Sentencia CIVIL Nº 603/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 766/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0107368
Recurso de Apelación 766/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 650/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Vidal
PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN
SENTENCIA Nº 603/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a once de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 650/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Vidal apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. GLORIA MESSA
TEICHMAN y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/03/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada y en consecuencia: 1- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de acciones de la demandada, y concretamente, de las 14.040 acciones adquiridas el día 30 de mayo del 2016. 2- Se debe condenar a la parte demandada a abonar a la actora a 19.881,49 euros y; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los rendimientos brutos que haya recibido de dichas acciones. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

3-La cantidad resultado de las operaciones anteriormente descritas, esto es el resultado de lo indicado en el apartado anterior, devengara el interés legal contado desde la fecha de la inversión, y los rendimientos percibidos el mismo interés desde la fecha de su cobro.

4-La parte actora deberá devolver los títulos a la parte demandada. 5- Se condena a la demandada a las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de diciembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promovió por la representación procesal de D. Vidal juicio ordinario frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., solicitando que se declare la nulidad o anulabilidad de la suscripción de 14040 acciones BANCO POPULAR llevada a cabo mediante orden de compra de valores de 30 de mayo de 2016, debiendo entregar la cantidad de 19881,49 euros, más los intereses, con obligación del actor de devolver las acciones de BANCO POPULAR suscritas en sus rendimientos y dividendos que en su caso se hayan recibido y, subsidiariamente, la actuación negligente de la entidad demandada en el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por la información contenida en el folleto de emisión de acciones, condenando a la demandada a abonar en concepto de daños y perjuicios la cantidad referida en el suplico de la demanda. La entidad interpelada se opuso a la demanda, dictándose sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda con carácter principal, la que se recurre en apelación por la parte demandada en solicitud de una sentencia que revoque la recurrida y desestime íntegramente la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC, asentado en varios motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia y a través de los que se denuncia la infracción del artículo 56 de la LSC, la conculcación de los artículos 216 y ss, 326 y 348 de la LEC, al entender que se ha incidido en una valoración errónea, arbitraria e ilógica de la prueba practicada, y vulneración del artículo 1266 del CC, al no concurrir los requisitos del error vicio del consentimiento para declarar la nulidad de la suscripción de acciones llevada a cabo por la parte demandada.

En el desarrollo integrador del primer reparo enfrentado a la sentencia recurrida, donde se acusa infracción del artículo 56 de la LSC, se argüye que en dicho precepto se contiene un elenco de las causas por las que puede ejercitarse la acción de este tipo de sociedades, una vez inscritas, no mencionándose la formación defectuosa del consentimiento contractual por un posible error-vicio, siendo taxativo el apartado segundo del artículo precitado, al expresar que 'fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad, ni tampoco declararse su anulación', siendo consecuencia que acarrea la nulidad de la sociedad la apartara de su liquidación. Sin embargo ni los pilares basilares descritos en que pivota el primer reproche esgrimido frente a la sentencia, como tampoco los demás que lo vertebran, pueden tener acogida favorable en esta instancia, en cuanto que dicha temática ya fue tratada por las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, sentencias nº 91/2016 y 92/2016, donde se declaró que 'de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, se desprende que las normas sobre responsabilidad del folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según el TJUE, el accionista, demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obliga a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. La falta de armonía entre la normativa societaria, particularmente el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y la normativa del Mercado de Valores, básicamente, el artículo 28 de la LMV, traen causa de que no están coordinadas debidamente las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado por una parte, y las Directivas sobre sociedades, por otra, como han señalado correctamente varias Audiencias Provinciales. En suma, el motivo de impugnación quiebra, al no poder oponerse el accionista minoritario la Ley especial de las sociedades de capital.

El mismo destino claudicante ha de alcanzar a la segunda objeción, donde se sostiene la conculcación de los artículos 216 y ss, 326 y 348 de la LEC, al entender que se ha efectuado una valoración errónea arbitraria e ilógica de la prueba, al concluir que el resumen folleto de la emisión de acciones no reflejaba la veracidad exigible y que adolecía de graves inexactitudes. En pro de la estimación del motivo se aduce que esas afirmaciones realizadas por el órgano judicial a quo no pueden ser compartidas, toda vez que la prueba practicada lleva a la conclusión contraria. Se afirma en este sentido que desde hacia años, la entidad demandada se encontraba expuesta a particulares riesgos de diferente naturaleza, fundamentalmente debido a la depreciación sufrida por su extensa cartera de activos inmobiliarios y las exigencias de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora; situación financiera que había impuesto que en 2012 se hubiesen de captar fondos del mercado a través de una ampliación de capital de casi 2500 millones de euros y que en 2016 se volviese a ampliar capital por un importe efectivo total superior a ese importe. Sin embargo, al razonar así, en absoluto se argumenta la calificación de apreciación errónea, arbitraria e ilógica de la prueba practicada, siendo el criterio mantenido en la sentencia recurrida plenamente coincidente con el plasmado en varias sentencias de este Tribunal, pudiendo invocarse, entre otras, las dictadas los días 26/3/2019, rollo de apelación 875/2018 y 26/11/2019, rollo 762/2019, enjuiciando la misma problemática que ahora se somete a nuestro examen por mor del recurso de apelación interpuesto, por más que toda la motivación dispensada en la sentencia recurrida a la acción de nulidad relativa ejercitada en la demanda haya quedado casi exclusivamente circunscrita a transcribir una sentencia de la AP de Cantabria de 7/12/2019, donde se refleja como ratio decidendi una circunstancia jurídica de capital enjundia, cual es que resulta acaptalético que 'una entidad histórica se presente un año antes con apariencia clara de solvencia y con expectativa cuarta de generación de beneficios, sufre un descenso vertiginoso e inmediato que lleve finalmente a su resolución sin más explicación que la falta de liquidez derivada de una retirada que se afirma masiva de fondos'. Otras consideraciones de indiscutible relieve se contiene en la sentencia dictada por la Sentencia de la AP de Cantabria que la recurrida transcribe, entre ellas, la presunción extraída de que la falta de liquidez es la consecuencia, no propiamente la causa, que ha de encontrarse, como reflejan los hechos relatados, en el gran problema de solvencia que aquejaba al banco en el instante de la OPS y que el folleto y la publicidad comercial del banco omitieron.

No puede, consiguientemente aseverarse con consistencia suasoria que se ha fijado los hechos probados de manera errónea y arbitraria, en cuanto no tiene un factum probatum, ni tiene, en puridad, una ponderación de la resultancia demostrativa ovante en las actuaciones originales, sino que la sentencia recurrida hace propia el discurrir jurídico de la sentencia de la AP de Cantabria. Quizás, podría hablarse de falta de motivación suficiente, lo que se menciona a efectos meramente dialécticos, pero no es eso de lo que se muestra quejosa la parte apelante, sino de una valoración arbitraria y errónea, amén de transgresora del artículo 24 de la CE, al haber obviado determinadas probanzas conformadoras del bagaje heurístico aportados por la parte ahora apelante, amén de insistir en que ni siquiera indiciariamente ha acreditado la contraparte que la información facilitada por la entidad financiera fuese incorrecta. Sin embargo, al razonar así, se orilla deliberadamente por l aparte apelante que la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 7/2/2019 precisamente ha hecho uso del procedimiento presuntivo o de signo indirecto, como también el iudex a quo al hacer propia dicha fundamentación.

Ciertamente no se ha aportado ningún dictamen pericial con el escrito de demanda, pero ello está desprovisto de la significación jurídica que parece atribuirle la parte recurrente si ninguno de los elementos probatorios ejecutados en las actuaciones ensombrece la inferencia extraída por el Juzgador a quo, la que, por ende, ha de quedar incólume. El énfasis puesto por la parte apelante en el documento denominado Nota Técnica, documento que, sobre haber sido impugnado en el acto de la audiencia previa, en absoluto se ha pretendido la ratificación de alguno de sus autores, se volatiza, si nos adentramos en su análisis, ya que en el mismo se contienen generalidades que, consiguientemente, dejan incontestado el interrogante del descenso vertiginoso del valor de las acciones del Banco Popular, dado que el 30/5/2016 se produjo por el demandante la adquisición de las acciones a que se contrae la litis, siendo el 6/6/2017, id est, un año después, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Unica de Resolución, según es conocido y están contestes las partes litigantes, la inviabilidad del banco demandado. En la referida Nota Técnica se señala que el objeto del referido documento se constriñe a la adecuación de la información financiera emitida por el Banco Popular Español al marco normativo contable que resulta aplicable durante el período comprendido entre la ampliación de capital anunciada el 26/5/2016 y la resolución de 7/6/2017 y al cierre del ejercicio 2017, como también que en la presentación de resultados del primer trimestre del 2016, realizada el 29 de abril de este año, como en la Nota sobre las acciones y en la Presentación a Inversiones, Banco Popular trasladaba una imagen que coincidía con 'la creencia compartida por los expertos más cualificados, puesto que en su conjunto el mercado pronosticaba un potencial de revalorización medio de la acción del 36,8% (mediana 30,7%) a un horizonte temporal entre seis meses y un año, lo que viene a indicar, sin lugar a dudas, que el Banco Popular era mayoritariamente percibido como una entidad solvente y rentable. Otras conclusiones recogidas en dicho documento no dejan de adolecer de la misma ambigüedad, lo que es predicable por antonomasia de la quinta, cuya dicción revela ictu oculi la finalidad perseguida con dicho informe, pese a que nada diafaniza, deja sin responder la problemática jurídica que plantea el punctus saliens del pleito y, consiguientemente, no puede traerse a colación como instrumento probatorio que sirve para decantar nuestra convicción en sentido concordante con parte apelante, sino todo lo contrario. En efecto, dicha conclusión no tiene desperdicio, al afirmar 'Del análisis de los informes de auditoria de las cuentas anuales del Banco Popular correspondientes a los ejercicios 2008 a 2016, se desprende que éstas no incluyeron ninguna salvedad o limitación al alcance, por lo que cabe interpretar que, en opinión del auditor, PRICEWATERHOUSECOOPERS, la información contable de la entidad mostraba, en todos sus extremos significativos, la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados'.

Significa lo anterior que el criterio plasmado por los autores del documento se fundamenta en los informes de auditoria de cuentas efectuadas por la entidad auditora referida, siendo ello suficiente para concluir que 'no asiste razón alguna para sostener que las cuentas anuales y los estados financieros intermedios resumidos del Banco no muestran la imagen de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados', lo que no deja de producir perplejidad en este Tribunal por falta de todo rigor técnico. La apostilla con que se abunda dicha conclusión no resulta más fundamentada, a saber, 'Tampoco cabe afirmar que las cuentas del Banco pudieran no mostrar la imagen fiel de la entidad entre 2008 y 2016, ni pudieran estar manipulados determinados ratios que se muestren en la Presentación a Inversores'. In noce, no se ha aquilatado incorrectamente el arsenal probatorio existente en los autos originales, al margen de que, aunque, en principio, la carga de la prueba sobre la falta de veracidad de la información del folleto la omisión de los relevantes en el mismo incumba a la parte actora, no debe omitirse que estamos en presencia de un litigio promovido por un pequeño inversor frente a un Banco, por lo que no puede erigirse al mismo que aporte una prueba plena sobre la falsedad de la información proporcionada, máxime cuando no le es accesible parte de la documentación bancaria en que pudiera fundamentarse la inveracidad del folleto, con lo que el principio rector del omus probandi antedicho ha de atemperarse conforme al principio de disponibildad probatoria consagrado en el artículo 271-6 de la LEC, ítem más cuando, cual queda dicho, es colegible esa falta de veracidad puesta en tela de juicio por la parte apelante del grave deterioro económico del banco demandado, el que no se predica en situación de meses, sino que, por el contrario, deriva de una situación prolongada en el tiempo que dicho banco inexorablemente tenía que conocer. Carece también de todo relieve que el folleto informe no está sometido a la supervisión de la CNMV, pues que ese informe no garantiza que la información facilitada sea veraz y completa, máxime cuando dicho organismo sólo controla el cumplimiento de los requisitos formales, siendo el emisor quien debe responder del contenido del folleto, dado que es quien computa y facilita la información que el mismo contiene.

En suma, la información distorsionada proporcionada en el folleto informativo apareja que, a diferencia de lo que sustenta en el recurso, no haya quedado acreditado que en el momento de la contratación D. Vidal tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera y de la repercusión que ello tenía en las acciones adquiridas, con lo que forzosamente hubo de representarse su voluntad incorrectamente, afectando irrefutablemente ese conocimiento equivocado de los riesgos a la causa del contrato. No se ha proporcionado la información requerida legalmente sobre aquellos aspectos descollantes que justificaban la inversión, como son la solvencia del emisor y la perspectiva de obtención de beneficios mediante el reparto de dividendos, siendo así que, como tiene declarado la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3/2/2016, el folleto que exige la normativa sobre mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones tiene por finalidad informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan por tener la sociedad una señalada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública, máxime si se trata de pequeños inversores que únicamente cuenten con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, quienes pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. En el resumen del folleto el banco demandado se presenta a sí mismo como una entidad solvente y saneada financieramente, que ha tenido beneficios en los periodos ejercicios, y que con la ampliación de capital pretende mejorar la solvencia del banco y su balance contable, reduciendo los activos improductivos (inmuebles básicamente) cuyo valor se había depreciado considerablemente como consecuencia del 'pinchazo de la burbuja inmobiliaria' y dando mayor cobertura a los créditos morosos que habían amentado como consecuencia de la crisis económica pasados, destacándose en el folleto que la perspectiva futura exige que se normalizase el requisito de dividendo en el 2017. Además, nada se decía en el folleto sobre riesgo su viabilidad económica, ni en absoluto que existiese un riesgo más o menos probable de resolución por la autoridad competente y consiguiente reducción a valor cero de todo el capital social, como así sucedió, insistimos, un año después de realizarse la ampliación de capital.

Ciertamente en el folleto se aludía a riesgos de la inversión, empero, se trata de una alusión genérica e imprecisa de tales riesgos, sin ninguna concreción o detalle ni referencia conforme al riesgo mayor que se materializó en la resolución de la entidad demandada, además de que esos riesgos ni siquiera estaban debidamente destacados, con lo que es llano que la información sobre los riesgos de la emisión no reúne los requisitos de la información previstos legalmente, encaminada a que los inversores pueden hacerse una evaluación de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor, y eventualmente del gerente, y de los derechos inherentes a tales valores, además de tener que presentarse esa información de forma fácilmente comprensible, lo que tampoco se llena en el supuesto enjuiciado. En definitiva, no reflejando el folleto informativo la imagen fiel de la entidad bancaria demandada, ni los riesgos que suponía la emisión de acciones para la ampliación de capital, no siendo el actor persona experta en inversiones ni consciente de tales riesgos asumidos y la posibilidad de perder por completo la inversión, ha de concluirse como que el consentimiento del actor estuvo viciado por error, por lo que siendo dicho error esencial y excusable han de producirse como consecuencia jurídica las prevenidas en el artículo 1303 del CC; razonamientos que conducen al perecimiento del recurso, sin necesidad de dar contestación a todos los alegatos que sustentan el recurso, al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de cuanto se ha dejado razonado.



SEGUNDO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador d. Eduardo Codes Feijo, en representación del BANCO SANTANDER S.A., frente a la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0766-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 766/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.