir el cómplice para ser considerado como tal, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en diversas sentencias (STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016 , STS nº 202/2017, de fecha 29 de marzo de 2017 y la STS nº 583/2017, de fecha 27 de octubre de 2017 ), realiza una enumeración de los mismos. Así pues, los requisitos que dan lugar a la complicidad en el concurso son los siguientes:

a) El cómplice haya cooperado de forma relevante con alguna de las personas afectadas por la sentencia de calificación, realizando actos que funden la calificación del concurso como culpable.

b) Debe existir dolo o culpa grave en dicho acto de cooperación.

Además, en la STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016 , se establece también como requisito la voluntariedad del cómplice, esto es, que exista ánimo defraudatorio o al menos, connivencia con el concursado en el mismo acto que fundamenta la calificación culpable del concurso.

Al entender que debe existir voluntariedad por el cómplice para ser considerado como tal, puede parecer que se debe exigir como requisito la finalidad de perjudicar a los acreedores del concurso, pues son estos los verdaderos damnificados por las conductas culpables. Sin embargo, la STS nº 174/2014, de 27 de marzo de 2014 , la cual es citada en la referida STS nº 5/2016 , entiende que no es necesario que el cómplice tenga ese ánimo de perjudicar a los acreedores, sino que basta con que el propio cómplice tenga conocimiento de que su conducta dolosa o gravemente culposa perjudica a los mismos.

El concepto de 'cómplice' en sede concursal dista mucho del mismo término empleado en el ámbito penal. La SAP de Murcia nº 326/2013, de fecha 16 de mayo de 2013 , ante una absolución en el procedimiento penal, declara: ' Tal absolución no impide que en el procedimiento concursal pueda ser declarada la complicidad de la misma, pues los principios que rigen uno y otro proceso son diferentes'.

Pese a que el legislador concursal no realiza un listado de las personas que pueden ser declarados cómplices en la sentencia de calificación, ni delimita negativamente a los que no, se debe considerar como elemento subjetivo negativo, al administrador, tanto de derecho como, de hecho. Así se desprende de la SAP de Madrid nº 432/2016, de fecha 16 de diciembre de 2016 , que alega: ' Si se es administrador y, como se señala en la sentencia, se ha participado en los hechos que han determinado la calificación del concurso como culpable, lo que procede es la declaración como persona afectada, no como cómplice, figura esta que se define por la ajenidad a la condición de administrador de la concursada'.

Lo anterior hace innecesario entrar a examinar si D. Romualdo es administrador de hecho de OT y ALTIVOLANS, como dice la AC, pues se interesa su condena como cómplice y no como persona afectada.

Sin embargo, nada impide que sea declarado cómplice una persona jurídica, como ocurre en la STS nº 298/2012, de fecha 21 de mayo de 2012 , donde se declara cómplice a una mercantil socia de la concursada y solidariamente también al único administrador de la citada mercantil cómplice. Por ello, se puede apreciar que en el caso de los cómplices personas jurídicas, al igual que ocurre cuando la persona jurídica es administradora de la concursada, se extiende la declaración de cómplice a su representante persona física.

Pudiendo ser la persona jurídica cómplice, se plantea la duda de si, en el caso de grupos de sociedades, pueden ser cómplices las sociedades del grupo respecto a otra empresa del grupo que se encuentra en concurso de acreedores. Atendiendo a la propia definición de cómplice establecida en el art. 166 LC , ahora 445 TRLC, nada parece impedir que, tanto las sociedades integrantes del grupo como los propios administradores de dichas sociedades puedan ser declarados cómplices cuando hubiesen cooperado con la concursada en cualquier conducta que hubiera fundado el concurso como culpable.

Dicho lo anterior, ninguna duda alberga el hecho de que merecen ser declarados cómplices del concurso culpable ALTIVOLANS, S.L., beneficiaria del traspaso de la actividad de la concursada, la administradora única de aquella GARJIYO, S.L. así como su apoderado D. Romualdo.

OCTAVO. - Inhabilitación de la persona afectada.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, es 'l a inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 , reiterada en STS de 18 de marzo de 2015 , entre otras ' la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima'.

La administración concursal en su informe, y el Ministerio Fiscal en su dictamen, solicitan que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período máximo de 15 años, respectivamente, pero ni en el informe ni en el dictamen de calificación se analiza en este apartado la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2. 2º para graduar su extensión. Además, interesan que se inhabilite tanto a las personas afectadas como a los cómplices, cuando es bien sabido que la sanción de inhabilitación solo puede imponerse a los afectados por la calificación, pero de modo alguno a los cómplices.

En el caso de autos la única persona afectada por la calificación es D. Roberto administrador formal de la mercantil en concurso en periodo de tiempo en el que se realizaron los hechos que motivan la calificación del concurso culpable, por ser quien tomaba de forma efectiva las decisiones en torno a la concursada.

Y respecto a la gravedad, debe recordarse que las causas que motivan la declaración de culpabilidad del concurso son un alzamiento de bienes producido por el progresivo vaciado de los bienes y derechos de la concursada a favor de ALTIVOLANS, S.L., de la que es administradora única GARJIYO, S.L. pero, a su vez, administrador único de esta última es D. Roberto; actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia consistente en la simulación del arriendo de la nave industrial propiedad de la concursada a aquella mercantil beneficiaria de las disposiciones efectuadas, sin justificación; y un incumplimiento del deber de colaboración y de información continuo durante toda la tramitación del pleito y de relevante entidad. Ello unido al perjuicio causado hacen a D. Roberto merecedor de la imposición de la condena de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el período máximo de 15 años permitido por la horquilla legal, desde la firmeza de la presente sentencia.

NOVENO. - Otros efectos respecto a las personas afectadas y cómplices.

También procede condenar a la persona afectada y a los cómplices a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso, que es una condena que debe imponerse de forma automática.

DECIMO. -Condena a indemnizar daños y perjuicios.

Se interesa por la administración concursal la condena a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a todos los demandados, de conformidad con el art. 172.2.3 LC , en la cantidad de 945.661,14 euros, que es la cantidad coincidente con el importe del patrimonio neto de la concursada y porque estiman que es en dicho importe en la cantidad en que se han visto perjudicados los acreedores, es decir en la diferencia entre el pasivo ( deudos de la sociedad) y el activo ( bienes y derechos de la concursada) a fecha 31 de diciembre de 2019, fecha que afirma se corresponde con el último ejercicio fiscal en la que la mercantil en concurso tuvo actividad.

La indemnización de daños y perjuicios puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, además de a los cómplices, y persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables.

No hay que confundir la condena a indemnizar daños y perjuicios con la condena a cubrir el déficit concursal, pues de la indemnización de daños y perjuicios pueden ser destinatarios no solo las personas declaradas afectadas por la calificación, fundamentalmente los administradores sociales, sino también los cómplices, en tanto que la responsabilidad concursal (la responsabilidad por déficit) es más cualificada que la anterior, y limitada sólo a determinados supuestos.

Respecto a la diferencia entre la condena a indemnizar daños y perjuicios y la condena a responder del déficit concursal dice el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de junio de 2020 ( sentencia nº 319/2020 ) dice que; 'La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC , de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2. 3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo , y 490/2016, de 14 de julio ).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2. 3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso - y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de LC en o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.

5. De tal forma que condenar a indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 172.2. 3º LC , cuando no se había solicitado, sino que se había pedido la condena a la cobertura de la mitad del déficit, al amparo del art. 172 bis LC , vicia de incongruencia la sentencia. Y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y que dejemos sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia recurrida'.

Llama la atención que en el último párrafo transcrito de la sentencia del T S nº 319/2020 , nuestro más alto Tribunal cambia su criterio, sin decirlo, respecto al mantenido en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2019 ( STS nº 135/19 ) con cita de otra anterior de 14 de julio de 2016 ( STS nº 490/16 ), en la que mantiene que la condena a indemnizar los daños y perjuicios, cuando se ha solicitado la condena al déficit concursal, no es incongruencia si el importe concedido por aquella no supera el de este. Dice la STS nº 135/19 lo siguiente; 'En la sentencia 490/2016, de 14 de julio , ya declaramos que la sentencia que califica el concurso como culpable y condena a indemnizar los daños y perjuicios, cuando la administración concursal y el Ministerio Fiscal habían solicitado la condena a la cobertura del déficit concursal, no incurre por esta razón en incongruencia en tanto que el importe de aquella condena no supere el importe del déficit concursal'.

Respecto a la indemnización de daños y perjuicios la sentencia de la Sala 1.ª, de 16 de julio de 2012 (RJ 2012, 9330) precisa que 'la norma no distingue entre daños directos e indirectos, por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia'.

En definitiva, se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño. Es decir, dada su naturaleza resarcitoria, deben estar debidamente justificados tanto los daños y perjuicios como su relación causal.

De esta forma, sino están debidamente justificados, tanto los daños y perjuicios como su relación causal, no se puede condenar a indemnizarlos en virtud del principio dispositivo y de congruencia'.

En el caso de autos la AC solicita como condena a indemnizar dañas y perjuicios la suma del patrimonio neto (diferencia entre activo y pasivo) que cifra en 945.661,14 €, pero dicha suma no es un daño directo producido por las disposiciones patrimoniales, sin causa, que han fundamentado la calificación del concurso como culpable.

Si esa diferencia fuese referida al momento de presentación de los textos definitivos, y no al cierre del ejercicio 2017, sería el importe de la responsabilidad concursal que está prevista actualmente en el vigente artículo 456 del TRLC, y que introduce una importante novedad en materia de calificación, y es acoger por vez primera una interpretación autentica del déficit concursal, al decir el su apartado segundo que ' Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores'.

Precepto que por razones temporales no sería de aplicación, como se verá con mayor detenimiento en el fundamento siguiente. Ahora bien, la AC, en el segundo otrosí digo de su informe, propuso informe pericial económico relativo a la cuantificación económica de los daños y perjuicios irrogados a los acreedores de la concursada, que fue elaborado por el economista Sr. Damaso, y que cifra las pérdidas del negocio de la empresa en 268.276€. Este es el importe a cuyo abono procede condenar de forma solidaria a tanto a la persona afectada por la declaración del concurso culpable, como a los declarados sus cómplices, esto es ALTIVOLANS, S.L., beneficiaria del traspaso de la actividad de la concursada, la administradora única de aquella GARJIYO, S.L., de la que también es administrador D. Roberto así como su apoderado de aquella y hermano de este último D. Romualdo, pues al no poderse determinar el grado concreto en que la conducta de los cómplices en su colaboración en la conducta que justifica la calificación del concurso en base a un alzamiento de bienes, ha incidido en la acusación de los daños y perjuicios sufridos por los acreedores por esa conducta se les hace responsables solidariamente, junto con el administrador responsable.

UNDECIMO. - Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a responder de la cobertura del déficit, tal y como se pide tanto por el Ministerio Fiscal, como por la administración concursal, que lo solicitan sin más precisión.

Esa responsabilidad concursal está prevista actualmente, como se ha dicho en el anterior fundamento, en el vigente artículo 456 del TRLC, que consagra legislativamente una concepción del déficit concursal, que podría calificarse de patrimonial, y que difiere diametralmente de la definición consagrada por la jurisprudencia poco antes de la entrada en vigor del TRLC el 1 de septiembre de 2020 y después de su publicación, que aconteció el 5 de mayo.

Efectivamente, el TS dictó dos sentencias consecutivas en la misma fecha, el 29 de mayo de 2020 , creando con ello jurisprudencia, (sentencias nº 123 y 124/20 ), donde después de hacer un recorrido histórico sobre el déficit, indagan su naturaleza y concluyen que, como la ley no aclara cual sea su definición, optan, atendiendo a su naturaleza, no por una concepción patrimonial del déficit como ha hecho el texto refundido, sino por una concepción liquidativa, considerando que es la parte no satisfecha de los créditos en liquidación.

Dice el TS en las expresadas sentencias ' La cuestión suscitada en el presente recurso gira en torno a la interpretación de qué debe entenderse por 'déficit', a efectos de la responsabilidad prevista en el art. 172 bis LC .

No hay duda de que, de acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, resulta de aplicación la versión del art. 172 bis LC introducida por este RDL. Pero para poder interpretar el tenor de este artículo, en la versión actual, aplicable al caso, es preciso conocer la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal.

3. Regulación originaria de la responsabilidad a la cobertura del déficit. En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la calificación culpable del concurso daba lugar a los siguientes pronunciamientos: la identificación de las personas afectadas por la calificación, en relación con cada una de las causas que justificaban la calificación culpable de concurso, y, en su caso, de los cómplices ( art. 172.2.1º LC ); 'la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años...' ( art. 172.2.2º LC ); y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados' ( art. 172.2.3º LC ).

Además, el art. 172.3 LC contenía otro eventual pronunciamiento:

'3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Tal y como lo interpretó esta sala desde un principio (sentencia 644/2011, de 6 de octubre ), esta responsabilidad se articulaba como una posible consecuencia de la calificación culpable del concurso y requería de una justificación añadida:

'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

En cualquier caso, y en relación con lo que ahora interesa para resolución de este recurso de casación, el objeto de la condena era 'pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

4. Reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Este régimen de responsabilidad previsto originariamente en el art. 172.3 LC , fue modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. En primer lugar, lo trasladó a un nuevo artículo, el 172 bis. En segundo lugar, mantuvo como premisas que la sección de calificación se hubiera abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, y que la calificación fuera culpable. Y, en tercer lugar, en esos casos preveía:

'el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.

Con ello, se mantuvo que esta condena no era una consecuencia necesaria de la declaración de concurso culpable, sin especificar los requisitos que debían concurrir para justificarla; se ampliaron los sujetos pasivos de esta responsabilidad, al añadir los apoderados generales; y, lo que resulta más importante, se alteró el objeto de la condena, que pasaba de ser 'la cobertura, total o parcial, del déficit', en vez del pago total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación.

Esta modificación se completó con la del apartado 3 de este art. 172 bis: 'Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso '. Lo que permitía que con lo obtenido por la condena a la cobertura del déficit pudieran pagarse también créditos contra la masa.

El art. 172 bis LC también aclaraba que, de ser varios los condenados, la sentencia debía individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

5. Reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo. La redacción del art. 172.1 bis modificada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo , que es la aplicable al presente caso, además de introducir una ampliación de los sujetos que pueden incurrir en esta responsabilidad que ahora no resulta de interés ('los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165'), especificó que la condena 'a la cobertura, total o parcial, del déficit', lo será 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En lo que ahora interesa, se mantiene como objeto de condena 'la cobertura, total o parcial, del déficit', que había sido introducido por la Ley 38/2011, de 10 octubre.

6. El precepto no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores).

Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 por 'déficit', a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra 'el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', al que se refiere el art. 2.2 LC .

Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial).

7. Esta sala, desde su sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 , en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC , tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:

'la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''.

Y lo hemos reiterado en la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo, en un caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC .

De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.

8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2. 3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1. 2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2. 4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2. 5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.

A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación.

9. En nuestro caso, si bien al tiempo de la declaración de concurso el activo contable era superior al pasivo, según corrobora el informe de la administración concursal del art. 76 LC y los anexos del inventario y la lista de acreedores, en ese activo se encuentra el crédito que la concursada tiene con su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) por las disposiciones de dinero injustificadas (por un importe total de 2.199.542 euros). En la sentencia ahora recurrida se ha declarado, y eso no es objeto de impugnación, que estas disposiciones injustificadas de dinero a la matriz, en la medida en que no se devolvían, provocaron la insolvencia, el concurso y, consiguientemente, ante la falta de restitución de esas cantidades, que haya un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos.

Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia'.

Sentado lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación en el supuesto de autos fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, resultaría de aplicación la versión del art. 172 bis LC introducida por ese RDL, y la definición jurisprudencial consagrada en las sentencias trascritas up supra,esto es la concepción liquidativa y no patrimonial consagrada por el TRLC.

En el artículo 172.1 bis de la LC que exige, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre,- la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque tras la reforma se añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio la relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Apiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

iii) Y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y con la introducción en el precepto de la expresión ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia',lo que no deja lugar a dudas es la definitiva causalización del art. 172 bis con el Real Decreto ley 4/2014 , de forma que el precepto exige que la condena reduzca a términos económicos el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

Tanto la administración concursal como el Fiscal interesan la condena a la cobertura del déficit, como se ha apuntado, de forma genérica y sin más precisión.

Compete a la administración concursal, y al Ministerio Fiscal, alegar y probar en qué medida la(s) conducta(s) tenida(s) en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha(n) generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado, la condena contemplada en el precepto citado no es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, sino que precisa la oportuna relación de casual.

A este respecto viene a colación la sentencia el TS de fecha 16 de diciembre de 2019 (sentencia nº 670/19) al decir'Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación'.

Esfuerzo argumentativo que en el presente caso brilla por su ausencia, en el caso que nos ocupa. En consecuencia, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, que se acaba de reseñar, no procede la pretendida condena al déficit concursal.

DUODECIMO. - Costas procesales.

En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del art. 196 de la LC (vigente artículo 542 TRLC) por lo que no procede hacer expresa imposición de costas al estimarse parcialmente las pretensiones de los actores, salvo las causadas a instancias de Dª Coro que se imponen a los actores.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones de culpabilidad deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el 187/2018;

- Declaro el presente concurso de la mercantil OT LOGÍSTICA EL PASICO, S.L. como culpable declarando como persona afectada por la calificación a D. Roberto, inhabilitándolo para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 15 años, así como para representar a cualquier persona por el mismo periodo habida cuenta de la gravedad de los hechos y el perjuicio ocasionado.

-Declaro como cómplices a ALTIVOLANS, S.L., a D. Romualdo y a la mercantil GARJIYO, S.L.

-Condeno al administrador afectado por la declaración de culpabilidad y a sus cómplices al pago de una indemnización de daños y perjuicios de la cantidad de 268.276€ y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de masa en el concurso.

- Absuelvo a Dª. Coro de las pretensiones que se deducen en su contra.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas al estimarse parcialmente las pretensiones de los actores, salvo las causadas a instancias de Dª Coro que se imponen a los actores.

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Murcia para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª M.ª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº 1 de Murcia.