Sentencia CIVIL Nº 603/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 644/2020 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27066 41 1 2019 0000588

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000644 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000314 /2019

Recurrente: CIA GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, Tarsila

Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, NEREIDA GARCIA VILAR

Abogado: MARIA CARMEN DOVAL RODRIGUEZ, XURXO MATO SEIJAS

Recurrido: SEGURCAIXA ADESLAS

Procurador: CLARA MARIA CORPAS RODRIGUEZ

Abogado: EMILIO BURGOS RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 603/2.022

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

Doña. ANA MARIA BARRAL PICADO

Doña. SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000314/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 2 DE VIVEIRO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 0000644/2020, en los que aparece/n, como parte/s apelante/s, D. ª Tarsila, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª NEREIDA GARCÍA VILAR y asistida por el Letrado D. XURXO MATO SEIJAS, y GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales D. CONSTANTINO PRIETO VÁZQUEZ y asistida de la Letrada D. ª CARMEN DOVAL RODRÍGUEZ, y como parte apelada, SEGURCAIXA ADESLAS, representada por la Procuradora de los tribunales D. ª CLARA MARÍA CORPAS RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. EMILIO BURGOS RODRÍGUEZ, sobre reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual, siendo Magistrado Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 2 DE VIVEIRO se dictó sentencia nº 83/2020 con fecha 20 de agosto de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso (PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000314/2019).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Estimo la demanda interpuesta por Segurcaixa Adeslas, representada por la Procuradora Sra. Corpas Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Burgos Rodríguez, contra Generali Seguros Generales, representada por la Oficial Habilitada Sra. Parapar, en sustitución del Procurador Sr. Prieto Vázquez y defendida por la Letrada Sra. Doval Rodríguez, y Dña. Tarsila, representada por la Procuradora Sra. Otero Rodríguez, en sustitución de la Procuradora Sra. García Vilar y defendida por el Letrado Sr. Mato Seijas, y condeno solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 7.780,01 euros, y los intereses legales.

Procede la condena en costas de las demandadas.'

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. ª Tarsila y de GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 22 de diciembre de 2021, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en lo que no entren en contradicción con lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes: objeto procesal, términos del debate y sentencia de instancia. Recursos de apelación.

La sentencia de instancia cuyo fallo se transcribe en los antecedentes fácticos de la presente resolución estima la pretensión de condena pecuniaria deducida por SEGURCAIXA, como aseguradora de la vivienda piso NUM000 sita en el edificio de la AVENIDA000 nº NUM001 portal NUM002 de la localidad de Foz (Lugo), a virtud de Póliza nº NUM003, 'SEGURCAIXA HOGAR', figurando como tomadora D. ª Margarita. Señalaba la actora como fundamento de la acción ejercitada los arts. 1.902 y ss. del CCivil, en relación con el art 43 de la Ley 50/1.980 de 8 de Octubre, Sobre Contrato de Seguro, subrogándose en la posición de su asegurada, ejercitando acción de responsabilidad civil extracontractual contra D. ª Tarsila, y acción directa contra la aseguradora Generali, reclamando la cantidad de 7.880,01 €, intereses y costas, en relación con siniestro acaecido en mayo de 2018, cuando se produjo una fuga de agua en la vivienda NUM004, colindante con la asegurada por Segurcaixa ( NUM000), identificándose como origen de la fuga la rotura del latiguillo del fregadero de la vivienda del NUM004, no encontrándose los moradores en la vivienda cuando tuvo lugar la fuga, lo que ocasionó un derrame masivo de agua y el anegamiento de toda la planta, lelgando a varias viviendas y ocasionando multitud de daños. A consecuencia del expresado siniestro, y durante el tiempo de las obras de reparación la Sra. Margarita, asegurada por Segurcaixa, se vio privado del disfrute de su vivienda, en pleno periodo estival y en zona costera-turística, al tener que alquilar otro inmueble durante el tiempo de obras. Señalaba como fundamento de su pretensión acumulada frente a GENERALI que la comunidad de propietarios 'Residencial DIRECCION000' del edificio nº NUM001 de la AVENIDA000 de Foz, tenía contratada con la aseguradora Generali póliza que entre sus coberturas incluía la responsabilidad civil derivada de daños ocasionados por las conducciones privativas de los predios conformadores del edificio.

La juzgadora de instancia reputó debidamente acreditados los hechos constitutivos de la pretensión de la actora, al probar la documental que, en mayo de 2018, entre la actora y D. ª Margarita existía un contrato de seguro de daños sobre la vivienda sita en el piso NUM000 del nº NUM001 de la AVENIDA000 de Foz, en virtud de póliza nº NUM003, vivienda de la que era propietaria la Sra. Margarita; no discutiendo las demandadas y que no ser hecho controvertido y, en consecuencia, no necesitado de prueba, por ser afirmado por la actora y no discutido por las demandadas, que se produjo una fuga de agua de la vivienda sita en el NUM000, por la rotura de un latiguillo del fregadero que causó daños en la vivienda de la Sra. Margarita. Asimismo constaría acreditado documentalmente que la comunidad de propietarios del edificio tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la apelante Generali, y que, entre las coberturas, se encuentran los daños derivados de la rotura de conducciones privativas de los distintos pisos.

Desecha la sentencia de instancia las excepciones alegadas respecto de la concurrencia de seguros aducida por Segurcaixa, y el pago extintivo respecto de los gastos que le correspondía indemnizar. Rechaza también que, al tratarse de una segunda residencia, sólo debería asumir gastos si la vivienda afectada se encontrase a más de 100 kilómetros de la que constituye residencia habitual, al encontrarse en el supuesto litigioso a menor distancia, y la denunciada desproporción de la cantidad solicitada.

Asimismo rechaza las alegaciones formuladas por la representación procesal de la Sra. Tarsila, en relación con la falta de legitimación pasiva de la demandada, en concreto respecto de la Sra. Tarsila, al no ostentar la titularidad dominical de la vivienda origen del siniestro, no justificación de los gastos de inhabilidad por no contener las facturas el IVA, ni la necesidad de ocupar la segunda residencia durante todo el tiempo indicado, ni que los daños sufridos hubiesen causado la inhabitabilidad total del inmueble, así como que por dichos importes también debe responder la aseguradora, dado que la vivienda habitual de la propietaria del piso afectado está a más de 100 kilómetros de la siniestrada, así como la objeción por no estar acreditada la propiedad del inmueble.

Interpone recurso de apelación la representación procesal de la Sra. Tarsila que denuncia en esta instancia la falta de legitimación de la misma, por no ser la propietaria del inmueble NUM004, el cual era propiedad de sus abuelos y habría sido heredado por su padre y su tío, que serían los que ostentarían legitimación pasiva; en segundo lugar, basándose la sentencia de instancia en que la Sra. Tarsila respondería como ocupante de la vivienda, sostiene que se trataría de un caso fortuito y de fuerza mayor, contemplado en el artículo 1105 del Código Civil, ya que la rotura de un latiguillo no es previsible al no ser una pieza que esté a la vista y, de haber comenzado a perder agua de forma paulatina, habría sido advertido por el morador de la vivienda para poder adoptar las medidas oportunas. Señala el pago por parte de SegurCaixa a la asegurada de la parte actora(expediente nº NUM005) de los importes reclamados (4.130,01 € + 3.099,17 + 650,83 € = 7.880,01 €), en virtud del contrato de seguro concertado con D. ª Margarita (NIF NUM006), póliza que adolecía de un infraseguro del 40,89 % en su capital de continente, según resulta de la pericial aportada con la demanda, asimismo concurriendo con la póliza que asegura el edificio, se deduce que los restantes 5.178,73 € de daños al continente (66,63 %) ya habrán sido asumidos directamente por Generali antes de la presentación de la demanda, como hecho extintivo, en lo atinente a los daños directos. Finalmente impugna la inhabitabilidad de la vivienda, y el importe establecido en sentencia por dicho concepto.

Asimismo apela la sentencia de instancia la representación procesal de GENERALI, que denuncia, en primer lugar, la infracción de los art. 43 y 32 de la Ley de Contrato de Seguro, así como la incongruencia de que se estima la demanda en base al informe pericial del cual resulta al mismo tiempo la concurrencia de seguros; alega infracción del art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro respecto al contenido contractual de la póliza de Segurcaixa que sirve de base a la acción de recobro y del contenido contractual de la póliza comunitaria concertada por Generali. Alega error en la valoración de la prueba y cuestiona la imposición de las costas.

Solicitaban ambas apelantes la revocación de la sentencia de instancia, con desestimación de la demanda e imposición de costas.

La parte apelada se opone a ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Mutatio libelli: la alegación de caso fortuito/fuerza mayor en esta alzada, respecto de la alegada falta de legitimación pasiva de la demandada Sra. Tarsila.

En el caso de autos, frente a la denunciada falta de legitimación pasiva de la Sra. Tarsila, la juzgadora de instancia, después de un prolijo razonamiento, señala cómo la obligación de mantener en buen estado de conservación los elementos privativos es de naturaleza 'propter rem', que deriva de la titularidad del inmueble y del propio art. 394 del Código Civil, y recoge las diversas hipótesis para imputar dicha responsabilidad, optando finalmente por considerar legitimada a la demandada apelante en cuestión como ocupante de la vivienda en la que se originaron los daños, como consecuencia de la rotura del latiguillo, causa del siniestro que no fue cuestionada por ninguna de las partes, no debatiéndose en la instancia acerca de la etiología de dicha ruptura del latiguillo. En tal sentido, señalaba cómo en aquellos supuestos en los que existe una relación contractual arrendaticia o una ocupación de la vivienda o local por cualquier otro título de posesión en la que el propietario no dispone de la posesión inmediata, sino solamente de la mediata, el estado de conservación por el uso ordinario del inmueble corresponde al arrendatario u ocupante ( art. 1555.2 del Código Civil ), siendo de cargo del propietario cuando los daños excedan del mero uso ordinario ( arts. 21 y 27.3 LAU y 1554.2 Código Civil).

En esta alzada, la parte apelante, a fin de eludir la responsabilidad de la Sra. Tarsila como ocupante y no propietaria del inmueble, a virtud de sus propias manifestaciones de parte, introduce un nuevo alegato fáctico, en el sentido de que la ruptura del latiguillo se sitúa en el ámbito del caso fortuito y de la fuerza mayor, contemplado en el artículo 1.105 del CCivil, el cual dispone que 'nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables', ya que la rotura de un latiguillo no es previsible, al no ser una pieza que esté a la vista y, de haber comenzado a perder agua de forma paulatina, habría sido advertido por el morador de la vivienda para poder adoptar las medidas oportunas.

Es obvio que introduce la parte apelante alegaciones y peticiones ex novo en el recurso de apelación, en concreto respecto de la etiología del siniestro, no cuestionado en la instancia, consistente en la ruptura del latiguillo de vivienda NUM004. Decae el recurso de apelación en tal extremo, pues los términos pretendidos de la petición subsidiaria, son sustancialmente distintos a los deducidos en la contestación a la demanda, en el que únicamente se pretendía, que, para el caso de estimarse la pretensión resolutoria, se condenase a la demandada únicamente a los gastos de reparación de la posible avería en el motor de arranque.

Tales extremos no fueron introducidos en el debate procesal en el momento procesal oportuno, y así resulta de las actuaciones, y de los propios escritos de demanda y contestación en la demanda y hechos y fundamentos contenidos en los mismos. Se trata de introducir una pretensión que no fue objeto del oportuno debate procesal, el cual quedó ceñido.

El art. 400 LECivil impone la necesidad de alegar los hechos, fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que se pide en la demanda, sin poder reservarse su alegación para un proceso ulterior. Se pretende que el demandante haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. En el caso de la parte actora, la demanda es el escrito hábil para sustentar una tesis fáctica o jurídica que, junto con contestación a la demanda, en el caso de la parte demandada (la aquí apelante) y, en su caso, reconvención y contestación a la misma, en el período expositivo, definen las cuestiones a discutir y resolver y delimitan los términos del debate procesal, una vez fijado el objeto del proceso.

La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro Tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella. En la segunda instancia del proceso, al igual que en la primera, se establece como garantía de la partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE). Naturalmente, sin perjuicio de las limitadas concesiones al ius novorum previstas por la ley -lo que no acontece en el caso de autos-.

Así, no pueden las partes en la segunda instancia del proceso solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas, excepciones y/o pretensiones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la STS de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- SSTS 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SSTS 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras)'. En parecidos términos la STS de 26 de febrero de 2004 declara que la doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( SSTS de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( SSTS de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la STS 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

En conclusión: en nuestro derecho la vía de recursos no es creadora, sino controladora, y no de la realidad material o fáctica, sino del proceso. En caso contrario, estaríamos ante otra realidad fáctica y jurídica, pues el cambio de demanda en la segunda instancia del proceso opera una modificación de los términos del debate y supone una disminución o desaparición de los derechos de contradicción y defensa de la contraparte, sin que quepa plantear cuestiones distintas de las que se alegaron en la primera instancia del proceso.

La parte apelante nunca adujo durante la primera instancia que la ruptura del latiguillo causante del siniestro suponía la concurrencia de causa fortuito o de fuerza mayor que excluiría la responsabilidad de la Sra. Tarsila, una vez concluida la legitimación de la misma en la sentencia de instancia en todo caso como ocupante del inmueble, y partiendo de que la obligación de mantener en buen estado de conservación los elementos privativos es de naturaleza 'propter rem'.

Decae tal pretensión por suponer una mutatio libelli vedada por nuestro ordenamiento, art 410 y ss de la LECivil, y jurisprudencia que los interpreta.

TERCERO:Legitimación pasiva.

Como recuerda la STS n º 869/2011, Civil sección 1 ª, del 07 de diciembre de 2011 ( ROJ: STS 8691/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8691 , Recurso: 709/2009, Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ): 'Por otro lado procede detener la atención en los términos legitimatio 'ad processum' y 'legitimatio ad causam'. El primero hace referencia a la capacidad procesal, singularmente a la modalidad de capacidad para actuar en el proceso. Se funda en circunstancias subjetivas y, salvo la excepción de algunos actos procesales, tiene carácter abstracto o genérico, en el sentido de que hace abstracción del objeto concreto del proceso, o del acto. La legitimación propiamente dicha atiende al objeto del proceso, o mejor, a la posición o situación de una persona respecto del mismo. La legitimación tiene dos perspectivas: la procesal y la material (ésta es la tradicionalmente denominada 'legitimatio ad causam'). La procesal - en el tipo o clase de ordinaria activa- consiste en la afirmación de un título -derecho subjetivo, relación jurídica, situación jurídica- coherente con el resultado procesal pretendido. Supone, por consiguiente, una afirmación y exige una coherencia jurídica entre la titularidad afirmada, con independencia de su realidad, y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Tiene carácter procesal, y su discusión corresponde al recurso extraordinario por infracción procesal. La legitimación material (tradicional 'ad causam') hace referencia a la existencia y/o pertenencia -realidad de la titularidad- del derecho. Tiene una estrecha relación con el fondo del proceso, y aunque puede ser de examen prioritario, también cabe que se integre e identifique con el propio fondo del proceso. Por cuanto tiene su fundamento en normas sustantivas su debate es un tema propio del recurso de casación'.

Y es que, como queda expuesto, la legitimación propiamente dicha tiene dos perspectivas: la procesal, que en la ordinaria activa consiste en la afirmación de un título -derecho subjetivo, relación jurídica o situación jurídica- coherente con el resultado procesal pretendido, y que, por su carácter procesal, ha de dilucidarse en el recurso extraordinario por infracción procesal, y la material, conocida tradicionalmente como legitimación 'ad causam', que se refiere a la existencia y/o pertenencia del derecho, a la realidad de su titularidad o -en palabras de la STS 481/2000, de 16 mayo- 'a la coherencia entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden', la cual guarda íntima relación con el fondo del proceso y en las normas sustantivas que lo disciplinan.

Y así es doctrina comúnmente admitida ( STS de 21 de abril de 2004) que la legitimación 'ad causam' se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

Precisamente por su conexión con el fondo de la litis, su falta ha sido asimismo calificada e identificada en algunas sentencias por la jurisprudencia como 'falta de acción' ( SSTS 960/1996, de 21 noviembre; 681/2000, de 4 julio; 180/2001, de 22 febrero y 948/2002, de 10 octubre y STSJ 13/2012, de 29 mayo).

Pues bien, aunque no faltan sentencias con distinta orientación, es hoy doctrina jurisprudencial consolidada que, por constituir un presupuesto de la relación jurídica procesal, bien que vinculado al tema de fondo del litigio y a la normativa material que lo disciplina, la legitimación activa afecta al orden público procesal ( SSTS nº 105/1996 de 22 febrero; 6/1998, de 24 enero y 481/2000, de 16 mayo) y es por ello mismo apreciable de oficio por los tribunales ( SSTS 105/1996, de 22 febrero, 484/2003, de 16 mayo, 1037/2005, del 23 de diciembre, entre otras).

En el caso de autos, la falta de legitimación pasiva de la Sra. Tarsila surge de la alegación efectuada en la demanda acerca de que no es la titular dominical del inmueble en el que se originó el siniestro, pues el mismo pertenecería a su padre y a su tío. Y si bien no se aportó documental acreditativa de la titularidad dominical alegada, pretendiendo que la prueba de tal extremo pesaba sobre la actora, al accionar sobre la base del art.1902 CCivil, la sentencia de instancia concluye la legitimación de la parte demandada apelante al reconocerse la Sra. Tarsila, a virtud de sus propias manifestaciones en la vista, como ocupante del inmueble, con autorización de la propiedad sin pagar renta o merced.

Decae tal motivo de apelación, por cuanto, consta acreditado que la Sra. Tarsila, a virtud de su propia declaración, en lo que no le es beneficioso, era la ocupante del inmueble, respecto del cual los dueños le cedieron el uso sin pagar renta, y que el siniestro -no cuestionada su existencia y origen del mismo en la ruptura del latiguillo conforme a lo expuesto en la pericial-, se produjo en el ámbito de operatividad del demandada.

En este sentido, es doctrina reiterada ( SSTS de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 ,y 8 de abril de 1992 ) que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del CCivil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( SSTS de 28 de mayo de 1992 ,y 20 de mayo de 1993 ), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

Partiendo de un grado razonable de probabilidad cualificada, sin precisión de la certeza absoluta, para considerar lograda la reconstrucción procesal de la relación causal, y acreditado que se produjo el siniestro en el inmueble respecto del cual la apelante Sra. Tarsila ostentaba la posesión inmediata, pesaría sobre la misma demostrar los hechos o circunstancias que le liberen de responsabilidad, en orden a excluir su falta de legitimación pasiva.

Acreditado que la Sra. Tarsila era la ocupante del inmueble en el que se originó el siniestro, del que era poseedora, por autorización de la propiedad y dada la causa del siniestro, la cual no fue cuestionada en la instancia, no cabe sino concluir la legitimación pasiva de la misma, con desestimación del recurso en tal punto.

GENERALI no reiteró en esta alzada denuncia acerca de la eventual falta de legitimación activa de Segurcaixa, si bien alude como motivo de apelación el pago a la asegurada de Segurcaixa con anterioridad a la presentación de la demanda, lo que supone la invocación del pago como hecho extintivo, pero que no excluye la legitimación activa de la actora, al tratarse la legitimación una cuestión de orden público. Respecto del alegado pago se analizará en el fundamento jurídico quinto.

CUARTO.-Concurrencia de seguros del art. 32 de la Ley de Contrato de Seguro.

El Juzgado rechazó la oposición parcial de la parte demandada GENERALI basada en la concurrencia de seguros del artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro. Como es sabido, la figura del seguro múltiple que regula el art. 32 de la LCS se caracteriza por la existencia de una pluralidad de contratos de seguro celebrados por el mismo tomador con varios aseguradores, pero que, a diferencia del coaseguro ( art. 33 LCS ), en el que hay un previo acuerdo entre los coaseguradores, no ocurre lo mismo en el caso del seguro múltiple que responde a una iniciativa del tomador sin acuerdo de los aseguradores entre sí y el mismo tomador. El seguro múltiple requiere, al mismo tiempo, que los diversos contratos tengan los mismos efectos (igual riesgo, mismo interés y por el mismo tiempo), y que operen al mismo tiempo, esto es, que no se trate de seguro subsidiario o complementario.

En este tipo de seguro el art. 32 de la LCS impone a tomador y asegurado el deber de comunicación de los contratos celebrados con otros aseguradores. La comunicación debe hacerse a cada asegurador, lo que significa que se comprende tanto el nuevo asegurador, al que se comunicará la preexistencia de otro seguro, como al asegurador anterior cuyo contrato esté vigente, al que se comunicará el concierto de nuevo seguro. Se trata, por consiguiente, de que todos los aseguradores implicados en el seguro cumulativo estén debidamente informados de la existencia de un seguro múltiple. La obligación de comunicación incumbe, según el propio art. 32 de la LCS , tanto al tomador del seguro como al asegurado, cuando se dé esta dualidad.

La doctrina sobre el seguro múltiple o cumulativo del artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro se refleja , entre otras, en las sentencias de la Audiencia Provincialde A Coruña, Sección 4ª, de 14 de junio de 2013, que reseñamos a continuación, y, en la misma línea, las de la Sección 4 ª de 5 de julio de 2012 y de la Sección 5ª de 20 de noviembre de 2015, señalando la primera de las citadas:

'El contrato de seguro no puede objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado, y el daño debe determinarse atendiendo al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior al siniestro, según advierte el artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro.

Una aplicación de ello es la regla proporcional indemnizatoria de los daños en caso de infraseguro (suma asegurada inferior al valor del interés), salvo pacto en contrario, del artículo 30. Y otra la contribución proporcional entre aseguradoras a que se refiere su artículo 32 en el caso de seguro múltiple o cumulativo, el cual se da cuando un mismo tomador contrata varios seguros con aseguradoras distintas, sin previo acuerdo entre ellas, para cubrir durante el mismo período de tiempo las consecuencias que un mismo riesgo sobre un mismo interés ( STS de 31/7/1998 , 8/4/2010 ).

Añade la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1998 que el artículo 32 contempla este supuesto en el que destacan dos particularidades: en primer lugar, el asegurado deberá comunicar a las aseguradoras la situación de seguro múltiple con dura sanción en el caso excepcional de sobreseguro y omisión dolosa de la comunicación; en segundo lugar, si hay sobreseguro, las varias aseguradoras indemnizarán el daño en proporción a la propia suma asegurada. Cuyas dos particularidades obedecen al principio indemnizatorio que rige el seguro de daños y que tiene una doble vertiente: evitar la situación de sobreseguro, en beneficio del asegurado provocándole un enriquecimiento injusto y en perjuicio de los aseguradores; y la obligación de indemnizar por parte de los aseguradores en proporción a sus contratos, evitando, si no indemnizan, un enriquecimiento injusto a su favor y un perjuicio para el asegurado. El seguro de daños tiende al resarcimiento completo del daño que efectivamente ha sufrido el asegurado: cualquier distorsión de este claro principio provoca un beneficio y perjuicio injusto en el asegurador o asegurado.

Son por tanto los requisitos del seguro múltiple: la existencia de una pluralidad de contratos de seguro; un mismo tomador; varias aseguradoras; la iniciativa del tomador del seguro sin previo acuerdo con las distintas aseguradoras; que tales contratos cubran las consecuencias que un mismo riesgo sobre el mismo interés; idéntico periodo de tiempo; y que los seguros operen al mismo nivel o conjuntamente y no de manera subsidiaria o complementaria.

El requisito del único tomador se trata de una exigencia legal también señalada por el Tribunal Supremo ( STS de 22/7/2000 e incidentalmente la de 23/11/2004) y es acorde a su fundamento. Pero no lo es menos que la doctrina y la jurisprudencia menor ( SAP A Coruña 6ª de 18/6/2010 y 5ª de 23/9/2011 y 23/11/2012 , Madrid 21ª de 4/7/2005 , Barcelona 14ª de 27/10/2011 , Salamanca 1ª de 30/12/2011 , y las en ellas citadas, entre otras) admiten excepcionalmente dentro del seguro múltiple ciertos supuestos de identidad subjetiva cuando los varios tomadores también son parte integrante de una comunidad, singularmente en los casos de concurrencia de la aseguradora de la comunidad de propietarios con la de un comunero o propietario de piso o local respecto de daños sobre los mismos elementos, o también cuando los distintos tomadores son el marido y la esposa.'

En el caso de autos, la apelante GENERALI es la aseguradora de la comunidad de propietarios, por tanto, la responsabilidad civil asegurada por GENERALLI es, en principio, la que pueda surgir a cargo de la comunidad. Sin embargo, aparece como garantías para las zonas privativas del inmueble de la Comunidad por daños por agua de conducciones privativas , daños por escape de agua 100% de continente y contenido y la reparación en el continente 1.500 €; lo que supone la cobertura por daños en las zonas privativas de la Comunidad aunque su origen, como es el caso, sea la rotura de un elemento privativo, y así lo desarrolla en el art. 6º obrante a folios 123 y ss de las actuaciones. Lo anterior supone, según criterio expuesto por GENERALI en la contestación a la demanda, la existencia de coaseguro, de donde resultaría la obligación de cubrir las responsabilidades que se reclaman sólo parcialmente y en proporción a su cuota.

D. ª Margarita era tomadora del contrato de seguro concertado por la Comunidad de propietarios con GENERALI, y situaciones tales han sido resueltas por la jurisprudencia menor, constando también alusiones en la doctrina más autorizada (así Sánchez Calero al estudiar el precepto admite que sean los distintos miembros de una comunidad de bienes quienes aparezcan como tomadores de cada una de las relaciones obligatorias, si bien exige que en todos los contratos la pluralidad de sujetos sea idéntica). La doctrina expuesta ha sido ratificada también por diversas SSAP como las de Zaragoza 5 julio 2006 , AP Málaga 19 febrero 2007 , AP Madrid 20 octubre 2004 y 5 marzo 2007 , AP Cádiz de 9 noviembre 2007 . También la SAP Murcia 27 noviembre 2006 , que se funda además en razones teleológicas en tanto que se trata de proteger el principio indemnizatorio, en la analogía y en la prohibición del enriquecimiento injusto. Se trata por tanto de un cuerpo de doctrina jurisprudencial generalizado pero que no sería aplicable al supuesto litigioso, por cuanto el daño que se reclama fue causado por un elemento privativo de un inmueble de la comunidad, el ocupado por D. ª Tarsila, a virtud de la cesión del uso del inmueble por parte de su padre y tío, abonando GENERALI, a virtud de seguro de daños concertado con D. ª Margarita, los daños causados a la perjudicada por la ruptura de elementos privativos de otro inmueble, que, en tanto miembro de una comunidad de bienes, sería partícipe en proporción a su participación en los elementos comunes, pero no cabe concluir idéntico riesgo asegurado, a virtud de la póliza con GENERALI, que, entre sus coberturas, incluía la responsabilidad civil derivada de daños ocasionados por las conducciones privativas de los predios conformadores del edificio mientras que la cobertura de SEGURCAIXA cubriría los daños sufridos en el inmueble propiedad de la Sra. Margarita, entre otros, por agua o derrame de combustible, aportándose en exclusiva por la parte actora las condiciones particulares obrantes a los folios 4 y ss de las actuaciones.

En el caso de litis no puede decirse que ambos seguros se refieran al mismo objeto cuando, como bien se indicó en la sentencia de primera instancia, del contenido de los contratos previamente aludido no está acreditado que el seguro de la Comunidad con la aseguradora demandada GENERALI cubra los daños propios de los elementos privativos, en el caso de litis, los de la vivienda a que se refiere el presente pleito, pues D. ª Margarita, titular de la vivienda NUM000, tenía concertado con la actora una póliza de seguro de hogar, en el que se incluye como cobertura los daños en la vivienda asegurada, siendo la tomadora del seguro y asegurada por Segurcaixa, mientras que Generali tenía concertado el contrato de seguro con la comunidad de propietarios, y la cobertura que se reclama es por responsabilidad civil, no por daños. Y es que la acción ejercitada por Segurcaixa es una reclamación de responsabilidad extracontractual al amparo de los arts. 1.902 y ss. del CCivil en relación con el art 43 de la LCS. ES decir, no se ejercita una acción del artículo 32 de la LCS, porque lo que se alega en la demanda es la existencia de responsabilidad extracontractual, y se reclama en base a la cobertura de responsabilidad civil de la póliza de Generali, no sobre la cobertura de daños.

Y así no cabe sino dar por reproducidos los argumentos esgrimidos por la juzgadora de instancia, para desechar la denunciada infracción del art. 32 LCS, el cual dispone:

'Cuando en dos o más contratos estipulados por el mismo tomador con distintos aseguradores se cubran los efectos que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico período de tiempo el tomador del seguro o el asegurado deberán, salvo pacto en contrario, comunicar a cada asegurador los demás seguros que estipule. Si por dolo se omitiera esta comunicación, y en caso de sobreseguro se produjera el siniestro, los aseguradores no están obligados a pagar la indemnización.

Una vez producido el siniestro, el tomador del seguro o el asegurado deberá comunicarlo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16, a cada asegurador, con indicación del nombre de los demás.

Los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, sin que pueda superarse la cuantía del daño. Dentro de este límite el asegurado puede pedir a cada asegurador la indemnización debida, según el respectivo contrato. El asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores.

Si el importe total de las sumas aseguradas superase notablemente el valor del interés, será de aplicación lo previsto en el artículo 31.'

Y si bien hay una postura que interpreta que el continente y el contenido, común y privativo, están asegurados en las dos pólizas, otra distingue entre los elementos de la Comunidad y los del propietario ( SAP Córdoba, Sec. 1.ª, 362/2018, de 18 de mayo y SAP Madrid, Sec. 19.ª, 293/2017, de 19 de julio).

La conclusión que se alcanza con la juzgadora de instancia es que no habría seguros cumulativos pues en todo caso, aun cuando D. ª Margarita es miembro de la Comunidad de Propietarios que concertó el seguro con GENERALI -a diferencia de lo señalado en sentencia, conforme a la jurisprudencia plasmada-, la cobertura es distinta, dado que lo que se pretende en el presente asunto litigioso es el resarcimiento de los daños causados a tercero, el propietario de un piso, por la rotura de una conducción privativa de otro piso sito en la Comunidad. La vivienda sita en el NUM004 no disponía de seguro de hogar, interviniendo el seguro comunitario al garantizar las instalaciones privativas del edificio. Por tanto, no concurren las identidades señaladas por la jurisprudencia para poder apreciar la concurrencia de seguros.

No constituye óbice a tal conclusión que el perito apreciarse la concurrencia de seguros, con la póliza comunitaria , para la cobertura de los daños a continente ocasionados pro el riesgo asegurado, dado que, como queda expresado, no ha quedado acreditada la concurrencia de coberturas, dada la distinta naturaleza del seguro en ambas pólizas. EN tal sentido, el seguro de la comunidad cubre los riesgos del edificio más la Responsabilidad Civil de la comunidad por daños a terceros, pero no incluye determinados aspectos del contenido de la vivienda, de forma que se reputa acreditado que el seguro de comunidad y el de hogar tienen diferentes coberturas debido a que el objetivo del seguro es distinto:

La póliza de la comunidad cubre los riesgos que se puedan ocasionar en el edificio y la responsabilidad civil de la comunidad por posibles daños a terceros: entre otros, Responsabilidad Civil de daños por agua a vecinos cuyo origen es un elemento privativo.

La póliza de la vivienda cubre la Responsabilidad Civil Privada: los daños que sufra continente y contenido, por agua.

La interpretación de la cobertura de ambos contratos compete al Tribunal, de forma que las conclusiones del perito acerca de la concurrencia de seguros, no vinculan al Tribunal. En la SAP Madrid, Sec. 11.ª, 468/2018, de 27 de diciembre se señala: 'la coincidencia del riesgo es una posibilidad que frecuentemente acaece en un doble sentido: la póliza del seguro comunitario bien puede asegurar el edificio en su conjunto, sin exclusión de las partes privativas. También es posible que la póliza de hogar comprenda en su cobertura el continente, que puede ser común o privativo, o también la cuota correspondiente al asegurado de los elementos comunitarios'.

No cabe aplicar el límite de cobertura pretendido por GENERALI, marcado por el porcentaje de capital asegurado, por cuanto tanto para el daño directo como para el perjuicio (inhabitabilidad), la reclamación se encuadra dentro de la cobertura de 'responsabilidad civil de conducciones privativas' (por escapes de agua), prevista en la página 28 de las condiciones generales (artículo 7.2) y en la página 3 de las condiciones particulares que cubre lo siguiente (hasta 300.000 €):

'Hasta el límite por siniestro indicado en las Condiciones Particulares para esta garantía opcional, con el capital máximo por anualidad de seguro y el límite por víctima contratados para Responsabilidad Civil, cubre los daños a terceros:

a) Por escapes accidentales y repentinos de agua que tengan su origen en reventón, rotura, desbordamiento o atasco de conducciones privativas y de grifos, llaves de paso, depósitos fijos y aparatos que se encuentren conectados directamente a ellas.

b) Por escapes accidentales de agua por omisión en el cierre o cierre defectuoso de grifos y llaves de paso de las conducciones privativas.'

A ello habría de añadirse el pago efectuado por GENERALI por importe de 4.130 € a Dña. Margarita, asegurada de Segurcaixa, para intentar justificar la concurrencia y exonerarse de su obligación de pago, aun cuando, si se siguiese su razonamiento de existencia de concurrencia de seguros, la cantidad que debería abonar sería de 5.178,83 € aplicable sobre el continente solamente, excluyéndose contenido y perjuicios de inhabitabilidad.

Finalmente, el documento nº 9 de la demanda ( reclamaciones efectuadas por recobro de Segurcaixa ) en el que la propia Generali acepta el pago de 4.130 € (cantidad abonada por Segurcaixa a su asegurada), rechazando solamente el pago de cantidad alguna por el concepto de inhabitabilidad de la vivienda perjudicada, asumiendo el pago por la cobertura de responsabilidad civil sin existencia de concurrencia.

QUINTO.-Valoración de la prueba.

En cuanto a la valoración económica de los daños, se considera razonable y correcta en el caso enjuiciado en atención a la prueba prueba practicada: a instancia de la actora, documental por reproducida, interrogatorio de doña Tarsila, testifical del representante legal de Sagliga Sistems SL y pericial de D. Jose Daniel; a instancia de Generali documental, interrogatorio de la codemandada y testifical de D. ª Margarita; a instancia de D. ª Tarsila, documental.

La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración». La valoración de la prueba es la actividad intelectual que lleva al tribunal a fijar unos determinados hechos que son relevantes para la decisión del litigio y que resultan controvertidos, o a afirmar que determinados hechos alegados como relevantes no han resultado adecuadamente probados ( STS 558/2019, de 23 de octubre (Roj: STS 3377/2019, recurso 3098/2015).

Las normas de valoración de prueba no pueden aplicarse aisladamente, sino que las pruebas deben valorarse de forma conjunta y armónica, pues en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [ SSTS 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 507/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3011/2019, recurso 3281/2016), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014)]. Valoración que supone otorgar un mayor relieve a unas pruebas frente a otras [ SSTS 856/2021, de 10 de diciembre (Roj: STS 4416/2021, recurso 6070/2018); 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 39/2018 de 26 de enero (Roj: STS 138/2018, recurso 2488/2014) y 21 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5526/2016, recurso 2334/2014)].

En último término, debe aplicarse la doctrina de la 'probabilidad cualificada', que sostiene que 'aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada' [ SSTS 392/2019, de 4 de julio (Roj: STS 2376/2019, recurso 4171/2016); 357/2011, de 1 de junio (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008) y 425/2009, de 4 de junio (Roj: STS 3488/2009, recurso 2293/2004)].

No se trata de valorar aisladamente una prueba, sino toda la practicada en su conjunto.

Valorando la prueba practica en su conjunto, se llega a la misma conclusión que la sentencia apelada, pese al esfuerzo argumentativo de la parte apelante, sin que se aprecie error alguno en ella.

Un nuevo examen del material probatorio obrante en autos da lugar a que haya de ser ratificada la valoración que del mismo se llevó a cabo en la instancia, pues los hechos probados conducen a la procedencia de la pretensión de condena pecuniaria deducida por Segurcaixa frente a las demandadas, al amparo del art. 1902 y ss Ccivil, y 43 de la LCS. No vemos motivos suficientes para discrepar de la decisión del Juzgado, a instancia de las apelantes, respecto del daño directo y lucro cesante derivado de la inhabitabilidad de la vivienda, durante el tiempo de las obras, que motivó un alquiler de vivienda, acreditado documental y testificalmente, sin que se puedan acoger las objeciones por distar menos de 100 km según medición no pericial obtenida por GOOGLE que presenta ciertas deficiencias por no tratarse de una pericial como acertadamente señaló la juzgadora de instancia.

Así, la única prueba pericial, que es la aportada por la actora, permite constatar que el siniestro trae causa directa en la rotura de latiguillo de la vivienda NUM004, la cual se encontraba deshabitada en el momento del siniestro, que se trata de una segunda vivienda, y que los daños reflejados en el mismo supusieron la inhabitabilidad de la misma, recogiéndos. 'Ello conllevó que la evacuación del agua se prolongase a lo largo y ancho de la placa de hormigón de la cuarta planta, llegando a todas las estancias del riesgo asegurado. La humedad apreciable en pintura de paramento por encima del rodapié se explica por el alto grado de absorción por capilaridad de los ladrillos cerámicos que van absorbiendo el agua ubicada en la placa, llegando a aparecer humedades en pintura hasta unos 30cm del suelo'. Y concluye 'Se producen daños tanto en continente como en contenido ' que cifra en 9.308,74 € (Valoración sin IVA), y no teniendo aptitud el pago a tercero (D. ª Margarita) aducido por GENERALI para producir efectos liberatorios frente a Segurcaixa, como pretende la parte apelante en el presente litigio.

Asimismo recogía el informe 'Es probable que con el paso de las semanas aparezcan daños en 2 puertas de paso, y daños en rodapié de madera de cocina. Hasta el momento no se han visto afectados.

No se descarta tampoco la aparición de daños en parta inferior de armario empotrado de dormitorio principal, a pesar de que en la fecha de la visita no se encontraba dañado.

El asegurado reclama además las patas metálicas de un sofá y patas de madera de un sillón. No se aprecian daños en la fecha de la visita.

El asegurado nos mostraba su preocupación por la posible aparición de daños por oxidación en lavadora y frigorífico.

Se nos presenta presupuesto de reparación aportado por la asegurada, pero encontramos diferencias sustanciales en cuanto a la reparación de daños.'

Al encontrarnos en el ámbito de daños derivados de responsabilidad extracontractual y con encaje en la cobertura de responsabilidad civil de la póliza de Generali, serían ambas demandadas, aquí apelantes, las obligadas solidariamente a la reparación de los daños e indemnización de los perjuicios causados a terceros, la asegurada de Segurcaixa D. ª. Margarita.

Respecto de la presunta tardanza en la realización de las obras, y consecuente inhabitabilidad de la vivienda en tal período, el informe pericial ampliatorio aportado con la demanda como documento nº 4 de la demanda recoge, en el apartado 'descripción y causas del siniestro':

'Al tratarse de una vivienda de uso exclusivo en época vacacional y al no poder enviar reparadores de la asistencia por infraseguro, la asegurada no ha podido usar el riesgo asegurado en la temporada estival. Hemos contactado con varios reparadores y profesionales de la carpintería los cuales nos informan de la necesidad de varias semanas de secado del forjado debido al gran anegamiento que ha ocasionado el siniestro. Un correcto secado del forjado necesitaría aproximadamente 30 días de secado. Los trabajos de sustitución de toda la tarima de la vivienda, pintado y reparación de armarios ocuparían aproximadamente dos semanas más. El tiempo de inhabitabilidad que establecemos para la reparación de los daños es de un mes y medio. La asegurada ha alquilado el piso durante 33 días, estando dentro del tiempo que llevarían realizar los trabajos. Debemos destacar que la vivienda se sitúa en una localidad costera de alta demanda turísticas en fechas veraniegas' por lo que se llega a multiplicar el precio de alquiler de un piso de las mismas características que las del riesgo asegurado. Consideramos por tanto con cobertura por la garantía de inhabitabilidad por el tiempo que duren los trabajos. Se recobrará la totalidad de los daños a la comunidad dé propietarios causantes del daño.'

Lo cierto es que la reparación de los daños se efectuó dentro de un periodo razonable, adecuado y siempre y cuando la perjudicada tuvo los medios a su alcance, tanto económicos como de disponibilidad de profesionales para realizar las obras. En tal sentido, se comparten las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, en atención a la entidad de los daños a reparar, según se desprende del informe pericial aportado, y conllevan la inhabitabilidad del inmueble durante la ejecución. La testifical de la perjudicada D. ª Margarita, que refirió que ocupaba el piso en verano, y que en esas fechas además teletrabajaba, por lo que estuvo en el piso de alquiler durante el tiempo en el que estaba trabajando también; que las obras las había iniciado en el mes de octubre, dado que había intentado gestionar con su aseguradora que fuesen ellos quienes las realizasen, y sólo consiguió que le abonasen la indemnización; el perito Sr. Jose Daniel corroboró que dado que existía infraseguro, la compañía no realizaba la reparación, sino que abonaba el importe y además señaló el perito que, antes de iniciar las obras, era necesario que el piso secase, datando el primer pago a la perjudicada de finales de septiembre de 2018, por lo que el inicio de las obras en el mes de octubre no puede considerarse como injustificado.

Finalmente, y en relación con la denunciada exclusión de la cobertura de inhabitabilidad, por el hecho de tratarse de segunda residencia y encontrarse a menos de 100 km de la vivienda habitual, no constando una pericial acreditativa de la distancia y dadas las deficiencias en la medición aportada y puestas de manifiesto por la juzgadora de instancia, al hallarnos ante la cobertura de responsabilidad civil frente a terceros que se recoge en la póliza comunitaria de Generali, la limitación esgrimida no es operativa frente a la asegurada de Segurcaixa. Siendo D. ª Margarita una tercera perjudicada según la póliza de Generali a los efectos de cobertura de la responsabilidad civil frente a terceros derivada de los daños causados por conducciones privativas, en este caso de la vivienda de la codemandada, no puede verse afectada por dicha limitación.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en art. 398 LECivil, pese a la desestimación del recurso de apelación, al tratarse de un supuesto en el concurren dudas de Derecho, no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes, con exclusión del principio del vencimiento objetivo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Tarsila y GENERALI y se confirma la sentencia de primera instancia dictada en fecha 20 de agosto de 2020 en autos de Procedimiento Ordinario 314/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 2 de Viveiro, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.