Sentencia CIVIL Nº 600/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1138/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001138/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 600/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dº ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dº ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso, nº 000636/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Joaquín , dirigido por el/la Abogado/a
D. ALFREDO GOMEZ MAGAÑA, y representado por el/la Procurador/a D. ENRIQUE ERANS BALANZA, y
de otra como demandado, Dª. Regina , dirigida por el/la Abogado/a Dª. MARIA JOSE DIEGO GIRONA y
representada por el/la Procurador/a Dª. CARMEN LIS GOMEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 2-3-2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Joaquín contra Dª. Regina , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio el matrimonio contraído por los expresados con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando como medidas definitivas las siguientes : 1ª.- Con mantenimiento de la patria potestad compartida, se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, con un sistema de convivencia compartida por semanas, efectuándose la entrega y recogida de los menores los lunes a la entrada en el centro escolar.

En los periodos de vacaciones escolares, los menores pasaran la mitad de las vacaciones escolares con cada uno de sus progenitores, limitando las vacaciones de verano a los meses de julio y agosto, escogiendo el periodo, a falta de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares.

Trasncurridos seis meses desde la notificación de la sentencia, cualquiera de las partes podrá instar que se revise la situación de la hija menor, a efectos de mantener o cambiar el régimen de convivencia, previo informe psicosocial si se considera necesario.

2ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor y a los hijos, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

3º.-En concepto de contribución al mantenimiento de sus hijos y cargas familiares, el esposo abonará mensualmente a la demandada, la cantidad de 200 euros mensuales (100 € por hijo), de forma anticipada, los CINCO primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año, en la cuenta que designe la misma.

Dichas cantidades se actualizarán anualmente, conforme al I.P.C.

4º Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos menores,serán a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que otros gastos de carácter extraordinario que acuerden las partes.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

Firme que sea esta Sentencia, comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio .' Y auto de aclaración de fecha 21-4-2016 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE RECTIFICA la sentencia dictada en este procedimiento en cuanto al primer apellido de la demandada, en el sentido de que donde se dice Dª Regina , debe decir Dª Regina .

SE SUBSANA la prte dispositiva de als entencia, añadiendo en el Fallo un apartado 5 en el que conste lo siguiente: 5.- Ambos cónyuges se harán cargo por mitad del pago de la hipoteca y gastos de proiedad de la vivienda de Pedralba .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 31 de mayo de 2017, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio, aclarada por auto posterior, dispuso, como medidas derivadas, la custodia compartida de los litigantes sobre los hijos menores de edad, por periodos semanales, con estancias en periodos vacacionales por mitad y que pasados seis meses cualquiera de las partes podría instar que se revisase la situación de la hija menor a efectos de mantener o cambiar el régimen de convivencia previo informe psicosocial si se considerase necesario. Dispuso también la atribución del uso del domicilio familiar al progenitor hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, que el progenitor contribuiría al mantenimiento de los hijos y cargas familiares con la cantidad de 200 € mensuales (100 € por hijo) siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad y rechazó la pretensión que había formulado la esposa de que se dispusiera una pensión compensatoria en su favor a cargo del esposo, disponiendo que ambos cónyuges se harían cargo por mitad del pago de la hipoteca y gastos de la propiedad de Pedralba.

Dicha resolución es recurrida en apelación por la demandada e impugnada por el demandante.

La recurrente pretende, en primer lugar, que se revoque el pronunciamiento que dispuso la custodia compartida de ambos progenitores sobre los hijos comunes menores y se disponga la custodia materna. Se solicita la custodia materna respecto a la hija Estefanía , el día NUM000 .2003, dado que el otro hijo común, Juan Francisco , es mayor de edad, pues nació el día NUM001 .1999. Alega la recurrente que si bien ambos progenitores habían pactado el régimen de custodia compartida que había sido dispuesto en el auto de medidas provisionales de 1 de julio de 2015 y el hijo estababa bien adaptado al mismo, la hija había mostrado posteriormente malestar con dicha situación y desear vivir con su madre.

Ha de tomarse en consideración que por Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016 se declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley 5/2011 de 1 de abril de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convivan y ello determina que sea de aplicación la normativa contenida en el Código Civil, arts. 90 y siguientes. En el apartado 5 del art. 92 se dispone que 'Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento'.

En el apartado 8 se dispone, asimismo, que 'Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Se dice en la STS de 15 de octubre de 2014 que 'La interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2014 - debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 : práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril 2014 )'. En la misma sentencia se dice que 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

En el presente caso, la hija manifestó en su exploración que deseaba vivir con la madre y pasar con su padre los fines de semana y comer en su casa algun día entre semana y refirió tambien tener mayor supervision por parte de la progenitora en lo relativo a los deberes escolares, lo que es importante, dado que la hija tiene malos resultados escolares y, según se indicó en el informe pericial, está inadaptada a todos los niveles y en el informe pericial se recoge tambien la manifestación de deseo de la menor de permanecer en el entorno materno. La perito informó que los resultados del cuestionario clínico advertían de riesgo de conducta antisocial en la menor y tambien que se djeaba influir por las amistades, que según refería, no eran un buen ejemplo, presentando tambien problemas de déficit de atención y con el control de la ira y que, aunque presentaba conciencia de los problemas, no encontraba motivación suficiente para cambiar dichas conductas. Tambien señaló la perito que la dinámica familiar no ayudaba, dado que los padres se desautorizaban y establecían normas pero no eran firmes en la consecución de resultados, advirtiendo gran discrepancia educativa en ambos entornos. Por ello, atendida la discrepancia entre los progenitores, al elevado nivel de conflicto entre ellos que señaló la perito, la necesidad de controles dada la edad y problemática especifica que presenta la menor, el hecho de que refiera sentirse mas controlada en el hogar materno y recibir ayuda de la madre para la realización de las tareas escolares y no del padre, teniendo en cuenta los deficientes resultados escolares, refiriendo tambien la menor una mejor organización doméstica en el domicilio materno, se estima mas conveniente para la hija el disponer un régimen de custodia materna, al no haber resultado el regimen de custodia compartida adecuado, y respetando los deseos de la misma, con un amplio régimen de visitas para el progenitor.



SEGUNDO .- La apelante pretende tambien que se disponga compensación económica por la privación del uso de la vivienda, cuyo uso fue atribuido al esposo, al figurar como titular privativo, pretensión a la que no es posible acceder, dado que la Ley 5/2011 que regulaba esta compensación ha sido anulada por la STS de 16 de de noviembre de 2016, sin existir base legal para establecer tal compensación. Y ello aun cuando las partes acordaron en el procedimiento de medidas previas una compensación de 300 € mensuales.

Si se estima adecuado establecer una limitacion en cuanto al tiempo de atribución del uso de la vivienda familiar, al reconocerse que si bien la vivienda se adquirió por el esposo antes del matrimonio se han pagado con fondos gananciales las cuotas posteriores por lo que la vivienda en principio ha de estimarse que tiene, al menos en parte, carácter ganancial. Por ello y tomando tambien en cuenta la desigualdad en las posiciones economicas de los litigantes, debiendo la progenitora abonar un alquiler, y la conveniencia de no obstaculizar la liquidación del regimen economico se estima adecuado fijar la atribución del uso unicamente en un periodo máximo de dos años y el cese del mismo cuando se liquide la sociedad de gananciales.



TERCERO. - Respecto de la pensión de alimentos que debe abonar el progenitor para la hija, debe tomarse en consideración que el esposo tiene unos ingresos mensuales netos de 3.200 € y una situación laboral consolidada (trabaja para la misma empresa desde el año 1994), mientras que la esposa abandono el trabajo para dedicarse a la familia y aun cuando está trabajando actualmente, se trata de una incorporación reciente y tiene una situación precaria laboralmente, siendo sus ingresos de 1.000 € mensuales, de modo que los del esposo los triplican. Por otra parte, la esposa ha de hacer frente al pago del alquiler de la vivienda al habersele adjudicado el uso del domicilio familiar al esposo por ser el titular registral y el progenitor habrá de asumir en la parte correspondiente el gasto de habitación de la hija. Por ello se estima adecuado fijar una pension de 350 € mensuales y que el progenitor haga frente al 70% de los gastos extraordinarios de los hijos, pretensión que se formuló respecto de ambos.



CUARTO .- En el ultimo motivo del recurso de apelación la recurrente impugna el pronunciamiento judicial que rechazó su pretensión de que se reconociese una pensión compensatoria para la esposa. En la sentencia recurrida se rechazó la pretensión , a pesar de la notoria diferencia de ingresos y a pesar de que se atribuía el uso del domicilio familiar al esposo, con la correlativa necesidad de la esposa de procurarse una vivienda en alquiler considerando que la dedicacion que la esposa había tenido a la familia podía quedar compensada a traves de la distribución que implicaba el regimen económico de gananciales.

No puede aceptarse el argumento, dado que la regulación legal de la pensión compensatoria no varía según cual fuese el regimen economico del matrimonio ni la liquidación de este regimen tiene incidencia en la pensión compensatoria, según doctrina jurisprudencial bien conocida. Por otra parte, aunque la esposa es joven (nació en el año 1972), y continuó trabajando después de que los litigantes contrajesen matrimonio en 1994 solicitó la excedencia por cuidado de hijos tras el nacimiento de su segunda hija en el año 2003 y prácticamente permaneció ajena al mundo laboral desde entonces. En cuanto la situación laboral de la esposa, que se ha incorporado al mundo laboral recientemente y percibía un salario de 637 € mensuales que se han visto incrementados a 1000 € mensuales pero se trata de una situación reciente y un empleo temporal de interinidad, según la copia del contrato aportada. Por ello, existiendo un claro desequilibrio en las posiciones de los esposos y un empeoramiento en la posición de la esposa respecto a la situación que tenia en el matrimonio, según exige el art. 97 CC , se estima adecuado fijar una pensión compensatoria de 300 € mensuales durante un periodo de dos años en que se estima la esposa habrá obtenido una posición posición laboral mas consolidada.



QUINTO .- El demandante impugnó el pronunciamiento contenido en el párrafo tercero del punto primero del fallo en el que se previo la posibilidad de que, transcurridos seis meses, pudiese instarse la revisión de la situación de la hija menor, previo informe psicosocial, lo que se acordó atendiendo a la posibilidad prevista en el art. 5.5 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valencia con objeto de determinar la persistencia de los problemas de convivencia de la menor con su padre, a efectos de valorar un cambio en el sistema de convivencia. La pretensión debe prosperar dado que se practicó en esta segunda instancia prueba pericial por lo que no se estima necesario fijar la disposición referida.



SEXTO .- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Regina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 2 de marzo de 2016 dictada en procedimiento de divorcio 636/2015 y aclarada por auto de fecha 21 de abril de 2016 y estimar la impugnacion formulada por la representación de D. Joaquín , revocando parcialmente la sentencia recurrida, disponiendo: -Primero.- La hija Estefanía quedara bajo la custodia de la progenitora, con patria potestad compartida por los progenitores. El régimen de visitas del progenitor será el que pacten los progenitores y, en su defecto, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo y una intersemanal el día que acuerden las partes y, en su defecto, los miércoles, desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo al día siguiente. Las estancias de la hija con los progenitores durante las vacaciones se regirán por lo dispuesto en la sentencia recurrida.

-Segundo.- D. Joaquín abonara pensión de alimentos para la hija Estefanía de 350 € mensuales que ingresará en la cuenta corriente que designe la progenitora dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se actualizará anualmente por aplicación del índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya -Tercero.- D. Joaquín abonará el 70% del coste de los gastos extraordinarios de los hijos comunes y Dª Regina el 30%.

-Cuarto.- La atribución del uso del domicilio familiar a D. Joaquín se hace por el plazo máximo de dos años desde que se dictó la sentencia de divorcio en primera instancia.

-Quinto.- D. Joaquín abonará a Dª Regina pensión compensatoria de 300 € mensuales durante un periodo de dos años.

-Sexto.- Se deja sin efecto lo dispuesto en el tercer párrafo del punto primero del fallo de la sentencia recurrida referente a la posibilidad de instar la revision de la situación de la hija Estefanía en un periodo de seis meses desde la notificación de la sentencia.

-Séptimo.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo aquí dispuesto y, concretamente, la contribución del progenitor a los alimentos del hijo con la cantidad de 100 € mensuales según se dispuso en la sentencia recurrida.

-Octavo.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.