Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1456 (CL-1255) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 7411/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 603/21
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a catorce de mayo de dos mil veintiuno
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 7411/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la demandada, la mercantil Bankia S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y dirigido por el Letrado Dª. María Yolanda López-Casero de la Torre; como por la demandante, Dª. Adolfina, representada en este Tribunal por el Procurador D. Jacob Botella Peidró y dirigida por el Letrado Dª. Milagros Moratalla Salido. Cada parte ha presentado escrito de oposición al recurso del contrario.
Antecedentes
PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 7411/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Adolfina contra la mercantil BANKIA y en consecuencia respecto al préstamo hipotecario de fecha 19 de octubre de 2001 y de fecha 15 de octubre de 2003:
1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.585,77 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.
2) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta.
3) Declaro la nulidad de la cláusula de año comercial desestimando la pretensión de restitución solicitada al respecto.
4) Declaro la nulidad de la cláusula de redondeo al alza desestimando la pretensión de restitución solicitada al respecto.
5) Declaro la nulidad de la comisión de apertura y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 500 euros mas los intereses legales desde la fecha de su abono.
6) Declaro la validez de la comisión por modificación de condiciones.
7) Condeno a la parte demandada al abono de las costas.
La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.
Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'.
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 3 de diciembre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1456/CL- 1255/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2021, en que tuvo lugar.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Fundamentos
PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia la nulidad de un conjunto de cláusulas contenidas en los préstamos de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario suscrito en fecha 19 de octubre de 2001 y en su ampliación formalizada en fecha 15 de octubre de 2003.
A esta decisión han formulado recurso de apelación ambas partes.
La entidad demandada alega en primer lugar, la prescripción de la acción de restitución derivada de la escritura de octubre de 2001, la falta de interés legitímo de la demandada por estar cancelado el préstamo y estar prescrita la acción de restitución, la validez de la comisión de apertura, errónea aplicación del art. 1303CC y sobre las costas procesales por concurrencia de dudas de derecho.
Por su parte, la demandante plantea en su recurso de apelación la impugnación del Fundamento jurídico segundo y tercero, relativo a la acción de devolución relativo tanto al año comercial y al redondeo al alza del tipo de interés, denunciando vulneración artículo 218 de la L.E.C y vulneración con el principio de exhaustividad y congruencia y, en segundo lugar, el fundamento quinto relativo a gastos hipotecarios, en parte, denunciando error en la cuantía a determinar relativa a los mismos y a su graduación en relación a los artículos 218.1 y 469.1º ordinal 2 de la L.E.C. y art. 469.1-4º de la misma ley.
Analizaremos por separado cada uno de los recursos.
Recurso Bankia.
SEGUNDO.-En primer lugar resolveremos sobre la alegación que hace la entidad prestamista en su recurso de apelación sobre la prescripción de la acción resarcitoria respecto de los gastos derivados de la escritura de 2001.
Pues bien, debemos en primer lugar señalar que el Tribunal, vista la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, entiende necesario modificar su criterio en materia de prescripción y, en particular, sobre la determinación del momento de inicio del cómputo del plazo pues, como se verá, se opta por abandonar la tesis inicial que atendía a la declaración de nulidad por las razones que se dirán a continuación.
Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.
Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'.
Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.
En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación', con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.
También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: ' 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.'.
Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.
Al respecto de este tema dice el TJUE que ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'.
Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969CC conforme al cual ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.', precepto que acoge el principio de laactio nataconforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.
La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: ' Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'.
Es preciso por ello determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.
Sobre el tema se han propuesto varias tesis. La declaración judicial de la nulidad de la cláusula en cuestión (tesis que ha mantenido este Tribunal), la extinción del contrato de préstamo por su cancelación, por la publicidad de las SSTS que reconocen al prestatario la acción de condena a la restitución de los gastos abonados indebidamente o, directamente, por el conocimiento personal por el prestatario consumidor del carácter abusivo de la cláusula de gastos.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ninguna de estas tesis satisface la respuesta a la cuestión conforme a lo decidido por el TJUE, bien porque unas -como la relativa a la declaración de nulidad- harían prácticamente imprescriptible la acción y otras porque subjetivan la acción, contrariando la naturaleza de la actio nata al tiempo de generar un auténtico panorama de inseguridad jurídica para el operador jurídico.
Es cierto que la STJUE ut supra, en su apartado 91 dice que ' la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato ?con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula?, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.', pero, como ya hemos indicado al ilustrar la interpretación jurisprudencial del art. 1969CC, el ejercicio de una acción solo puede estar subordinada a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas sobre las condiciones materiales del titular del derecho u otras circunstancias puramente personales del mismo susceptibles de entorpecer su protección jurídica pues hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos sería contrario al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) porque, de un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción de la acción cambiaría en función de la fecha que se atribuyera al conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores, además de que sería imposible contrastar de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que a su vez vulneraría el artículo 1.256CC.
Es por todo ello que desde nuestro punto de vista, el único criterio que aúna adecuadamente los criterios de seguridad jurídica, conocimiento objetivo de hechos y de derecho y se adecúa a la naturaleza prescriptiva de la acción por un plazo que en absoluto hace ' imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13', es el pago por el prestatario de los gastos indebidos.
En efecto, consideramos que este es el dies a quodel plazo de prescripción si atendemos a la naturaleza de la acción ejercitada que, repetimos, tiene por objeto la condena de la entidad prestamista a restituir la totalidad o parte de los gastos que el prestatario indebidamente abonó a un tercero (Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría) en el momento de la formalización del préstamo cuando era la entidad prestamista a quien correspondía su pago. Y es que, como se recordará, la STS de 19 de diciembre de 2018 fundamenta el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.'
Es por ello que cabe entender que los elementos fácticos y jurídicos que posibilitan el ejercicio de la acción por parte del prestatario-consumidor ya concurren en el momento del pago indebido por parte del prestatario que lleva consigo su empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento de la entidad financiera que se ha ahorrado el pago de los gastos que solo a ella correspondían, no exigiéndose ningún elemento adicional para el ejercicio de la acción ni tampoco el transcurso de ningún plazo, sin olvidar que la cobertura legal para el ejercicio de la acción ya existía desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que es coherente con el pronunciamiento también contenido en la STS de 19 de diciembre de 2018 que condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido porque ' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros', añadiendo que ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'.
Y es que si la entidad financiera es condenada al pago de los intereses legales desde el momento del pago indebido porque impuso una cláusula abusiva al prestatario hasta el punto de equipararlo a una conducta incursa en mala fe, parece razonable entender que idéntico momento habrá que fijar como inicio del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por el prestatario-consumidor que está basada también en el carácter abusivo de la cláusula de gastos.
Por lo demás, la jurisprudencia ( STS 20 de abril de 1993) mantiene que la acción de enriquecimiento injusto está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964CC porque ' restituir lo indebidamente entregado, cuyo plazo de prescripción, por no tener señalado término especial, es conforme al art. 1.694 del Código el de quince años'.
La consecuencia de la doctrina expuesta no es otra, en el caso, que la de estimar el motivo de apelación al estar prescrita la acción de restitución de los aranceles notariales, registrales y gastos de tasación derivados de la escritura de 2001 pues, como consta en los documentos aportados por la parte demandante para su acreditación, el pago de los gastos reclamados tiene lugar ese mismo año, siendo así que la reclamación tiene lugar en 2017, es decir, ya transcurrido el plazo de 15 años desde el pago.
Por tanto no cabe entender más que la acción de restitución de los gastos derivados por la escritura de 2001 está prescrita.
TERCERO.-En cuanto a la falta de legitimación por estar cancelado el préstamo y prescrita la acción de restitución conforme a la doctrina de la STS 662/2019, de 12 de diciembre, hemos de decir lo siguiente.
En relación al planteamiento inicial relativo a la imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula contractual tras la cancelación del préstamo hemos de señalar lo siguiente.
Es doctrina del Tribunal Supremo que el régimen de nulidad en los casos de abusividad es el de pleno derecho y que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas es insubsanable, no permitiendo la convalidación del contrato.
En efecto, dice la STS 558/2017, de 16 de octubre que
'Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.
Y declarada la nulidad, y por las razones legales explicadas por la STS de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, procede la restitución de lo abonado por la prestataria por razón de la cláusula contractual cuya nulidad e ineficacia se declara.
Por ello, el efecto derivado de la nulidad la entidad demandada es que ésta debe ser condenada a devolver las cantidades que se han cobrado en exceso durante la vida del préstamo sin límite de tiempo, lo que es efecto claramente deducible no solo de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho sino desde luego de la doctrina del Tribunal de Justicia en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, señala que:
'Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013'(apart 72).
Y añade:
'De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ?como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 ? relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).'(Apart 73).
Por tanto, los efectos de la cancelación del préstamo sobre el interés tutelable y el objeto del proceso exige reiterar la doctrina de la imprescribilidad de la acción de nulidad de pleno derecho que afecta a los casos de abusividad y al principio del interés legítimo de la parte cuando se ejercita una acción no meramente testimonial sino con efectos vinculados, tanto económicos como de otra índole, lo que deriva en la apreciación del interés protegible de la parte demandante en la formulación de la demanda para la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos dado que tiene derecho a ser reintegrado en los importes que en su caso hubieran sido indebidamente cobrados por la entidad en aplicación de la cláusula en cuestión.
En efecto, hay interés legítimo en quienes se encuentran en una situación jurídica individualizada, distinta de la situación jurídica que otros ciudadanos pueden tener respecto de la misma cuestión y la estimación de la pretensión produce un beneficio o evita un perjuicio a la persona que lo interpone, lo que en el caso, resulta más que evidente.
Como se desprende del art. 24.1 de la Constitución, la tutela judicial tiene por objeto el ejercicio de los derechos e intereses legítimos.
Concretamente, el proceso civil persigue la tutela de los derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que entienden afectados, desconocidos, o, simplemente, en situación de riesgo.
Así, el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que ' [S]e podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley'.
Y el art. 10 párrafo primero del mismo texto legal circunscribe la capacidad para ser ' parte legítima ' a ' quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.
Por tanto, para que exista un proceso, es preciso que se invoque un interés legítimo cuya protección se impetra del órgano judicial.
Y como la parte demandante ha solicitado, la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula, con efectos retroactivos a la fecha de los pagos respectivos, cabe afirmar la persistencia de un interés legítimo circunscrito a la pretensión pecuniaria, incluso aunque respecto del préstamo de 2001 la acción restitutoria estuviera prescrita pues solo por el planteamiento de la excepción formulada el deudor se frustra la pretensión económica, aspectos a la postre que es lo que aprecia finalmente la STS 662/2019, de12 de diciembre para afirmar que no existe fundamento legal para sostener que la consumación de un contrato impida el ejercicio de la acción de nulidad en especial cuando la finalidad de la demanda es obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretende.
El motivo queda por ello desestimado.
CUARTO.-En cuanto al tercero de los motivos del recurso, la improcedencia de la imposición de pago de intereses legales desde las fecha de pago por el prestatrario de los gastos que se le reintegran, hemos de señala que en realidad se trata de restitución derivada de la declaración de nulidad de pleno derecho por abusiva de una cláusula contractual, de modo tal que fijar comodies a quodel interés legal la fecha de cada pago adeudado es correcto aunque como ha reconocido el TS en su Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre
'el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CCcuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver...sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.)'
ha dicho que ello no obstante
'como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado laestipulación abusiva.'.
lo que es posible porque
'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor...'.
argumento que le lleva a reconocer que
'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.'.
con la particularidad de que
'Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido beneficio indebido en este caso, se produjo el ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'
Parece evidente a la vista de la doctrina expuesta que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en el tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.
El motivo queda en consecuencia desestimado.
Recurso Sra. Adolfina
QUINTO.-Alega en su primer motivo la recurrente que la desestimación de la acción de devolución relativo tanto al año comercial y al redondeo al alza del tipo de interés vulnera artículo 218 de la L.E.C y el principio de exhaustividad y congruencia.
Alega al respecto no es conforme a derecho la limitación a la acción de devolución y ello porque de se impide la acción de devolución, generando grave indefensión vulnerando lo dispuesto en el artículo 218 de la L.E.C. en relación con lo dispuesto en el artículo 24 de la C.E.
Que debe entenderse que una vez declarada la nulidad ha de ser cuando se establezca la determinación del perjuicio económico, y de ahí que se solicitara a la demandada, con la contestación a la demanda, la ejecución del préstamo hipotecario y su cuadro de amortización para en el eventual supuesto que fuera declarada la nulidad.
Añade que en el caso -y tras cita jurisprudencial- se trata de una nulidad de pleno derecho que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13), no siendo es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.
Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.
Que los efectos restitutorios de la acción de nulidad por abusividad no pueden disponer de un régimen más beneficioso (claramente ventajoso para las entidades que utilizan condicionados generales) para la restitución, pues de ser así nos alejaríamos de la finalidad de que las cláusulas abusivas no se incorporen, pues estará siempre presente la tentación de su incorporación ante la posibilidad de que aun cuando sean declaradas nulas no conlleven perjuicio alguno para la entidad que elabora las condiciones generales, en razón precisamente a una posible prescripción. En otras palabras, abriendo la puerta la disgregación de los efectos de la prescripción de la restitución pone en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 (cesar en el uso de cláusulas abusivas), y ello en tanto en cuanto, otorgar la facultad de la excepción perentoria de acreditar el perjuicio económico contribuye claramente el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que la nulidad y también los efectos restitutorios no caben sino acreditas el perjuicio económico máximo ello pasaría paralelamente si se declarase la prescripción de la acción.
Posición del Tribunal.
Sobre la distinta naturaleza de la acción de nulidad y de restitución, ya nos hemos pronunciado al examinar la prescripción de dicha acción en relación a la reclamación respecto de la escritura de 2001 y a ese razonamiento nos remitimos.
En cualquier caso es lo cierto que la desestimación de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de redondeo y del año comercial 360 días no se produce por prescripción de la acción de restitución sino por infringir el recurrente la carga de prueba al no acreditar la reclamación que se efectúa.
No hay en tal razonamiento infracción ni vulneración legal del art. 218 ni de la jurisprudencia que se alega.
Sobre este aspecto, lo único que se alega por el recurrente es que solicitó a la demandada la ejecución del préstamo hipotecario y su cuadro de amortización.
Sin embargo, no se expone razón alguna por la que la parte no fue capaz de aportar un indicio mínimo de la aplicación de la cláusula de redondeo ni de que la aplicación del año comercial 360 días le produjo un concreto perjuicio económico, a pesar de que tenía, conforme al art. 217LEC, la carga de probar el daño aunque luego se derivara su determinación o concreción a la ejecución de sentencia en los términos del art. 219LEC.
Es por ello que el motivo debe desestimarse.
SEXTO.-El segundo motivo que se formula por la recurrente está relacionado con la comisión de error en la cuantía a determinar relativa a los mismos y a su graduación.
Se refiere en primer lugar, y en relación al préstamo de 2001, a la no imposición a la entidad de la restitución de pagos por importe de 384,65€ y 198,69€, hechos a hacienda y que la prestataria no tenía obligación de pago porque existe ningún motivo fiscal o carga que indique que la prestataria fuese sujeto pasivo.
Y en relación al préstamo de 2003 señala que no se le reconoce el gasto de tasación por importe de 233,16 euros ni de gestoría por importe de 252,63 -50%, 126,31 euros- ni lo abonado por IVA
Sin embargo, añade, la sentencia es incongruente pues se le otorga una partida no reclamada.
Posición del tribunal.
En relación a los pagos que señala correspondientes a la escritura de 2001, dado que hemos afirmado la prescripción de la acción de restitución de los satisfechos, no procede estimar la reclamación que se formula en el recurso de apelación.
Y en cuanto a los que reclama de la escritura de 2003, procede fijar los siguientes importes. 207,1 por notaría, 171,57, por registro, 233,16 por tasación y 126,21 por gestoría, total 738,04 euros.
Se trata de las cantidades que refiere el propio recurrente, incluyendo el gasto por tasación atendida la doctrina establecida por el TS en su Sentencia STS 35/2021, de 27 de enero, donde se ha establecido que ' Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación. De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.'.
Y aunque dice que tales importes no incluyen el IVA, es lo cierto que sin duda sí se incluye en el caso de lo abonado por tasación -doc 7 demanda-, no habiendo motivos para entender que en el resto de casos no se incluye dicho impuesto.
Y en cuanto a la denuncia de incongruencia ultra petita, señalar que la sentencia no otorga partida alguna no reclamada.
En efecto, en la Sentencia se establece que se acuerda la restitucion de la mitad gastos notaría, mitad gastos gestoría y gastos registro, excluyendo el IAJD y es a partir de tales asertos que se fija el importe de 1.585,77 euros.
Por tanto, que hay desacuerdo en el importe no implica la incorporación de partida extraña a la reclamación deducida por la parte actora ni, en consecuencia, la incongruencia de la Sentencia.
SÉPTIMO.-Y en cuanto a las costas procesales de la instancia, se alega por la entidad recurrente que procede la integra desestimación de la demanda o, en su caso, una estimación parcial de la misma lo que debería implicar la no imposición de las costas procesales conforme a lo establecido en el art. 394.1 y 2 de la LEC, respectivamente.
Que ello no obstante alega que si se desestimara el recurso, quedando estimada la demanda en su integridad, debería aplicar el caso de las dudas de hecho y de derecho que contempla el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que excluye la aplicación de la regla de vencimiento objetivo para la imposición de las costas por cuanto han sido numerosos los pronunciamientos seguidos por las distintas instancias con disparidad de criterio que, a lo largo del tiempo han ido adaptándose a las nuevas sentencias dictadas y que finalmente han sido modificados tras las últimas sentencias dictadas por el Alto Tribunal en esta materia.
En primer lugar, y para valorar los efectos de la estimación parcial de la acción restitutoria, que es el efecto derivado de la estimación en parte de la excepción de prescripción, hemos tomar en consideración la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la del TJUE que han venido a poner de manifiesto en relación a una estimación objetivamente parcial de la acción restitutoria la relevancia del principio de efectividad y no vinculación, que ha sido de nuevo puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- y reiterado en la STS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020.
Dice en concreto el TJUE: ' la aplicación del artículo 394 de la LECpodría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula'.
Añade: 'la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).'.
Y concluye: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'.
Parece por tanto más que evidente que el aspecto cuantitativo de la restitución, estimada aunque solo sea en parte la acción restitutoria, no constituye criterio aceptable, desde la perspectiva del principio de efectividad en los litigios con consumidores, para aplicar el criterio de parcialidad en la estimación de la demanda a los efectos del art. 394.2LEC.
Y en cuanto al criterio de las dudas de derecho, resuelve el tema la STS número 472/2020 de fecha 17 de septiembre, posterior a la STJUE, que dice que '1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionara con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la ultima ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero si lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplico el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver asíÂ, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.'.
Procede en consecuencia desestima el motivo y con él, el recurso de apelación.
QUINTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, no cabe hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los apelantes al haberse estimado en parte el recurso de apelación - art 398.2 LEC- de cada parte
SEXTO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación de cada recurrente, procede acordar la devolución a dicha parte del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la demandada, la mercantil Banco Bankia S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Cecilio Castillo González; y estimando en parte el recurso deducido por la demandante, Dª. Adolfina, representada en este Tribunal por el Procurador D. Jacob Botella Peidró contra la Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, se declara prescrita la acción restitutoria derivada de la escritura de fecha 19 de octubre de 2001 y en consecuencia se reduce el importe que debe reintegrar la entidad prestamista a 738,04 euros, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna parte apelante.
Se acuerda la devolución a cada parte apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.
Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.
Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-
