Sentencia CIVIL Nº 603/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 790/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 603
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a doce de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario
seguidos en primera instancia con el nº 361 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén,
rollo de apelación de esta Audiencia nº 790 del año 2018, a instancia de Dª Rosario , representada en la
instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García y defendida por la Letrada Dª María
Vicenta Ruiz Patón; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora Dª María José Jiménez Hoces y defendida por el Letrado D. Jesús María Hidalgo Tallón.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Jaén, con fecha 24 de Enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato de 3 de noviembre de 2008 que establecía un límite a la variación del tipo de interés aplicable, debiendo condenar y condenando a Banco Mare Nostrum, SA a que devuelva al actor las cantidades que ha cobrado en exceso en virtud de la estipulación declarada nula en todo lo que exceda del interés variable pactado en la escritura, y ello desde el inicio del contrato, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, más intereses legales; debiéndose declarar la nulidad igualmente de la cláusula que establecía el interés moratorio al tipo del 20%, siendo sustituidos estos por el interés remuneratorio, y declarándose igualmente la nulidad del pacto de limitación a la variación del tipo de interés de 25 de mayo de 2010, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Banco Mare Nostrum, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Rosario , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Junio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de nulidad por abusivas de la estipulación financiera 2ª por la que se establecía un límite a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, así como la 5ª por la que se establecían unos intereses de demora del 20%, ambas del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes mediante escritura otorgada el 3-11-08, por la que los actores se subrogaban en préstamo anterior concedido a promotor por escritura de 30-11-06, así como la nueva limitación establecida por documento privado suscrito el 25-5-10, condenando a la demandada en lo que a la primera se refiere a restituir a aquellos las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación desde la formalización del contrato hasta, con sus correspondientes intereses legales, se alza la representación procesal de dicha demandada impugnando ambos pronunciamientos.

En cuanto a la denominada cláusula suelo, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina contenida en al STS, Pleno de 9-5-13, insistiendo en los mismos argumentos y a desarrollados en su escrito de contestación ya rechazados en la instancia para concluir que la cláusula suelo aquí discutida goza de plena validez y eficacia al superar el doble control de transparencia exigido, pues su redacción es sencilla, clara y fácilmente comprensible, teniendo una correcta ubicación, habiendo recibido los prestatarios información suficiente sobre su existencia y alcance económico durante la vida del contrato.

Por lo que a los intereses moratorios se refiere, mantiene igualmente que se trata de cláusula negociada y conocida por la apelante, negando que pueda ser declarada su nulidad por no haber sido aplicada. En todo caso, solicita se modere y se establezca conforme al art. 114 LH en su redacción dada por la Ley 1/2013, a fijarlo en el triple del interés legal vigente.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y en lo que a la impugnación de la nulidad de la denominada cláusula suelo se refiere, la misma habrá de ser necesariamente rechazada, debiendo compartir esta sala los razonamientos de instancia por su corrección, pues son fiel reflejo de la doctrina jurisprudencial sentada entre otras, en STS de 9-5-13, 8-9-14, 22-4-15, 9-3-17 ó 16-10-17, y que exponíamos en parte en sentencias de fecha 27-3-14, 30-4-14, 3- 9-14, 21-1-15, 3-2-16, 8-3 y 13-12-17 o la más reciente de 6-6-19, en las que la demandada fue parte y que damos aquí por reproducidos a fin de evitar mayor reiteración.

Efectivamente, dichos razonamientos no pueden entenderse desvirtuados por las alegaciones efectuadas por la apelante en base exclusivamente a un hipotético error en la valoración de la documental aportada, en una interpretación lógicamente interesada y sesgada de la misma que llega a hacer supuesto de la cuestión, pues en definitiva ni concreta el error denunciado, ni realmente la jurisprudencia que dice infringida.

En primer lugar y aun sin nominarlo expresamente, niega el carácter de condición general de la contratación, predispuesta por la Entidad, a la referida estipulación, al reiterar a lo largo del discurso impugnatorio que dicha cláusula fue negociada y al respecto, hemos repetido hasta la saciedad, entre otras en sentencia de 17-2-16 en la que la apelante también fue parte, que la carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores y ello no sólo porque así lo dispone el art. 82.2 del TRLCU 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', sino porque así se exigía ya por el art. 3.2 de la Directiva 93/33.

Por ello aclarábamos también, que lo que se le exige al Banco es que acredite que la cláusula suelo techo incluida en el préstamo hipotecario suscrito por los demandantes, fue negociada, conocida y aceptada libre y voluntariamente por estos al suscribir el préstamo, es decir, que ha cumplido el deber de información y transparencia, y al efecto, la prueba documental única aportada a su instancia al margen de la testifical por ella propuesta, nada justifica, no pudiendo pretender como se alega, que la subrogación con la novación del préstamo efectuada junto con la solicitud de subrogación de fecha 1-10-08, que se aporta como doc. nº 4 de la contestación implique tal negociación individual. Tampoco, razonábamos en dicha sentencia, lo justifica el hecho de que se eligiese entre las varias alternativas para la amortización por los adquirentes subrogados.

Sobre el extremo que analizamos, se pronuncia forma más contundente y exigente aun la reciente STS, Pleno de 22-4-15, al declarar que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente.

Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.'.

En resumen pues hemos de concluir como en la instancia, que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' -aun siéndolo entre varias-, por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad, en el sentido expuesto de que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

Realizado tal examen, considera el Juzgador que la cláusula suelo-techo, que se establece en la escritura de subrogación y novación otorgada de un mínimo del 3,50% y un máximo del 14% nominal anual, es nula por falta de transparencia e información suficiente a los prestatarios sobre su contenido y sobre sus efectos económicos reales en el ámbito del propio del contrato, y es que efectivamente, entre las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso -reiteamos- no se contiene valoración de resultado probatorio alguno que apoye la existencia de tal información, solo una serie de conjeturas y especulaciones, como se opone de contrario, que no se derivan de resultado probatorio alguno, pues por más que se insista no se justifica haber entregado el pertinente folleto informativo, oferta vinculante o el borrador de escritura y menos aun con la antelación suficiente exigida, o finalmente de haber realizado las simulaciones oportunas sobre la fluctuación de tipos.

No se puede presumir, además que se cumpliese con el exigible deber de información, por el hecho de que en el apartado de cargas, como fórmula estereotipada que dichos documentos públicos contienen, se hiciese constar que conocían el contenido de la hipoteca original constituida, ni menos aun por el hecho de que se contratase seguro de hogar, que suelen imponer las Entidades como otra garantía más ante la posible pérdida del inmueble hipotecado, o sendos seguros de vida que igualmente se imponen, máxime si tenemos en cuenta que cuando menos fueron inducidos a dicha contratación, como resulta del doc. nº 4 de la contestación al que la apelante hace referencia, en cuyo pie y al margen derecho, consta manuscrito 'para eximir de la comisión de subrogación, los titulares compradores deben contratar cada uno seguro de vida préstamos hipotecarios prima única a 5 años'.

En cualquier caso, el documento referido tampoco justifica se recibiera la información requerida, pues como declara la STS de 8-9-14 , en relación a la oferta vinculante, tanto esta como el resto de la documentación requerida no son meros deberes formales, por lo que no basta con su sola existencia, sino que se ha de justificar que el prestatario conocía los efectos reales que la cláusula limitativa suponía.

En lo que al contrato privado de 25-5-10 se refiere, tampoco se puede inferir cumplida como de forma gratuita se insiste, la obligación del deber de información precontractual, máxime teniendo en cuenta la fecha de dicha novación, bastando para ello la remisión a la STS de 16-10-17, también citada en la instancia y que claramente establece que al tratarse de supuesto de nulidad radical, no admite convalidación del contrato, siendo también la propia novación nula a virtud de lo dispuesto en el art. 1.208 Cc, al serlo también la obligación novada. Pero es que además, como se alega de contrario, la concesión graciosa de reducir el mínimo un 0,75% durante el plazo que solo a la prestamista le corresponde determinar unilateralmente desde su posición de superioridad, a cambio entre otras condiciones, como se puede leer en el punto tercero, de no domiciliar su nómina en otra entidad, no puede considerarse consecuencia de una real negociación, sino más bien del mantenimiento de la limitación aun menor, para la mayor fidelización del cliente.

Igualmente carece de un mínimo y serio fundamento y no trasciende de lo que podría considerarse una mera hipótesis que desde luego no puede servir para eludir la acreditación del deber de información impuesto a la apelante, la alegación por la que atendiendo al nivel académico de los prestatarios originarios, enfermera una y profesor de matemáticas otro, junto con el hecho de haber contratado un préstamo hipotecario anterior, se pretende atribuir los suficientes conocimientos financieros a los mismos y en consecuencia de la limitación impuesta.

Por otro lado, ya hemos reiterado y de sobra lo conoce la apelante, que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la estipulación recogida en la estipulación financiera 2ª.- 'Tipo de interés variable' de la escritura de préstamo, por la que se establecía que 'Una vez revisado el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual ni inferior al 3,50% nominal anual', aisladamente considerada fuese comprensible para un consumidor medio, lo cierto es que la misma se recoge sin solución de continuidad y sin la debida separación, tras establecer un interés fijo del 5,82% para los primeros seis meses, expresando a continuación, como también parece inferirse de la propia nominación de la cláusula, que el resto del plazo el interés aplicable será variable semestralmente al alza o a la baja, fijando como tipo referencial el tipo medio que ofrezcan los depósitos interbancarios en Euros, un diferencial de 1 punto, los supuestos en procede la modificación del tipo de interés y los referenciales sustitutivos, y tras ello bien resaltado en mayúscula y en negrita como muchos de los pasajes referidos, a diferencia de la limitación que sólo resalta los porcentajes, se establecen una serie de bonificaciones por la contratación de otros productos para poder reducir el diferencial al 0,50%, que desde luego en contra de lo alegado, llevan a concluir con toda lógica, que realmente es una redacción confusa y camuflada, por cuanto se crea una apariencia de que a partir los primeros seis meses el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad se estaba contratando un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas del actor de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo durante desde el mismo inicio de la vida del préstamo, pues ya se comenzaba a producir el desplome del Euribor, de modo que sí realmente se hubiera explicado e informado al cliente de la existencia y alcance de la limitación, en puridad se debió de comunicar que las bonificaciones a las que se dedica una generosa explicación, ni siquiera iban a ser aplicables.

Por tanto, ni siquiera se cumple el control inclusión y menos aun el de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013, concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo discutida no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50% y un máximo inalcanzable del 14%,, supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues como adelantábamos, el motivo analizado.

Tercero.- La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación de la declaración de nulidad de los intereses moratorios, pues al margen de que su no aplicación no excluye ni mucho menos tal declaración, otra cosa serían los efectos de la misma, como con uniformidad hemos reiterado -Autos de 1-4-17 o de 7-6-17, por citar algunos-, y como se razona en la instancia, tanto la STS, Pleno de 22-4-15 para los préstamos personales, como la STS Pleno de 3-6-16, para los préstamos hipotecarios, así como también para estos últimos la STS de 18-2-16, establecían el mismo criterio tomando como referencia la del art. 576 LEC a los efectos de determinar la abusividad de los intereses moratorios estipulados, de modo que se considera como tal por desproporcionado, todo interés moratorio superior en más de dos puntos al ordinario o remuneratorio establecido en el contrato, siendo procedente por la exclusión de la cláusula que los establecía, la aplicación del único interés válido estipulado en el contrato cual es el interés remuneratorio y no procediendo en ningún caso la moderación que se propone conforme acomodando el interés al límite máximo establecido por el art.

114 LH.

Aquí el interés moratorio establecido es del 20%, luego es palpable la nulidad de dicha cláusula.

Con la desestimación de este motivo, procede la desestimación íntegra de la apelación interpuesta.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, con fecha 24-1-18, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 361 del año 2.017, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0790 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.