Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933855
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0172383
Recurso de Apelación 895/2021 -5
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1014/2018
APELANTES:
-'GESTIÓN DE SUELO INDEX, S.L.' y 'PROYECTOS Y SOLUCIONES INDEX, S.L.'
PROCURADORA: Dña. BLANCA BERRIATÚA HORTA
-Dña. Celia Y OTROS 5
PROCURADORA: Dña. GEMA MARTÍN HERNÁNDEZ
APELADO:D. Edmundo
PROCURADOR: D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
SENTENCIA Nº 600 /21
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En la Villa de Madrid, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 1014/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 59 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 895/2021, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes-reconvenidos y hoy apelantes, Dña. Celia; D. Geronimo; Dña. Gracia; D. Gumersindo y Dña. Inés, representados por la Procuradora Dña. Gema Martín Hernández; de otra, como demandados-reconvinientes y hoy apelantes, 'GESTIÓN DE SUELO INDEX, S.L.'y 'PROYECTOS Y SOLUCIONES INDEX, S.L.', representadas por la Procuradora Dña. Blanca Berriatúa Horta; y de otra, como demandado y hoy apelado, D. Edmundo, representado por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado; sobre reclamación de cantidad por mala ejecución derivada de vicios en la construcción.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 59 de los de Madrid, en fecha quince de febrero de dos mil veintiuno, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procurador Sra. MARTÍN HERNÁNDEZ en representación de D. Lázaro y Dª Celia, de Dª Gracia y de D. Gumersindo y Dª Inés demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra a PROYECTOS Y SOLUCIONES INDEX S.L. y GESTIÓN DE SUELO INDEX, representadas por la Procurador Sra. BERRIATUA HORTA: A- Se condena solidariamente a PROYECTOS Y SOLUCIONES INDEX S.L. y GESTIÓN DEL SUELO INDEX a la contratación del seguro decenal sobre las viviendas objeto de la demanda en los términos previstos en el artículo 19 de la Ley de la Ordenación de la Edificación .- B.- Se condena solidariamente a PROYECTOS Y SOLUCIONES INDEZ S.L. y GESTIÓN DEL SUELO INDEX a abonar a D. Lázaro y Dª Celia, como propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Móstoles, la cantidad de 1.754'50 euros.- C.- Se condena solidariamente a los demandados a realizar las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos constructivos siguientes:
A.- DESPERFECTOS COMUNES.-
1.- Entrada de aire exterior por los encuentros de la carpintería exterior de aluminio con el muro de la fachada, cuya reparación deberá llevarse a cabo en la forma prevista por el perito judicial, consistente en desmontando ventanas y puertas y procediendo a inyectar espuma de poliuretano en el interior a toda su longitud y en todos los huecos interiores de las guías de persiana y huecos propios de perfilería de ventana, para proceder después a fijar de nuevo puertas y ventanas en sus propios huecos:
- En la CALLE000 nº NUM001, zonas de fichas páginas 44, 46, 47 y 51.
- En la CALLE000 NUM000, zona ficha 53.
Siendo preciso en ambos casos el levantado del sellado existente y re-sellado con material elastrómero, huyendo del parcheo y soluciones parciales.
2.- Vierteaguas de chapa metálica sueltos, sin sujeción al muro de la fachada en su parte inferior:
- En la instalación de la CALLE000 NUM001, zona ficha 58, 59, 60, 61, 62, 63.
- En la instalación de la CALLE000 NUM002, zona ficha 64.
3.- Aparición de grietas en la unión de los solados de gres con el alicatado en los baños y cocina (fotografías de las páginas 11 a 15).
- En la CALLE000 nº NUM001, zona fichas 66 a 69.
- En la CALLE000 nº NUM000, zona ficha 71, 72 a 74.
4.- Mala ejecución de la unión entre piezas que forman el rodapié de madera
- En la CALLE000 nº NUM001, zona ficha 75 y 76 ficha 77.
- En la CALLE000 nº NUM002, zona ficha 78.
- En la CALLE000 nº NUM000, zona ficha 79 y 80
5.- Grietas verticales y a cuarenta y cinco grados en el trasdosado interior del muro de fachada y en el muro de separación de la vivienda colindante. Ha de procederse al pintado de las viviendas en las zonas afectadas de conformidad con las normas de la lex artis.
6.- En los sótanos destinados a garaje, mejora del acabado mediante su enfoscado, para dotarlo de uniformidad.
9.- Falta de elemento de formación de 'goterón' en las piezas de cubrición de los cantos del forjado, así como en los muros exteriores de separación entre viviendas, lo que produce excesiva pátina de suciedad en dichos paramentos verticales (zonas fichas 100 a 104), siendo necesario solucionar esa deficiencia colocando los elementos que faltan y procediendo a la limpieza de las zonas afectadas.
10.- Acumulación de suciedad y deterioro del mortero monocapa en la parte baja de los citados muros exteriores de separación de parcelas, desperfecto que se ha ido incrementado con el paso del tiempo en las tres viviendas, reparación mediante la colocación en las tres viviendas de una barrera de vapor entre la cimentación del muro y posterior reparación y pintado de las manchas apreciadas.
11.- Mala ejecución monocapa exterior, con aparición de grietas y aguas en algunos paños; mala terminación del solado de la azotea, totalmente en bruto, y mala realización de la junta con los petos de la cubierta, con aparición de grietas y desprendimiento del material, que será necesario reparar en la forma propuesta por el perito judicial en las fichas 113 a 117 y zonas reflejadas en las mismas.
12.- Mala terminación del solado de la azotea, que ha sido entregado totalmente en bruto y mala realización de la junta con los petos de la cubierta, con aparición de grietas y desprendimiento de material. Dicha reparación deberá efectuarse:
- En la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, ( ficha 117); picar la zona, generar una junta constructiva mediante un perfil en 'U' de terminación y reconstruir las zonas deterioradas (ficha 123); y definir las caídas de aguas para que no se produzcan acúmulos de agua en la cubierta (ficha 124).
- En la vivienda de la CALLE000 NUM001, será necesario picar la zona, generar una junta constructiva mediante un perfil en 'U' de terminación y reconstruir las zonas deterioradas (ficha 118); y definir las caídas de aguas para que no se produzcan acúmulos de agua en la cubierta (fichas 119 y 120).
- En la vivienda de la CALLE000 nº NUM002, picar la zona, general una junta constructiva mediante un perfil en 'U' de terminación y reconstruir las zonas deterioradas (ficha 121); definir las caídas de aguas para que no se produzcan acúmulos de agua en la cubierta (fichas 122)
B.- DESPERFECTOS ESPECÍFICOS POR VIVIENDA.-
1.- CALLE000 NUM000.-
a.- Mal funcionamiento del suministro de evacuación de agua de la planta sótano, en la zona destinada a aparcamiento. Sustitución de la tapa de sumidero por otra que no obture en exceso el conjunto.
b.- Entrada de agua desde la rampa de acceso al garaje a través de los laterales de la puerta de cierre, que está mal anclada. Sellado del perímetro de la puerta del garaje con una masilla de poliuretano elástico especial para exteriores.
c.- Grietas en los sellados exteriores de hormigón impreso, con excesiva separación entre las piezas que lo conforma. Sellado, mediante limpiado de la junta, retirando el material disgregado, procediéndose a reparar la misma, mediante un sellado con masilla de poliuretano elástica, especial para exteriores. Por su parte, para las fisuras de retracción encontradas en la superficie de la solera de hormigón impreso de las aceras, apertura y limpieza de la fisura por medios mecánicos, para sellar posteriormente la fisura mediante la aplicación de un sellante de resina epoxi de dos componentes, con base elástica.
d.- No funciona el portón automático de entrada de vehículos a la parcela. Revisión de la instalación eléctrica y el mando a distancia de la carpintería del portón, para ajustar la apertura y cierre de manera automática.
e.- Aparición de manchas de color blanco (a modo de eflorescencias) en la parte baja del muro que cierra la escalera de acceso a la vivienda desde la parcela. Picado de la zona, aplicar mortero hidrofugante y pintar posteriormente, si bien advierte que esta solución no eliminará la causa de la humedad, atenuándola solamente.
n.- Aparición de manchas de color amarillo en la carpintería interior de color blanco. Limpieza con un disolvente débil o acetona.
2.- CALLE000 NUM001.
a.- La barandilla de la escalera de subida a la primera planta está mal anclada; se mueve en exceso. Inclusión de un nuevo anclaje perpendicular a la pared en la zona de la planta primera, y dos al forjado en ambos casos.
b.- La puerta corredera de salida del salón-comedor al jardín trasero tiene una de las tres hojas mal sujetas en su parte superior, cabeceando al abrirse y no corriendo de manera correcta y tiene poca separación con la persiana. Nivelar y ajustar el cierre de la hoja de aluminio.
3.- CALLE000 nº NUM002.- Mal anclaje de la escalera de subida a la primera planta. El perito judicial ha observado un excesivo movimiento. Habrá de procederse a la inclusión de un nuevo anclaje perpendicular a la pared y dos al forjado para evitar su oscilación excesiva (ficha 135)
Por su parte, debo DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador Sra. MARTÍN HERNÁNDEZ en representación de D. Lázaro y Dª Celia, Dª Gracia y de D. Gumersindo y Dª Inés contra D. Edmundo, representado por el Procurador Sr. ESCUDERO DELGADO condenando a las demandantes al abono solidario de las costas procesales devengadas con relación a dicho codemandado en dicha instancia.
Finalmente, estimando la demanda reconvencional interpuesta por GESTIÓN DE SUELO INDEX S.L. y PROYECTOS Y SOLUCIONES IDEX S.L. bajo la representación del Procurador Sra. BERRIATUA HORTA frente a D. Lázaro y Dª Celia; D. Gumersindo y Dª Inés, representados por la Procuradora Sra. MARTIN HERNÁNDEZ, condeno:
1.- A D. Lázaro y Dª Celia a pagar a PROYECTOS Y SOLUCIONES IDEX el importe de 289'14 euros y 290'40 a GESTIÓN DEL SUELO INDEX, que desde la fecha de la demanda reconvencional hasta su completo pago devengarán los intereses legales correspondientes que, desde la fecha de la presente sentencia serán los previstos en el artículo 576 de la LECv.
2.- A D. Gumersindo y Dª Inés a pagar a PROYECTOS Y SOLUCIONES INDEZ S.L. el importe de 112'91 euros que desde la fecha de la demanda reconvencional hasta su completo pago devengarán los intereses legales correspondientes que, desde la fecha de la presente sentencia serán los previstos en el artículo 576 de la LECv.
3.- Condeno a los indicados codemandados al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación de la demanda reconvencional. "
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de las partes demandante-reconvenida y la demandada-reconviniente, previos los trámites legales oportunos, se interpusieron sendos recursos de apelación, los cual les fueron admitidos, y, dándose traslado de los mismos a las respectivas contrapartes, se opusieron, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día uno de diciembre del año en curso.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
QUINTO.- Siglariode esta sentencia: ' CC', Código Civil; 'DCFR', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; 'LCyU', Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'LOE', Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; 'PECL', Principios de Derecho Europeo de Contratos, 2000; 'SAP', sentencia de la Audiencia Provincial y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera.
Fundamentos
I
OBJETO DE APELACIÓN
1. A1) Demanda.-En 2015, D. Geronimo y D.ª Gracia, D. Gumersindo y D.ª Inés, D. Lázaro y D.ª Celia (en adelante, conjuntamente, ' Compradores') compraron parcelas para edificar sus respectivas viviendas unifamiliares en Móstoles, a la vendedora codemandadaProyectosy Soluciones Índex, S.L. ('Proyectos Índex'). Contractualmente, al mismo tiempo, los Compradores se comprometieron a encargar la construcción de las viviendas conforme a proyecto (en lo sucesivo, 'Viviendas', respectivamente de la CALLE000 nº NUM001, CALLE000 nº NUM002 y CALLE000 nº NUM000) a Proyectos Índex, si bien finalmente se encargó a una empresa vinculada a Proyectos Índex, la codemandada Gestión del Suelo Índex, S.L. ('Gestión Índex'). El arquitecto director de la ejecución fue el codemandado D. Edmundo (en avante, ' Aparejador'). Las Viviendas presentan deficiencias constructivas señaladas en el informe pericial aportado a la demanda (desde ahora, conjuntamente, 'Defectos'). Los Compradores no se consideran autopromotores, sino que reputan promotoras encubiertas a Proyectos Índex y Gestión Índex, indistintamente por su actuación conjunta.
2. Los Compradores sustentan su pretensión en una acción de responsabilidad de los agentes de la edificación; para terminar con suplicode condena solidaria a los demandados a realizar las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los Defectos y condena solidaria a Proyectos Índex y Gestión Índex a contratar el seguro decenal sobre las Viviendas; así como las costas.
3. El proindiviso de la vivienda de D. Geronimo y D.ª Gracia se liquidó y adjudicó a D.ª Gracia, sucesora procesal del primero.
4. A2) Reconvención.-ProyectosÍndexy Gestión Índexformularon reconvención contra D. Lázaro y D.ª Celia, D. Gumersindo y D.ª Inés porque Proyectos Índex satisfizo consumos de agua posteriores a la recepción de las Viviendas de los reconvenidos y porque Gestión Índex pagó a la dirección facultativa Sr. Simón el informe pericial de 17/2/2017 de valoración de desperfectos solicitado por D. Lázaro y D.ª Celia (en lo siguiente, ' Informe Bayona').
5. Proyectos Índex y Gestión Índex fundan su reconvención en una acción de reembolsocontra los reconvenidos; suplicando la condena de D. Lázaro y D.ª Celia a pagar a Proyectos Índex los consumos de agua (289,14 €) y a Gestión Índex el Informe Bayona (290,40 €) y la condena de D. Gumersindo y D.ª Inés a pagar a Proyectos Índex los consumos de agua (112,91 €) más intereses; así como las costas.
6. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimaronlas demandas con condena solidaria de Proyectos Índex y Gestión Índex y se estimaron las reconvenciones, mientras que se desestimaron las demandas contra el Aparejador. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) Legitimación pasiva de Proyectos Índex y Gestión Índex como verdaderos promotores. (b) Legitimación pasiva de D. Edmundo como Aparejador con la funciones asignadas por la LOE. (c) Obligación legal de Proyectos Índex y Gestión Índex de suscribir el seguro decenal. (d) Los Defectos aparecieron en el período de garantía de un año desde la entrega de las Viviendas y las reclamaciones se cursaron a Proyectos Índex y Gestión Índex en el plazo de prescripción de dos años. (e) Diversamente, no se interrumpió la prescripción frente al Aparejador. (f) Respecto a los Defectos, se han emitido informes periciales por los peritos Sr. Bernardino ('Dictamen Jiménez', auspiciado por los demandantes), Sr. Casimiro ('Dictamen Martínez', auspiciado por Proyectos Índex y Gestión Índex) y Sr. Desiderio ('Dictamen Carmona', de designación judicial). La Sentencia recurrida concluye que se trata de defectos de terminación o acabado y, en síntesis, otorga preferencia al Dictamen Carmona y a sus soluciones reparadoras, si bien, (fa) en cuanto a los defectos comunes, no reconoce el de sellados exteriores (conforme al Dictamen Martínez) y, (fb) respecto a los defectos particulares de cada Vivienda, igualmente asume el Dictamen Carmona aunque en la Vivienda CALLE000 NUM000 entiende reparado el problema de entrada de aire por la intervención de Aluminios Durán y no aprecia defectos en los paños, que son conformes con el proyecto. (g) Los reconvenidos no demuestran el pago de las cantidades cuyo reembolso se reclama. (h) Con intereses desde la reconvención. (i) Imponiendo las costas a las partes vencidas, entendiendo que existe vencimiento de Proyectos Índex y Gestión Índex por la doctrina de la estimación sustancial, condenándolas solidariamente.
7. C1) Apelación de Proyectos Índex y Gestión Índex.- Las mercantiles codemandadas interponen el recurso que sustanciamos por los siguientes motivos: (1º) Falta de legitimación pasiva de Proyectos Índex. Infracción de los arts. 9 y 17 LOE, así como de su disposición adicional 2ª. Doctrina de los actos propios. (2º) Infracción por inaplicación de los arts. 17.1 y 18 LOE. Plazo de garantía y prescripción de las acciones para exigir responsabilidad de los daños materiales por vicios o defectos. Infracción por inaplicación del art. 217LEC. (3º) Infracción por inaplicación de los arts. 1091, 1254, 1255, 1256 y 1278CC. Principio pacta sunt servanda. (4º) Infracción por inaplicación del art. 412 LEC. Infracción del art. 217 LEC. (5º) Infracción por inaplicación del art. 348LEC. Error en la valoración de la prueba pericial. Infracción por inaplicación de los arts. 11 y 17.6 LOE. (6º) Infracción por inaplicación del art. 394LEC. Condena en costas.
8. D1) Oposición a la apelación de los Compradores.- Los Compradores combaten al recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y complementan los de su demanda, oponiéndose en todo al recurso. Sus argumentos, en lo pertinente y relevante, se asumen o se responden en la fundamentación de esta resolución.
9. C2) Apelación de los Compradores.-Los demandantes circunscriben la apelación a la absolución del Aparejador y a la estimación de la reconvención. Alegan que la Sentencia recurrida confunde los plazos de garantía y de prescripción. Los Compradores manifestaron los Defectos dentro del plazo de garantía. La dirección facultativa debía informar la respuesta sobre los desperfectos, luego los Compradores tenían el convencimiento de que D. Edmundo los iba a conocer. El plazo de prescripción es de dos años desde la aparición de los defectos, que solo puede computarse desde la comunicación de desperfectos. Apoyan también su reclamación en la normativa de consumo y en que los Compradores siguieron el sistema de reclamación pactado en los contratos de obra, luego no les es reprochable no haber reclamado específicamente al Aparejador. También suplican la desestimación de la reconvención porque, en cuanto a la factura de agua, no la emite el Canal de Isabel II y no tuvieron acceso a los recibos presentados por la compañía de aguas; siendo las demandadas promotoras, Gestión Índex debía asumir su coste hasta la entrega de las Viviendas y los Compradores no pudieron contratar el agua a su nombre por una gestión defectuosa. Tampoco ha lugar a abonar el Informe Bayona porque los desperfectos son precisamente objeto de este procedimiento. Terminan recordando la legislación sectorial de protección del consumidor.
10. D2) Oposición a la apelación del Aparejador.-El Aparejador se opone al recurso porque los Compradores interpelaron a las otras codemandadas y ello no interrumpe la solidaridad impropia. El Aparejador no intervino en el protocolo de reparación de desperfectos pues, en septiembre de 2016, dejó su cargo y fue sustituido por otro arquitecto técnico, como evidencia la documental que obra en autos. Discrepa que los defectos de terminación y acabado deban computarse desde la reclamación extrajudicial porque se presumen advertidos desde la entrega de las Viviendas a los propietarios (entre abril y junio de 2016). También aduce que se reclaman incumplimientos contractuales ajenos al Aparejador por constituir una falta de terminación o mala calidad de los materiales.
11. Proyectos Índexy Gestión Índexno presentaron escrito de oposición al recurso de apelación de los Compradores, del que se les dio traslado por diligencia de ordenación de 6.7.2021 y queda constancia de la falta de presentación de oposición por diligencia de 2.9.2021.
II
PROMOTOR DELEGADO
12. Proyectos Índexniega su condición de promotora encubierta. Los demandantes no solicitaron la nulidad de los contratos celebrados, ninguna cláusula o condición resolutoria limita el derecho de propiedad de los Compradores sobre las parcelas adquiridas. Además,Gestión Índexes constructor, no forma grupo con Proyectos Índex, luego no debe suscribir la garantía decenal. Los demandantes pudieron resolver el contrato de obra con Gestión Índex en cualquier momento, luego tenían el control efectivo de la ejecución de la obra. La construcción de las Viviendas se financió mediante créditos autopromotores suscritos por los demandantes y, para posibilitar la inscripción de las Viviendas sin seguro decenal, estos se manifestaron como tales autopromotores en la escritura de declaración de obra nueva y en el acta notarial de acreditación de final de obra. Los anteriores son actos propios concluyentes.
13. Los demandantesse apoyan en la SAP Madrid 12ª 56/2014, 12.2. Debe efectuarse una valoración conjunta de actuación de las mercantiles codemandadas en la operación. Los demandantes no eran verdaderos promotores pues, en contraste con las funciones típicas del promotor, no decidieron el proceso constructivo, no facilitaron documentación para redactar el proyecto, no eligieron al proyectista, no determinaron el contenido del proyecto y el contrato no les autorizaba su modificación, no obtuvieron las licencias administrativas, no suscribieron el acta de recepción de obra ni tuvieron la posibilidad de hacer reservas, no manejaron la documentación de la obra, no eligieron a la constructora ni a las entidades financiadoras, no mandataron a las demandadas para actuar en su nombre, no impulsaron la operación sino que les fue ofrecida la compra, no programaron el contenido de la obra ni redactaron los contratos con cláusulas predispuestas, como tampoco financiaron la obra. La doctrina de los actos propios es inaplicable porque las promotoras no obraron de buena fe y sí con comportamiento desleal y los Compradores son consumidores. Se trata de una conducta en fraude de ley ( art. 6.4CC).
14. Los Compradores añaden que, aunque las mercantiles codemandadas no formen grupo, comparten administrador y sede social, con confusión de papeles en la edificación, figurando en algunos documentos la expresión 'Grupo Índex'. En los documentos de promesa de compra de las parcelas, figuraba como constructora Proyectos Índex, quien intervino en el protocolo de desperfectos y del servicio postventa se encarga 'Grupo Índex'. Los Compradores concluyen que la inescindibilidad de papeles permite calificar tanto a Proyectos Índex como a Gestión Índex como promotoras y constructoras. Advierten que solo Proyectos Índex niega la legitimación pasiva.
15. En la labor de calificación, partimos de la definición legalde promotor ( art. 9.1 LOE): 'Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título'. Las obligaciones del promotor( art. 9.2 LOE) son indicios de la condición de promotor: 'Son obligaciones del promotor: a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él. b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo. c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra. d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19. e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes'.
16. En todo caso, debe atenderse a larealidad económica de la operaciónporque, desde siempre, 'tiene más validez lo que se hace que lo que con simulación se expresa'; 'en los contratos se debe atender más bien a la verdad de la cosa, que a lo escrito' y 'los actos simulados [...] no pueden alterar la realidad de la verdad' ( Cod. Iust.4.22.1-2).
17. En el caso que nos ocupa, lo que en la publicidad de Índex se denomina 'Sistema autopluss' se configura mediante dos contratos: un contrato de compraventapor el que el vendedor transmite el solar al comprador, unido contractualmente a un contrato que podría calificarse de 'promoción delegada', en virtud del cual el nuevo propietario encomienda al vendedor la promoción del proyecto en su solar recién adquirido. Aquí, el vendedor-empresario transmitió el suelo al comprador, con simultáneo encargo por el comprador de la construcción al vendedor (o a un tercero por este designado) conforme al proyecto y programa definido por el empresario ('llave en mano', por oposición a una obra design and built), con pago mediante certificaciones de obra a cuenta de una liquidación final.
18. En efecto, en una promoción delegadael vendedor-promotor concibe y construye las viviendas en calidad de 'promotor delegado', por delegación contractual expresa o implícita del comprador (o inversor), en su calidad de propietario del inmueble y financiador de las obras. La promoción delegada es una de las 'figuras análogas' del artículo 17.4 LOE. La promoción delegada no se reduce al supuesto de comprador-inversor o incluso promotor-inversor que contrata a un promotor delegado (sobre el tratamiento fiscal de la dualidad de promotores, v. Resolución Vinculante de la Dirección General de Tributos, V3250-16 de 12.7.2016), sino también al de autopromotor que delega la promoción en un promotor empresario.
19. Destacamos las notas más relevantes de la estructura aquí enjuiciada. (a) En primer lugar, existe conexidad económicaentre la adquisición del solar y el contrato de obra porque en la promesa de compraventa de parcela se expone que, igualmente, se encarga la construcción al vendedor conforme al contrato Anexo y las escrituras de compraventa son simultáneas al contrato de obra. Además, (b) el grupo constructor se ha reservado un derecho de retenciónpues la obra no se entregará sin liquidación final (propiamente, no excluye el derecho de accesión, esto es, la transmisión de la propiedad de lo construido a los dueños del suelo). (c) El comprador-comitente financialos costes directos e indirectos de las obras, que ejecuta el vendedor (o su grupo empresarial o la persona designada [nominated subcontractor]) en suelo ajeno; con la salvaguarda (o garantía en sentido económico) para los Compradores de la titularidad del suelo y del pago directo al contratista. (d) Finalmente, el vendedor (o su grupo) obtiene elbeneficiopropio de un verdadero promotor. Aclaramos que el promotor no necesita ser propietario del solar, basta con el servicio de la posesión que ostenta el contratista, esto es, 'ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en élla' ( art. 9.2 a] LOE; sobre el servidor de la posesión, SAP Madrid 25ª 585/2012, 23.11).
20. En cuanto al régimen jurídicode la relación de contratos conexos, en principio, cada uno de los dos contratos (compraventa y 'promoción delegada') está sometido a su propio régimen (método de acumulación); de tal modo que, si la prestación característica del contrato de 'promoción delegada' no llegara a buen fin, ello no afectaría a la vigencia de la compraventa del solar ni implicaría por tanto su resolución. Lo anterior, a menos que se hubiera previsto la indisolubilidad de contratos en el contrato de compraventa o que el precio de la compraventa no fuera a precio de mercado y estuviera decisivamente motivado por el conjunto de la operación.
21. Si bien la LOE reconoce la figura del autopromotorindividual de una única vivienda unifamiliar para uso propio, lo es a los solos efectos de eximir de la obligatoriedad de las garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos en la construcción (disp. ad. 2ª II LOE). Con fundamento en la teoría general de la delegación, son compatibles las figuras del autopromotor y del promotor delegado (modalidad de 'copromoción'). El delegante mismo puede ostentar la calidad de promotor (o autopromotor) a los efectos de la LOE, con las consecuencias y responsabilidades que ello podría aparejar en la relación externa o frente a otros subadquirentes.
22. El promotor delegado responde como promotor. Se trata de una figura análoga al gestor, aquí de varias viviendas unifamiliares adosadas, que incluso comparten elementos comunes, aunque no formen comunidad horizontal. 'Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas' ( art. 17.4 LOE).
23. Ahora bien, cuanto menos capacidad de decisióntenga el comprador en el proyecto y en la designación de agentes, menos adecuado será considerarlo como promotor (o autopromotor) delegante; particularmente, en este caso en el que el precio era cerrado (v. cláusula 2ª del contrato de obra), la dirección facultativa la designaba el contratista (v. cláusula 3ª) y las modificaciones o mejoras muy limitados, con prohibición de otras 'subcontrataciones' para la ejecución de la obra o de suministros alternativos (v. cláusula 5ª del contrato).
24. En este sentido, tratándose de consumidores, la calificación más plausible en circunstancias como la del caso es la de promoción encubiertay no promoción delegada. Normalmente, cabe apreciar una vinculación jurídica de contratos (o coligación), cuando la transmisión del suelo fuera un mero instrumento preparatorio de la adquisición de una vivienda residencial (causa concreta), esto es, pudiera considerarse 'pura y simplemente, un contrato de venta de cosa futura o venta sobre plano' ( SAP Madrid 12ª 56/2014, 12.2).
25. No la figura del promotor delegado, pero sí la del promotor encubierto es un fraude de ley( art. 6.4CC; STS 1ª 1196/2004, 16.12; et. STS 1ª 208/2005, 31.3). No es admisible que quien ejerce las funciones del promotor y obtiene los beneficios esperados por este, no asuma las responsabilidades que el artículo 17 LOE atribuye al promotor.
26. Particularmente, hacer pasar a los compradores de las viviendas como autopromotores es un negocio indirecto, preponderando la causa de adquisición de vivienda residencial y su régimen jurídico seguirá el método de absorción (v. DCFR II 1:107[3]). '[S]e trata de un negocio indirecto, que se concluye utilizando las partes, un tipo de contrato regulado por el ordenamiento positivo que adoptan externamente, con fin distinto al expresado y por ello con la consciente discrepancia, entre lo pactado y la intención práctica perseguida, siendo un negocio real que el intérprete ha de captar de todas las circunstancias del acto, anteriores, concomitantes y posteriores, a su formación, para dar al problema el tratamiento adecuado a su específica naturaleza, no dejándose arrastrar por la estructura de forma y contenido que se utiliza como simple medio vehicular' ( STS 1ª 248/1964, 14.3 seq. 657/1958, 10.11; v. STS 1ª 88/1944, 25.5 distinguiéndolo del simulado). Los demandantes son 'simples compradoresa través de un cauce jurídico indirecto, siendo su único interés el obtener una vivienda de las características ofertadas por el precio estipulado, dentro del cual se incluyen los honorarios o ganancias percibidas por la gestora-promotora' (arg. análog. SAP Madrid 11ª rec. 753/2017, 13.2.2019).
27. Como consecuencia de que apreciamos una autopromoción ficticia, Proyectos Índex debe responder ante los compradores como promotor en exclusiva. Distinto hubiera sido una copromoción (autopromotor-promotor) o delegación reales (autopromotor-promotor delegado) en las que habría que discernir el posible reparto de responsabilidades o el ámbito de la delegación.
28. Por su parte, el empresario no puede oponer la doctrina de los actos propiosa quienes razonablemente no eran conscientes de las consecuencias jurídicas de constituirse en autopromotores y, en cualquier caso, no pudieron renunciar sus derechos (art. 10 LCyU).
29. Además, Proyectos Índex, se considere promotor único o delegado, tenía obligación de suscribir las garantías por daños materialesporque es responsable y no se beneficia de la exención del autopromotor.
30. Finalmente, es verdad que las anteriores consideraciones no convienen a Gestión Índex. Gestión Índex es solo contratista y no promotor. Pese al esfuerzo dialéctico desplegado en la demanda y en la oposición a la apelación, la confusión de papeles por intervención en la construcción y servicio postventa puede apreciarse en Proyectos Índex o en la actuación de 'Grupo Índex', pero no se ha demandado al grupo como tal sino a dos sociedades vinculadas. La vinculación entre sociedades por coincidencia de administración y domicilio social no es fundamento suficiente para trasladar la responsabilidad de una persona jurídica a otra. Gestión Índex asume exclusivamente las responsabilidades como agente de la edificación propias del constructor.
31. Lo anterior no impide la responsabilidad solidaria del constructor en la reparación de los defectos de ejecución. Sin embargo, la condena a la contratación de la garantía por daños materiales no debe ser solidaria sino conforme al reparto entre constructor y promotor en la condición de tomador previsto en el artículo 19.2 a) LOE. Con todo, la condena indiscriminada a la suscripción de la garantía no ha sido objeto de recurso por lo que debemos mantenerla.
III
PLAZOS DE GARANTÍA Y PRESCRIPCIÓN
32. Proyectos Índexy Gestión Índexdiscrepan de que determinados defectos hubieran aparecido en el plazo de garantía previsto en el artículo 17.1 LOE, que habría de computarse desde la recepción de las Viviendas ( CALLE000 NUM001, 28/4/2016; CALLE000 NUM002, 13/5/2016 y CALLE000 NUM000, 1/6/2016). Para las recurrentes, corresponde a los Compradores demostrar que los vicios aparecieron dentro del año de garantía, máxime cuando algunos de los Defectos son visibles y los demandantes han venido reclamando otros distintos.
33. Los Compradoresresponden que sí se comunicaron los daños y, además, el contrato les imponía un sistema formalista y rígido de reclamación llamado 'protocolo de desperfectos', que se desvía abusivamente de lo dispuesto en la LOE.
34. Los defectos de terminación o acabado, por su propia naturaleza, son fácilmente advertibles y puede presumirse ( art. 386LEC) su conocimiento con razonable prontitud desde la recepción de la obra. Además, la carga de probar el tiempo de acaecimiento de los vicios corresponde a la parte actora ( STS 1ª 617/2002, 17.6. Pues bien, salvo por los vicios denunciados extrajudicialmente, la parte actora no prueba la aparición de los otros vicios dentro del plazo de garantía.
35. Concretamente, en lo que es objeto de recurso, la entrada de aire exterior por los encuentros exteriores de carpintería, propiamente es un vicio de habitabilidad que afecta al 'Ahorro de energía y aislamiento térmico' ( art. 3.1 c.3] LOE); las grietas en la unión de solados y alicatados fue efectivamente protestada por la Vivienda CALLE000 NUM000, lo que las demandadas reconocieron en el escrito de contestación; la mala ejecución del monocapa exterior y fisura en la acera perimetral debe entenderse reclamadas por CALLE000 NUM000 cuando en su burofax advierte que ' en la parcela, el hormigón impreso del suelo se ha rajado en distintos puntos' y, en cuanto a las manchas y eflorescencias, en fachada o carpintería interior, las de fachada son avisadas por CALLE000 NUM000 y, en general, las manchas por humedades son daños continuados -se agravan con el paso del tiempo-, cuyo inicio se produce pero no es perceptible dentro del plazo de garantía y las humedades son vicios de habitabilidad por falta de estanqueidad ( art. 3.1 c.1] LOE).
36. Contrariamente, faltan las reclamaciones pertinentes por grietas de solados con alicatados de CALLE000 NUM001; los defectos en los rodapiés de CALLE000 NUM002 y de CALLE000 NUM000; la suciedad y deterioro del mortero monocapa en la parte baja de los muros exteriores de separación de parcelas, de todos los Compradores; y la mala ejecución del monocapa exterior y fisura en acera perimetral no consta denunciadas por CALLE000 NUM002.
IV
PRETENSIÓN DE REPARACIÓN
37. A) Sótano.-En el motivo 3º de apelación, la promotora y la constructora esgrimen la infracción del principio de vinculación a lo pactadoen cuanto se pretende que reparen mejoras sobre lo contratado, aunque solo identifican como tal el enfoscado del sótano destinado a garaje, porque en la memoria de calidades se especificó la entrega 'en bruto' u 'hormigón sin revestir'.
38. Sin embargo, informa el perito judicial y se aprecia in ictu oculien las fotografías (ff. 834 y ss.) que el acabado 'en bruto' ha sido muy deficiente, incluso con pegotes de material. Aunque el brutalismo es una tendencia arquitectónica con sus adeptos, el defecto de ejecución debe ser subsanado y, al no haber proporcionado las demandadas una solución alternativa para la reparación, la propuesta de enfoscado del Dictamen Carmona parece adecuada.
39. B) Reembolso a D. Lázaro y D.ª Celia.- En la audiencia previa, los compradores de la Vivienda CALLE000 nº NUM000 sustituyen la pretensión de reparación de la falta de aislamiento de la carpintería por la pretensión de indemnización de la factura de su reparación (1754,50 €), aceptándolo la Sentencia recurrida. Los afectados lo justifican en que la entrada de aire durante el invierno hacía inhabitable la estancia.
40. En este caso, la mutación de la pretensión de reparación natural a resarcimiento por equivalente puede tener encaje procesal como petición complementaria (prob. SAP Madrid 14ª 96/2015, 18.2) motivada por la inhabitabilidad de la vivienda porque 'no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad' ( art. 426.3LEC), en la medida en que pudo haber ampliado la prueba pericial ( art. 427.3LEC) para demostrar la falta de urgencia o necesidad en la reparación o la desproporción de lo facturado. Precisamente, apreciamos desproporción visto que el Dictamen Carmona había cuantificado el coste de la subsanación en 101,50 €, de lo que se infiere que estos compradores han efectuado una mejora, por lo que reducimos el importe reembolsable a lo tasado por el perito.
41. C) Valoración de dictámenes periciales.-El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre ' Valoración del dictamen pericial' establece: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.
42. Sobre la revisión de la prueba pericial,nuestro sistema parte de la regla iudex peritus peritorum, es decir, el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal, salvo valoración arbitraria o con error patente ( SSTS 1ª Pleno 246/2016, 13.4; también 320/2012, 18.5; 635/2012, 2.11 y 363/2016, 1.6). '[A]lgunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad' ( STS 1ª Pleno 141/2021, 15.3 y juris. cit., extendiéndose sobre la noción de reglas de la sana crítica). En el rigor del método y veracidad de las premisas influyen las condiciones de observación o reconocimiento del perito, por ejemplo, la proximidad de su examen al momento de los hechos. 'También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competenciaprofesionalde los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes' ( SSTS 1ª 615/2016, 10.10; 649/2016, 3.11; 471/2018, 19.7 y juris. cit.). De aquí que la designación judicial del peritose considera como una garantía de imparcialidad objetiva porque no le afectan eventuales conflictos de interés financiero (cobro de honorarios) y la parte no puede controlar el resultado mediante el encargo de dictámenes sucesivos. En otros sistemas procesales, como el alemán, los dictámenes privados, salvo acuerdo de ambos litigantes, son una parte específica de las alegaciones de parte que el juez debe valorar con especial prudencia.
43. Atendido lo anterior, la Sentencia recurrida no se revela disconforme a las reglas de la sana crítica y se ajusta a la doctrina jurisprudencial al otorgar preferencia a las conclusiones del perito de designación judicial, con mayor garantía de imparcialidad y, además, por formar mayoría coincidente de peritos. La ecuanimidad del perito judicial se corrobora especialmente cuando, con libertad de criterio, acepta unos defectos y rechaza no pocos de los señalados en la demanda, en un informe más exhaustivo que el de los otros peritos.
44. En consecuencia, el motivo 5º de apelación sucumbe salvo, por ser preciso responder que el recurso hace supuesto de la cuestión sobre la evacuación del garajesin combatir la razón de condenar que fundamenta la Sentencia recurrida; y, sobre la entrada de agua al garaje, la Sentencia recurrida asume, razonablemente, el apaño propuesto por el propio perito de la parte demandada.
45. La discusión sobre si existen vicios de proyectocausantes de los defectos relativos a la falta de goterón y parte baja de los muros de separación, es estéril respecto al promotorProyectos Índex por su responsabilidad solidaria frente a los Compradores ( art. 17.3 LOE) y ha quedado sin objeto en cuanto a los murosal no demostrarse cubiertos por el plazo de garantía (v. Fundamento anterior).
46. Sobre el goterón, desde luego podría concurrir un defecto de proyecto, como apunta el Dictamen Carmona. El arquitecto proyectista reconoce que no se proyectó con goterón, aunque niega que esto sea un defecto. Los encuentros de la fachada con los forjados deben resolverse disponiendo una junta de desolidarización y protegerse de la filtración con un goterón o bien reforzando el revestimiento exterior con mallas (v. Código Técnico de la Edificación, DB HS Salubridad, HS 1 Protección frente a la humedad, apartado 2.3.3.3). Luego, si esta fuera la causa exclusiva, no sería imputable al contratista. Ahora bien, en el Dictamen Carmona igualmente se señala que los elementos metálicos se han instalado 'a tope' contra la fachada (f. 841) con oxidación en el encuentro y, además, que en algunos puntos existen defectos en el sellado del contacto entre perfiles metálicos, permitiéndose la entrada de agua a su través. En consecuencia, también concurren relevantes defectos de ejecución y, por el principio de indiscernibilidad, la responsabilidad externa del constructor es solidaria con la eventual del proyectista ( art. 17.3 I LOE).
V
RESPONSABILIDAD DEL ARQUITECTO TÉCNICO
47. A) Interrupción de la prescripción.-Sobre la prescripción, 'las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos añosa contar desde que se produzcan dichos daños' ( art. 18.1 LOE).
48. 'La interrupción de la prescripciónes una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo. El Código civil prevé tres formas de interrupción, de acuerdo con el artículo 1973 CC: a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor' ( SSTS 1ª 746/2008, 21.7; 573/2009, 30.9 y 683/2009, 19.10). En este recurso, sólo interesa la reclamación extrajudicial.
49. En cuanto al día inicial de cómputo del plazo de prescripción, el Aparejador no demuestra la aparición de los daños en fecha anterior a las reclamaciones extrajudiciales provenientes de Tauro 1 (27/9/2016 [el doc. nº 21 de la demandacontiene una anterior de mayo de 2016 por defectos que no integran la condena]), CALLE000 NUM002 (19/5/2017) y CALLE000 NUM000 (9/12/2016). En consecuencia, como la demanda se interpuso el 27/9/2018, la acción contra el Aparejador no está prescrita al haber sido interrumpida la prescripción bienal mediante la reclamación judicial.
50. Precisamente, no se comparte el criterio del Aparejador de que, tratándose de defectos de terminación o acabado, tienen que ser evidentes con la entrega de las Viviendas. En primer lugar, este razonamiento privaría de sentido a la existencia de una plazo legal de garantía por vicios de terminación o acabado, admitiendo el Legislador con ello que tal clase de vicios puede no ser inmediata a la entrega. Además, en materia de responsabilidad de los agentes de la edificación 'resulta conforme con la doctrina que, compatibilizando la tesis de la actio natacon el carácter restrictivo del instituto de la prescripción, permite diferir el momento inicial del plazo de prescripción mientras que el perjudicado no tenga todos los elementos fácticos y jurídicos para sustentar su reclamación' ( ATS 1ª 7.3.2018 ES:TS:2018:2125A). Aunque los defectos de terminación o acabado, por su propia naturaleza, son fácilmente advertibles y puede presumirse ( art. 386LEC) su conocimiento con razonable prontitud desde la recepción de la Obra, el plazo de garantía legal puede resultar 'indicativo del tiempo en que suelen aparecer los daños, según la clase de vicios de que se trate. Entonces, los defectos de los elementos de terminación o acabado puede estimarse que aparecen en un año (arg. arts. 17 II y 19.1 a] LOE) y los que afectan a la habitabilidad en tres años (arg. arts. 17.1 b] y 19.1 b] LOE)' ( SAP Madrid 11ª 98/2018, 21.3).
51. En consecuencia, los vicios de terminación y con mayor razón algunos de habitabilidad o continuados, según hemos declarado, pueden haber aparecido a lo largo de los meses siguientes hasta la presentación de las reclamaciones y no habiendo demostrado el Aparejador la preexistencia de los vicios a las reclamaciones (en su caso, con una actitud proactiva repasando los desperfectos aunque negaran la responsabilidad), la acción especial no se encuentra prescrita en el momento de presentarse la demanda.
52. B) Responsabilidad del director de la ejecución.-'Con el Decreto Luján de 24 de enero de 1855 nació el título oficial de 'aparejador' y se suprimió el de maestro de obras, pasando a denominarse 'arquitecto técnico' en el desarrollo de la Ley 2/1964, de 29 de abril, de reordenación de las enseñanzas técnicas por Decreto 149/1969, de 13 de febrero. LA normativa previgente delimitaba las competencias de los aparejadores (después, arquitectos técnicos) ( arts. 3 D. 16 de julio de 1935, 1 D. 265/1971, 1.4 RD 314/1979 y 2 Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos) y las funciones que ahora se atribuyen a este técnico en el artículo 13 LOE' ( SAP Madrid 11ª 83/2017, 8.3).
53. 'El director de la ejecución de la obraes el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado' ( art. 13.1 LOE). Es obligacióndel director de ejecución de la obra 'dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra' ( art. 13.2 c] LOE).
54. '[E]l aparejadorparticipa en la dirección de la obra, y como técnico que es debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis. Le corresponde pues la vigilancia directa e inmediata y control de la ejecución material de las obras' ( STS 1ª 13/2020, 15.1 y juris. cit.). 'Aun cuando es cierto que dichos profesionales de la construcción no tienen facultades en orden a la realización del proyecto de obra o su modificación, sin embargo, como técnico que conoce las normas tecnológicas de la edificación, debe advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, que en modo alguno le es ajena' ( STS 1ª 1240/2004, 20.12 y juris cit.)'.
55. La Ley de Ordenación de la Edificación parte, como regla general, de la responsabilidad mancomunada en la relación externa ( art. 17.2 LOE), condicionada por la excepción de solidaridad pasiva por indiscernibilidad. El artículo 17.3 LOE declara: 'No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'. Se llama a discernir la causa del daño en la medida de lo posible. Si con certeza razonable una parte no ha causado daño alguno o una parte determinable del mismo, procederá su absolución por el todo o por esa parte del daño. La carga de la prueba de la individualización es de los codemandados ( SSTS 1ª 328/2013, 22.5 y 444/2013, 5.7).
56. Sucede, empero, que, por las funciones concurrentes en la ejecución de las obras, la responsabilidad del constructor y la del aparejadornormalmente corren destinos paralelos. Ciertamente, cabe eximir al aparejador de los materiales con defectos ocultos suministrados por terceros o de defectos de ejecución localizados y no generalizados que, sin poder ser advertidos razona-blemente, indican la atribuibilidad de la culpa a un tercero o a los operarios del constructor.
57. Con todo, en este supuesto, el recurso de apelación no argumenta mínimamente por qué la responsabilidad del Aparejador debería tener una suerte distinta a la del constructor respecto a los vicios que finalmente deben ser subsanados, que eran fácilmente advertibles para el profesional y, desde luego, los defectos de terminación también incumben al aparejador, sin que identifique en su recurso ningún vicio atribuible a una mala calidad oculta de los materiales.
VI
RECONVENCIÓN
58. Las facturas de suministro de aguadeben ser reembolsadas a Proyectos Índex por corresponder a suministros posteriores a la entrega de las Viviendas, siendo los argumentos de oposición a su abono inconducentes. No se demuestra el perjuicio de que la falta de contratación directa del suministro hubiera ocasionado a los Compradores y, junto con el escrito de reconvención, se aportan las facturas del suministrador de las que dimana la deuda. Es más, extrajudicialmente se rehusaba el pago por la cuotas de reparto entre vecinos y, en la contestación a la reconvención, nada se alega o argumenta sobre un reparto inadecuado.
59. Diversamente, no procede que Gestión Índex repercuta en D. Lázaro y D.ª Celia la factura por el Informe Bayona. Se ha cuestionado la siguiente cláusula de los contratos de obra: ' se considerarán facturables los desperfectos fuera de plazo, los ocasionados por mal uso, falta de mantenimiento o falta de comprobación. Y así también las inspecciones y visitas de técnicos y/o cuadrillas para reparaciones que tras análisis en la vivienda, se entiendan por causa del cliente. Se comunica mediante el presente los precios de mano de obra de los diferentes operarios especialistas, necesarios para ejecutar los trabajos [...]'.
60. Pues bien, no consta que se informara previamente a los Compradores del precio del informe (contra art. 60 LCyU) pues no se encontraba incluido en la tabla de precios anterior. Además, la dirección facultativa, por su conflicto de intereses, no es la más idónea para elaborar esta clase de informes y la práctica podría reputarse abusiva por analogía con 'las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato' (art. 85.11 LCyU). En todo caso, las reconvinientes no han presentado una imputación de costes a cada desperfecto, pues solo las reclamaciones improcedentes están comprendidas en la cláusula, habiéndose finalmente condenado a reparar la entrada de aire o el mal funcionamiento del portón, por cierto, contra el criterio del Informe Bayona. Este defecto de discriminación de las revisiones que no están amparadas en la cláusula contamina toda la pretensión de reembolso por las reglas generales de carga de la prueba sobre la procedencia de la repercusión del gasto ( art. 217.2LEC) y porque 'las medidas correctoras para la puesta en conformidad se ajustarán a las siguientes reglas: a) Serán gratuitas para el consumidor o usuario. Dicha gratuidad comprenderá los gastos necesarios en que se incurra para que los bienes sean puestos en conformidad, especialmente los gastos de envío, transporte, mano de obra o materiales' (art. 118.4 a] LCyU).
VII
COSTAS Y DEPÓSITO
61. Las costas de los recursos de apelaciónno han de imponerse a los apelantes por estimación parcial de los recursos ( art. 398.2LEC).
62. Las costas de la primera instanciade la pretensión contra los demandados, por efecto devolutivo de la estimación parcial del recurso y por el principio de distribución, no se imponen a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC).
63. Aclaramos que ya en la primera instancia no procedía aplicar la doctrina de la estimación sustancialsino el principio de distribución. La doctrina del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial de la demanda la equipara a la total a efectos de la imposición de las costas procesales. La finalidad de la doctrina de la estimación sustancial es salvaguardar el derecho a resarcirse de las costas de quien tiene necesidad de acudir al proceso para obtener razón y, no obstante, resulta compleja la liquidación de la petición. La doctrina sirve 'para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada' ( STS 1ª 151/2021, 16.3 y juris. cit.). '[E]n la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantumes de difícil concreción y gran relatividad' ( STS 1ª 597/2006, 9.6; cf. cuando la diferencia es significativa, STS 1ª 715/2015, 14.12 y juris. cit.)' o en los que la diferencia consiste en la pretensión accesoria de intereses ( SSTS 1ª 610/2015, 30.10 y 733/2018, 21.12), de costas ( STS 1ª 228/2008, 25.3) o el IVA ( STS 1ª 177/2008, 5.3). En este caso, la diferencia entre lo suplicado y lo pedido en la primera instancia más las correcciones acordadas en esta sentencia, en términos cualitativos y cuantitativos, determinan una diferencia sustancial entre lo pedido y lo obtenido, lo que impide reconocer una estimación sustancial de la demanda.
64. Las costas de la primera instanciade la reconvención, por efecto devolutivo de la estimación parcial del recurso y por el principio del vencimiento ( art. 394.1LEC), se imponen las de Proyectos Índex a los reconvenidos y las de Gestión Índex a esta reconviniente.
65. Por la estimación parcial de los recursos, se dispone la devolución de la totalidad de su depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.8 LOPJ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Gracia, Gumersindo y Inés, Lázaro y Celia yESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto porProyectos y Soluciones Índex, S.L. y Gestión del Suelo Índex, S.L.contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid nº 52/2021, de 15 de febrero y Auto de rectificación de 25 de mayo de 2021, procediendo su REVOCACIÓN PARCIAL; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Primero.- En cuanto a la pretensión contra Proyectos y Soluciones Índex, S.L.y Gestión del Suelo Índex, S.L., reducir la condena líquida de 1754,50 a 101,50 € y excluir de la condena a reparar los defectos de CALLE000 nº NUM001 en el pronunciamiento C.A.3, de CALLE000 nº NUM002 y CALLE000 nº NUM000 en el pronunciamiento C.A.4, de todas las Viviendas en el pronunciamiento C.A.10 y de CALLE000 nº NUM002 en el pronunciamiento C.A.11 sin condenar en las costas de la demanda a Proyectos Índex y Gestión Índex; dejando inmodificado el resto de la sentencia.
Segundo.- Condenar a Edmundo, solidariamente con Gestión del Suelo Índex, S.L., a reparar los defectos señalados en la Sentencia recurrida salvo los excluidos en el pronunciamiento anterior; sin condena en las costas de la demanda.
Tercero.- Estimar la reconvención de Proyectos Índexcontra D. Lázaro y D.ª Celia condenándoles al pago de 289,14 € y contra D. Gumersindo y D.ª Inés condenándoles al pago de 112,91 €, más intereses de ambas cantidades desde el 3/1/2019; imponiendo a los reconvenidos las costas de la reconvención de Proyectos Índex.
Cuarto.- Desestimar la reconvención de Gestión Índexcontra D. Lázaro y D.ª Celia, imponiendo a Gestión Índex las costas de su reconvención.
Quinto.- Sin costasen esta alzada, con devolución de los depósitosconstituidos.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de VEINTE DÍAS desde la notificación de la presente.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
