Sentencia Civil Nº 602/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 772/2008 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCUARTA

ROLLO Nº 772/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 476/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 54 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 602/2009

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. Mª DEL CARMEN VIDAL MARTÍNEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil nueve

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 476/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona, a instancia de Dª. Elisenda , contra Dª. Luz ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de junio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por Higinio y Elisenda contra Luz , absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas procesales a los actores.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Luz contra Higinio y Elisenda , condeno a los demandados reconvencionales a reponer el jardín de la finca de la calle DIRECCION000 nº NUM000 al estado en que se hallaba antes del deslizamiento de tierras en la forma expuesta en el informe del Sr. Ángel Jesús , o subsidiariamente al pago de 3.427,87 E más IVA, así como a construir el muro de contención en el lindero de las fincas en la forma expuesta en el informe pericial Don. Ángel Jesús , o subsidiariamente al pago de 48.535,20 E más IVA, absolviéndolos de las demás pretensiones formuladas en su contra. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Apelan ambas partes en litigio la sentencia de fecha 9 de junio de 2008 , por la cual se desestima totalmente la demanda principal y se estima parcialmente la demanda reconvencional.

Trae causa el presente litigio de la demanda instada por los actores-propietarios de la parcela sita en la población de Fogars de la Selva frente al propietario de la finca colindante, en solicitud de que se le condene a reparar el muro de contención y a retirar los restos del mismo que perduran en la finca. El demandado se opone a la demanda y formula reconvención a fin de que los actores principales construyan el muro de contención, por entender que la caída se produjo por haber "rebajado" el terreno de su propiedad para la construcción de una vivienda. Reclama, además, que se reparen los daños causados en su jardín y el coste del dictamen pericial emitido por el Sr. Ángel Jesús (folio 64 y ss.) que ascienden a 1.811,45 euros.

SEGUNDO.- La demandada principal, Sra. Luz , apela a los solos efectos de que se estime la pretensión rechazada en el fundamento tercero de la sentencia in fine, del pago de 1.811 ,45 euros corresponden al dictamen aportado a la contestación a la demanda.

Tal petición no puede prosperar puesto que, a diferencia de lo sostenido en el recurso, los dictámenes periciales en los que se amparan las partes en litigio, conforme a la actual LEC, en materia de prueba pericial (artículos 335 y ss. de la LEC ), no son conceptos indemnizables, a tener de los artículos 1.089 y ss. del CC , sino de los denominados "gastos del procedimiento", que se contemplan en el artículo 241 de la misma LEC .

Como sea que la estimación es parcial cada parte ha de pechar con sus respectivos costes, de conformidad al artículo 394 de la LEC .

TERCERO.- Apelan los actores principales alegando error en la valoración de la prueba.

En aras a la facultad revisoria de la prueba del Tribunal de apelación y en aras al principio iura novit curia, procede aplicar al supuesto de autos la doctrina de la concurrencia de culpas, que se fija, como a continuación se razonará, en un 50% a cada propietario.

Como sea que la acción se insta en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.902 y ss. del CC y ambas partes en litigio solicitan la condena de hacer o reparar el muro de contención que separa ambas fincas, cuya reparación ha de redundar en beneficio de ambos, ha de estarse a la facultad del tribunal para apreciar, conforme a las pruebas practicadas, dicha concurrencia de culpas en la causación del daño.

Así es porque, oídas las partes, los peritos y los testigos que han declarado en autos no se aprecia que la caída del muro sea imputable única y exclusivamente al rebaje de las tierras en el domicilio de los actores principales, puesto que en dicha caída contribuyó directamente el allanamiento del terreno de la finca colindante propiedad de la Sra. Luz .

Si bien es cierto que este muro permaneció en pie hasta la realización de las obras, no se erige este largo lapsus temporal en hecho objetivo de la buena contención del mismo, ni en prueba de que el terreno de la demandada era "llano", como se pretende por la misma.

Las pruebas periciales de los Sres. Bernardino y Ángel Jesús y las apreciaciones de la testigo-perito Sra. Inocencia conducen a la conclusión de que la falta de cimentación del muro existente, el cual se llevó a cabo por el propio esposo de la demandada, sin asesoramiento técnico alguno, es causa coadyuvante de la caída producida cuando se procedió a rebajar las tierras de la finca de los actores.

Queda claro, pese a que el Sr. Ángel Jesús no puede afirmar que se produjeron "rellenos" de tierras en la finca de la Sra. Luz , que la finca de esta última no era plana, sino que, conforme a la zona, tenía pendiente, por lo cual no ofrece duda la mala praxis de la construcción.

Este último hecho es confirmado, además, por los testigos-vecinos de la finca en litigio Sres. Héctor y Maximiliano .

Lo cierto es que la caída, tal como puede apreciarse en las fotografías aportadas a los autos y como bien expone Don. Bernardino , es de "arriba" hacia "abajo".

Ahora bien, como ya se ha expuesto, tampoco los actores adoptaron precauciones suficientes para evitar el derrumbe. En primer lugar se aprecian "dudas" sobre los "metros rebajados" del terreno. Doña. Inocencia no conoce a ciencia cierta cuánto se rebajó, toda vez que se hizo la excavación "antes de hacer el proyecto", lo que unido al testimonio del Sr. Victorio , que fija el rebaje en 2 metros frente a los 70 ó 90 centímetros que se sostiene por los actores, conlleva también a la conclusión, antes indicada, de falta de una mayor diligencia para evitar daños.

Así que, contrastadas ambas conductas, la solución más acorde a derecho es que ambos propietarios lleven a cabo la reconstrucción del muro a su coste y por mitad.

CUARTO.- Existe una considerable diferencia en cuanto a la valoración de las obras para la realización del muro, que la actora fija en la suma de 11.776,32 euros y la parte demandada-actora reconvencional en 48.535,20 euros, y es procedente una condena a los litigantes a la obligación de hacer, por mitad. En este sentido pueden libremente las partes escoger el dictamen a su interés o bien la intervención de "tercero", a fin de llevar a cabo la obra. Sin embargo, al efecto de evitar nueva contienda entre las partes, en el supuesto de no alcanzar acuerdo en el método o importe para llevar a cabo la obra, podrán las partes acudir al cauce previsto en los artículos 706 y ss. de la LEC , a fin de que se lleve a cabo la obra de conformidad a la valoración de tercer perito.

Respecto a los daños que ha sufrido la Sra. Luz por la caída del muro, en congruencia con lo anteriormente razonado, la parte actora principal ha de abonar la suma de 1.713,93, más el IVA. Los gastos de limpieza de la caída del muro se incluyen dentro de la construcción del muro nuevo.

QUINTO.- Las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso de apelación de la parte demandada-actora reconvencional han de ser impuestas a dicha apelante al rechazarse íntegramente el recurso de apelación. Las causadas con motivo del recurso de la parte actora-principal no procede imponerlas a ninguna de las partes a estimarse en parte el mismo, todo ello de conformidad al artículo 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de Doña Luz y estimándose en parte el recurso de los Sres. Dª. Elisenda y D. Higinio procede revocar como revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Barcelona en fecha 9 de Junio de 2008 , y estimándose en parte la demanda principal y en parte la demanda reconvencional interpuesta por la demandada Dª. Luz , procede condenar como condenamos a ambas partes a ejecutar el muro de contención que separa ambas fincas por mitad y de no verificarlo se estará a lo dispuesto en el artículo 706 y ss. de la LEC .

Se condena a los actores principales Doña Elisenda y D. Higinio al pago de la suma de 1.713,93 euros con más el IVA, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la presente resolución.

No se imponen las costas de 1ª Instancia a ninguna de las partes. Las causadas en esta alzada procede imponer las mismas a la demandada-actora reconvencional, Doña Luz y las causadas con motivo del recurso de los actores principales a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.